ATS, 17 de Mayo de 2016
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| ECLI | ES:TS:2016:4458A |
| Número de Recurso | 2403/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil dieciséis.
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El 2 de marzo de 2016 se dictó sentencia por esta Sala cuyo fallo dice así: " Se modifica la condena impuesta por la Audiencia Provincial en lo que respecta al delito de blanqueo de capitales, delito que se aprecia sin la continuidad delictiva aplicada en la sentencia recurrida. En virtud de lo cual, las penas impuestas por este delito quedan establecidas en los siguientes términos:
Marcelino Alvaro , 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y una multa de 21.000.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 500.000 euros.
Patricio Justo , 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 21.000.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 500.000 euros.
Enrique Octavio , dos años de prisión, con la misma pena accesoria que los anteriores, y una multa de 1.300.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 50.000 euros.
Fermin Nazario , 2 años y 6 meses de prisión, con la misma accesoria que los anteriores, y una multa de 4.500.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 50.000 euros.
Gerardo Laureano , 2 años y 3 meses de prisión, con la misma accesoria que los anteriores, y una pena de multa de 3.000.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 50.000 euros.
Raul Sergio , dos años de prisión, con la misma accesoria que los anteriores, y una multa de 700.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 10.000 euros.
Cirilo Bruno , dos años de prisión, con la misma accesoria que los anteriores, y una multa de 450.000 euros, con una responsabilidad personal en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 10.000 euros.
Aurelio Paulino , dos años de prisión, con la misma accesoria que los anteriores, y una multa de 150.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 5.000 euros.
Y Felicisima Inocencia , se le mantienen las mismas pena de un año de prisión y una multa de 405.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria por la pena de multa en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 5.000 euros.
De otra parte, se deja sin efecto la responsabilidad personal subsidiaria impuesta a los acusados Marcelino Alvaro , Patricio Justo y Fermin Nazario en relación con el delito continuado de apropiación indebida.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución" .
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Contra esa resolución formuló incidente de nulidad de actuaciones la representación del penado Marcelino Alvaro con fecha 11 de abril de 2016. En el suplico del escrito del promotor se solicita que se declare la nulidad de la sentencia dictada por esta Sala el 2 de marzo de 2016 para seguidamente dictar una nueva más ajustada a derecho y se disponga:
"1) Decretar que no es posible apreciar la concurrencia del delito de blanqueo de capitales, al formar parte de la fase de agotamiento del delito de apropiación indebida por el que también ha sido condenado mi representado, siendo que en ese marco y por las razones aducidas en tales motivos, se estaría dando lugar a una doble punición, incompatible con el Ordenamiento Jurídico. Se estima adecuada la absolución de Marcelino Alvaro por el delito de blanqueo de capitales.
2) De manera alternativa al punto anterior, en tanto que la conducta de blanqueo de capitales era, en la fecha de autos, atípica, se establezca la libre absolución de Marcelino Alvaro , con todos los pronunciamientos favorables.
3) De manera alternativa respecto a los puntos anteriores, y como quiera que en este escrito se ha examinado el doble enjuiciamiento al que ha sido sometido Marcelino Alvaro , en Costa Rica y luego en Epaña, por infracción en ese sentido, y sin perjuicio de lo dicho en los demás motivos, del principio non bis in ídem, vulneración de los referenciados derechos fundamentales, causación de indefensión manifiesta, y conculcación de los principios de legalidad y de seguridad jurídica.
4) De forma subsidiaria respecto al motivo en el que examinamos la necesidad de la absolución de mi representado en lo que alcanza al delito de apropiación indebida, para el caso de que se mantuviera la misma, se interesa la no estimación de la causa de agravación de la pena por reincidencia, de suerte que el resultado de la condena a imponer, se vea minorado en un grado, partiendo del mínimo legalmente establecido para el delito de apropiación indebida.
5) De manera subsidiaria y, para el caso de que no prosperaran los motivos vinculados al dictado de una Sentencia absolutoria, se interesa la estimación del motivo relativo a que se aprecie concurrente la atenuante de dilaciones indebidas que se interesa sea apreciada como muy cualificada, de suerte que la pena finalmente resultante sea la atemperación desde el mínimo del tipo en abstracto, en dos grados.
6) Con carácter subsidiario, en el sentido de que de no prosperar los motivos de corte absolutorio, los hechos, como se sostiene en el motivo correspondiente, no serían constitutivos de delito de apropiación indebida, sino de administración desleal, por lo que la pena a imponer por ese delito, sería la prevista en el tipo del artículo 295 CP , sensiblemente inferior a la establecida en el artículo 252 CP , siendo que en consecuencia, la que se demanda por esta parte sea impuesta, la mínima establecida en dicho precepto, sin perjuicio de que caso de prosperar la tesis del motivo correspondiente, la misma se viera rebajada en los dos grados propugnados, siendo que la participación de mi representado en ese tipo, lo sería en calidad o condición de cooperador necesario, lo que igualmente comportaría una atemperación sensible de la misma, pues aunque el cooperador necesario se encuentra equiparado al autor, no deja de ser un partícipe de un hecho ajeno, lo que desde el punto de vista penológico, por más equiparación que eventualmente pueda existir, debe comportar una atenuación, pues no es lo mismo el autor directo, Azkúe, que quien no lo es ni puede serlo, como es el caso de Marcelino Alvaro .
7) Subsidiariamente y, de nuevo, para el caso de que no prosperen los motivos de corte absolutorios, en lo que se refiere al delito de apropiación indebida, por el que ha sido condenado Marcelino Alvaro en concepto de cooperador necesario, se estima que de persistirse en la condena, no lo sería en la condición que como cooperador necesario se le ha atribuido, sino de cómplice ex artículo 63 CP , por lo que la pena a imponer sería la inferior en grado a la impuesta, en su extremo mínimo.
8) De acuerdo con lo consignado en el motivo correspondiente, en tanto que se ha producido error en la apreciación de la prueba, ex artículo 849.2 de la Ley Adjetiva , y siendo que se pone de manifiesto la imposibilidad de la condena por las razones expresadas en el mismo, sin perjuicio de que las mismas se complementen con otros motivos, es por lo que se interesa el dictado de Sentencia más ajustada a derecho en virtud de la que se absuelva con todos los pronunciamientos favorables, a Marcelino Alvaro .
9) En cuanto al motivo correspondiente (denegación indebida de pruebas interesadas adecuadamente), significar que de estimarse el mismo, debe decretarse la nulidad de pleno derecho el plenario, debiendo repetirse el mismo por Sala integrada por distintos Magistrados que de él han conocido, y practicarse las diligencias de prueba demandadas por esta defensa, por ser pertinentes y necesarias o, alternativamente, ha de procederse al dictado de Sentencia absolutoria para mi representado, al estar ello en íntima conexión con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, que se aprecia asimismo quebrantado, en tanto que se ha condenado a Marcelino Alvaro sin una mínima base probatoria.
10) Por lo que se refiere al motivo undécimo del recurso de casación, significar que la estimación del mismo, comportará el dictado de la absolución por Marcelino Alvaro .
11) En cuanto al motivo duodécimo del recurso de casación, relativo a la vulneración de la presunción de inocencia, ex artículo 24 CE , implica el dictado de Sentencia más ajustada a derecho en méritos de la que se absuelva libremente a mi representado Marcelino Alvaro , con todos los pronunciamientos favorables.
12) De estimarse el motivo treceavo del recurso de casación, los hechos tampoco constituirían el delito de apropiación indebida, por lo que procedería le dictado de Sentencia de corte absolutorio para mi representado Marcelino Alvaro , con todos los pronunciamientos favorables".
III) Contra la referida sentencia de esta Sala de 2 de marzo de 2016 formuló también incidente de nulidad de actuaciones la representación de Fermin Nazario con fecha de 22 de abril pasado. En el suplico del escrito se interesa que se decrete la nulidad de pleno derecho de la sentencia y se disponga:
" 1) Decretar que no es posible apreciar la concurrencia del delito de blanqueo de capitales, al formar parte de la fase de agotamiento del delito de apropiación indebida por el que también ha sido condenado mi representado, siendo que en ese marco y por las razones aducidas en tales motivos, se estaría dando lugar a una doble punición, incompatible con el Ordenamiento Jurídico y se estime adecuada la absolución de Don Fermin Nazario , por el delito de blanqueo de capitales.
2) En el momento de ocurrir los hechos no es aplicable el delito de blanqueo de capitales a don Fermin Nazario .
3) Se acuerde la nulidad por en los demás motivos, del principio non bis in ídem, vulneración de los referenciados derechos fundamentales, causación de indefensión manifiesta, y conculcación de los principios de legalidad y de seguridad jurídica.
4) De forma subsidiaria respecto al motivo en el que examinamos la necesidad de la absolución de mi representado en lo que alcanza al delito de apropiación indebida, para el caso de que se mantuviera la misma, se interesa la no estimación del delito con carácter de culposo y no con el carácter de doloso por el que ha sido condenado.
5) Por adhesión al incidente de Nulidad presentado por el procurador José Antonio Sandín Fernández, de manera subsidiaria y, para el caso de que no prosperaran los motivos vinculados al dictado de una Sentencia absolutoria, se interesa la estimación del motivo relativo a que se aprecie concurrente la atenuante de dilaciones indebidas que se interesa sea apreciada como muy cualificada, de suerte que la pena finalmente resultante sea la atemperación desde el mínimo del tipo en abstracto, en dos grados.
6) Por adhesión y con carácter subsidiario, en el sentido de que de no prosperar los motivos de corte absolutorio, los hechos, como se sostiene en el motivo correspondiente, no serían constitutivos de delito de apropiación indebida, sino de un delito por imprudencia culposa, por parte de Don Fermin Nazario , con atribución de una pena inferior a la establecida en el artículo 252 CP , siendo que en consecuencia, la que se demanda por esta parte sea impuesta, la mínima establecida en dicho precepto."
Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el incidente excepcional de nulidad de actuaciones constituye "el remedio procesal idóneo" para obtener la reparación de la vulneración de derechos fundamentales. En tales casos, antes de acudir en amparo, debe solicitarse en la vía ordinaria el referido incidente de nulidad "sin cuyo requisito la demanda de amparo devendrá inadmisible, conforme a los arts. 44.1 a ) y 50.1 a) LOTC , por falta de agotamiento de todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial" ( SSTC 228/2001, de 26 de noviembre ; 74/2003, de 23 de abril ; 237/2006, de 17 de julio ; y 126/2011, de 18 de julio ).
También ha destacado el Tribunal Constitucional el protagonismo otorgado por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, a los Tribunales ordinarios acentuando su función como guardianes naturales y primeros garantes de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico, con el fin de lograr que la tutela y defensa de esos derechos por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria ( STC 120/2011, de 20 de junio ).
Tal como recuerda el supremo intérprete de la norma constitucional ( STC 43/2010, de 23 de julio ), el mayor protagonismo que han de asumir los jueces y tribunales ordinarios en la protección de los derechos y libertades fundamentales se refuerza mediante una nueva regulación ampliada del incidente de nulidad de actuaciones. En virtud de la disposición final primera de Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo , se modifica el párrafo primero del art. 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , que queda redactado en los siguientes términos: "No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".
Los argumentos del Tribunal Constitucional ya se vieron reflejados en su momento en la exposición de motivos de la LO 6/2007, de 24 de mayo , al afirmar que la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios desempeñan un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales, se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241. 1 de la Ley Orgánica 6/1985 , de 1 de julio. Se introduce así una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53. 2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento.
Ahora bien, la referida reforma no debe derivar en una instrumentalización perversa del incidente de nulidad de actuaciones utilizándolo como un nuevo recurso para replantear las cuestiones ya dirimidas en la sentencia con el pretexto de que hay en juego derechos fundamentales. Pues ahora se trata de resolver la vulneración de derechos fundamentales que no hayan podido denunciarse antes de dictarse la resolución que pone fin al proceso, quedando así excluidas las cuestiones de legalidad ordinaria y aquellas otras de entidad constitucional que pudieron ser suscitadas en su momento y no lo fueron.
1. La representación del penado Marcelino Alvaro presenta un escrito interesando en el primer motivo la nulidad de la sentencia de casación con el argumento de que se han infringido los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, del art. 24.2 de la Constitución , ocasionándole con ello al recurrente una manifiesta y proscrita indefensión. Y también se alega en el primer motivo la infracción de los principios de legalidad y de seguridad jurídica ( arts. 25 y 9.3 CE ).
El promotor del incidente cuestiona en este primer motivo la aplicación y la interpretación que se hace en la sentencia del art. 301 del C. Penal y la punición del autoblanqueo a tenor de los diferentes criterios jurisprudenciales que se venían aplicando por la Sala. Los argumentos de la parte promotora reiteran todo lo ya alegado en su recurso de casación e inciden de nuevo en algunas citas jurisprudenciales que favorecen sus tesis reiterando el debate ya resuelto en la sentencia que cuestiona, por lo que su escrito viene a formular de facto un recurso de súplica contra la sentencia de la Sala.
Como todas las cuestiones que suscita la parte sobre el autoblanqueo ya han sido examinadas y decididas en los folios 60 a 79 de la sentencia de la Sala (fundamento primero), damos ahora por reproducido lo que allí se dijo, desestimando así este primer motivo de nulidad.
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En el segundo motivo alega la violación del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías, y también del principio non bis in idem y del derecho a la defensa ( art. 24 CE ), y de forma especial se refiere a la infracción del principio de legalidad y de seguridad jurídica ( arts. 25 y 9.3 CE ).
La tesis de la defensa es que el acusado ha sido sometido a un doble enjuiciamiento por unos mismos hechos, en España y en Costa Rica, por lo que se habría violentado el principio non bis in ídem y también los de legalidad y de seguridad jurídica.
A todas esas cuestiones ya se ha respondido en la sentencia cuya nulidad ahora postula. En concreto se dedica el fundamento cuarto de la sentencia (folios 86 a 91) a responder a las alegaciones que formuló sobre esa materia impugnando la resolución de la Audiencia. Damos, pues, por reproducido lo que en tal fundamento se argumentó y concluyó, sin que pueda por tanto acogerse su pretensión de nulidad.
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En el motivo tercero del escrito en que promueve el incidente de nulidad reitera el promotor todas las pretensiones y argumentos referentes a los motivos comprendidos entre el quinto y el decimotercero de su recurso de casación, cuestionando la decisión de la Sala sobre las siguientes materias: aplicación de la agravante de reincidencia; inaplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas; inaplicación del delito de administración desleal ( art. 295 del C. Penal ) en lugar del delito de apropiación indebida ( art. 252 C. Penal ), que fue el que se apreció por la Audiencia y también en casación; rechazo de la complicidad y aplicación de la cooperación necesaria con respecto al delito de apropiación indebida; la existencia de error en apreciación de la prueba; la denegación de diligencias de prueba; haberse celebrado en España el juicio por el delito de apropiación indebida, contraviniendo así lo que se establecía en la sentencia de extradición dictada el 23 de marzo de 2009 por el Tribunal del Segundo Circuito de Alajuela (Costa Rica); la vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y la aplicación ilegal del tipo penal de la apropiación indebida.
El promotor del incidente reitera en todas esas materias las tesis y los argumentos que en su día recogió en su recurso de casación, y como todas las impugnaciones fueron tratadas y resueltas en los fundamentos quinto a decimotercero de la sentencia de esta Sala, damos aquí también por reproducido lo que allí se dijo y las conclusiones a que se llegó. Por lo cual tampoco puede prosperar el tercer motivo del incidente.
En consecuencia, y atendiendo a todo lo expuesto, procede inadmitir a trámite el expediente de nulidad de este recurrente sin necesidad de plasmar otros argumentos a mayores.
La representación del penado Fermin Nazario promueve un incidente de nulidad de actuaciones que consta de seis motivos contra la sentencia dictada por esta Sala el 2 de marzo de 2016 .
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El primer motivo lo dedica simplemente a hacer suyos todos los motivos y argumentos formulados por la representación del penado Marcelino Alvaro en el incidente de nulidad que también promovió, y que se ha examinado en el fundamento precedente.
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En el segundo motivo alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Sin embargo, las cuestiones que suscita ya han sido tratadas y resueltas en el fundamento vigésimo sexto de la sentencia de casación (folios 161 a 166). Damos ahora, pues, por reproducido todo lo que allí se dijo al responder debidamente a las objeciones suscitadas por la parte.
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En el motivo tercero reitera la defensa del penado las alegaciones referentes a la existencia de error en la apreciación de la prueba que se regula en el art. 849.2º de la LECr . Pues bien, como a todo ello se le contestó en el fundamento vigésimo séptimo de la sentencia de casación (folio 167), nos remitimos a lo que allí se expuso, evitando así reiteraciones innecesarias.
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El motivo cuarto lo dedica a reiterar la existencia del quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.1º, por no expresarse claramente los hechos probados y concurrir clara contradicción entre ellos, quebrantamiento que ya había planteado en el motivo cuarto de su escrito de recurso de casación. A ello se le respondió en el motivo vigésimo octavo de la sentencia (folios 167 y 168), cuyo contenido damos por reproducido y también todo lo argumentado con respecto a la presunción de inocencia en el fundamento correspondiente.
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En el motivo quinto del incidente de nulidad (erróneamente se repite el número ordinal cuarto) alega la vulneración del art. 851.1º, inciso segundo, por estimar que concurre manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados. El contenido del motivo lo centra en alegar que el penado ha actuado sin el dolo propio del delito de apropiación indebida.
A ello ya se replicó en el fundamento décimo noveno de la sentencia (folios 168, 169 y 170), a cuyo contenido nos remitimos ahora, debiendo complementarse con lo ya dicho al examinar la enervación de la presunción de inocencia del penado.
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Por último, en el motivo sexto del incidente de nulidad (erróneamente se expresa el ordinal quinto) aduce la defensa la vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva con respecto al delito de blanqueo de capitales ( arts. 852 LECr ., 5.4 LOPJ y 24.2 CE ).
El contenido de este motivo del incidente expresa los mismos argumentos que el motivo octavo del recurso, con la única diferencia de que ahora se le añade la transcripción del voto particular emitido en la sentencia de casación.
Pues bien, todas las alegaciones formuladas quedan examinadas y rebatidas en el fundamento trigésimo segundo de la sentencia de casación, que debe ponerse en relación con el fundamento primero (folios 60 a 79 de la misma sentencia).
Por consiguiente, y con base en lo razonado, procede inadmitir a trámite el expediente de nulidad de este recurrente.
LA SALA ACUERDA:
Inadmitir a trámite los incidentes de nulidad de actuaciones promovidos por la representaciones de Marcelino Alvaro y Fermin Nazario contra la sentencia de casación dictada el 2 de marzo de 2016 , que resolvió el recurso de casación que interpusieron los dos promotores del incidente y otros nueve recurrentes.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y remítase al Juzgado de procedencia testimonio de lo acordado.
Manuel Marchena Gomez Andres Martinez Arrieta Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Joaquin Gimenez Garcia
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ATS, 25 de Septiembre de 2018
...sucesivamente ad aeternum. QUINTO El escrito de promoción presentado por Alfonso y otros correcurrentes se inicia con la cita del ATS de 17 de mayo de 2016 del que transcribe buena parte de su fundamentación jurídica que finaliza con este " Ahora bien, la referida reforma (está refiriéndose......