STS 323/2016, 21 de Abril de 2016

Con fecha 12 de febrero de 2014 el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

" 1º .- D. Alberto , nacido el NUM001 .1955, con DNI NUM000 , venía prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de TRANSPORTES OCHOA, S.A., con centro de trabajo en Coslada, con antigüedad 18.04.05, con categoría profesional de mozo especialista y un salario de 1.674,44 €/mes brutos con p.p. extras.

2. - EL 25.01.12 TRANSPORTES OCHOA, S.A. presentó ante la Dirección General de Empleo, del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, solicitud de expediente de regulación de empleo por causas económicas y productivas para la extinción de 200 contratos de trabajo y la reducción del 10% de la jornada y el salario de 736 contratos de trabajo. La memoria explicativa de las causas motivadoras el ERE solicitado por TRANSPORTES OCHOA, S.A. (folios 465-474 de las actuaciones) recoge como criterios de selección de los puestos de trabajo afectados:

1. La antigüedad, escogiéndose con carácter preferente a aquellos que tengan menor antigüedad en la compañía.

2. La edad, viéndose afectados con carácter preferente los trabajadores de menor edad.

3. Las cargas familiares, tratando de favorecer a aquellos que tengan familia a su cargo directo.

4. Las necesidades operativas.

5. La especialización en el desarrollo de las funciones, de manera que preferentemente no se verán afectados aquellos empleados cuya especialización otorga un plus al puesto que ocupan.

3. - Durante el período de consultas la empresa aportó listado de trabajadores afectados, fechado a 23.01.12, que incluye un total de 736 trabajadores, entre ellos el aquí demandante (folios 475-530 de las actuaciones, por reproducidos). Igualmente se aportó listado de trabajadores no afectados, de la misma fecha, con un total de 20 trabajadores, todos nacidos antes de 1952 (folios 531-534 de las actuaciones, por reproducidos).

4. - El 22.03.12 el Inspector de Trabajo y Seguridad Social D. Jose Daniel emitió informe en el ERE NUM002 , cuyo contenido se da aquí por reproducido (folios 446-448 de las actuaciones), en el que llega a las siguientes conclusiones finales: "Se considera existente la causa económica pero no queda acreditada la razonabilidad de las medidas acordadas".

5. - El 23.03.12 se dictó resolución por la Dirección General de Empleo por la que se autoriza a TRANSPORTES OCHOA, S.A. las siguientes medidas de regulación de empleo:

   1. - La extinción de las relaciones laborales de 200 trabajadores de su plantilla, pertenecientes a los centros de trabajo de la empresa.

      El plazo para llevar a efecto dicha autorización de extinción de relaciones laborales, en relación a los trabajadores afectados por esta medida, es el comprendido entre la fecha de esta resolución y la fecha que resultara seis meses después de haber sido dictada.

   2. - Autorizar, asimismo, a dicha empresa la reducción de un 10% de la jornada por el período comprendido entre la fecha de esta resolución y el 31-12-13, de las relaciones laborales de los 736 trabajadores que componen la totalidad de la plantilla de la empresa, pertenecientes a todos los centros de trabajo.

6. - TRANSPORTES OCHOA, S.A. fue declarada en situación de concurso de acreedores por Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Zaragoza, de 05.07.12 .

7. - En fecha 24.07.12 la empresa notificó al trabajador carta con el siguiente contenido:

   "Muy Sr. Nuestro:

   Como Vd. sabe y conoce, desde finales del año 2007 se viene produciendo un descenso del volumen de envíos realizados a través de nuestra empresa, como consecuencia de la situación económica global, con una reducción de la actividad industrial y de servicios, que viene afectando a los niveles de consumo y por ende a nuestro sector de actividad, cuya dependencia de este factor, es más que relevante. Esta situación ha producido una importante disminución de los ingresos de la Empresa en los últimos cuatro ejercicios, los cuales, en su conjunto, arrojan un resultado de pérdidas por valor de 27.245.000 €.

   AÑO 2008 2009 2010 2011

   INGRESOS 108.104 92.119 91.642 84.535

   GASTOS 113.433 99.951 98.661 91.600

   RESULTADOS -5.329 -7.832 -7.019 -7.065

   IMPORTES EN MILES DE EUROS

   Pese a los esfuerzos de la Dirección de la Empresa por atenuar los efectos de esta disminución de la actividad y del volumen de ingresos, ya sea potenciando tanto la fuerza de ventas y acciones comerciales oportunas, como reduciendo los gastos y costes de explotación, es lamentablemente necesario ejecutar las medidas referenciadas en el ERE NUM002 , que, junto a las anteriores, deberán mejorar la situación económica de la empresa, a través de una más adecuada organización y optimización de los recursos.

   Asimismo, reseñarle que con fecha 5 de Julio de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Zaragoza, en Procedimiento 306/2012, se dictó Auto de admisión a trámite de concurso voluntario de acreedores de Transportes Ochoa, S.A.

   Por todo ello, lamentamos comunicarle que, en base a la resolución favorable de la Dirección General de Trabajo de fecha 29/03/12 -relativa al Expediente de Regulación de Empleo presentado por la Empresa ante la autoridad laboral el pasado 25/01/12-, y más concretamente al acuerdo nº 1, en el que se procede a autorizar la extinción de las relaciones laborales de 200 trabajadores de plantilla, en la que esta Vd. incluido, procedemos a comunicarle la extinción de su contrato de trabajo, con efectos de la fecha de la presente notificación.

   Igualmente, le informamos que debido a la gravedad de la situación económica de la empresa y a la falta de liquidez en su tesorería, ésta no puede poner a su disposición, de forma simultánea a la entrega de esta comunicación escrita, la indemnización correspondiente, la cual asciende a un montante de 7.879,65€, equivalente a veinte días por año de servicio (con un máximo de 12 mensualidades). Del mismo modo tampoco es posible poner a disposición la liquidación de haberes que asciende y se desglosa de la forma siguiente:

   CONCEPTO IMPORTE

   NÓMINA EXTRA BENEFICIOS IMPORTE PENDIENTE 186,41 €

   NÓMINA MAYO IMPORTE PENDIENTE (35%) 335,87 €

   NÓMINA JULIO 862,26 €

   EXTRA JULIO 1.083,48 €

   VACACIONES 178,55 €

   FINIQUITO 1.466,24 €

   IMPORTE TOTAL 4.112,81 €

   Sin otro particular, esperando se sirva firmar el duplicado de este escrito, a los efectos de acreditar la recepción del original, se despide de Vd. muy atentamente".

8. - El 08.11.12 TRANSPORTES OCHOA, S.A. presentó ante la Dirección General de Empleo escrito al que adjuntaba relación de trabajadores afectados hasta el 31.10.12 por la medida de extinción de relaciones laborales autorizada por dicha DGE en el ERE NUM002 , con un total de 197 trabajadores afectados por tal medida, siendo los últimos despidos de 21.09.12 (folios 592-594, por reproducidos).

9. - El demandante no ha percibido la indemnización correspondiente a 20 días de salario por año de servicio con un límite de 12 mensualidades, si bien tiene certificado por la administración concursal su crédito por importe de 7.879,65 € (certificado de 14.01.13).

10. - La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó Sentencia núm. 189/12, de fecha 28.10.13 , en los autos de impugnación de despido colectivo núm. 228/12, a instancia de FSC-CC.OO. frente a TRANSPORTES OCHOA, S.A., RIOJANA DE NAVES INDUSTRIALES, S.L., el MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, D. Edemiro , D. Higinio y el FOGASA, con el contenido que obra en autos y que se da aquí por reproducido, folios 410- 421. Resolución que es firme.

11. - TRANSPORTES OCHOA, S.A. actualmente se encuentra en fase de liquidación, sin que mantenga ningún centro de trabajo abierto.

12. - Con fecha 13.08.12 se celebró acto de conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada con fecha 25.07.12, con el resultado de "sin avenencia" respecto de TRANSPORTES OCHOA, S.A. y RIOJANA DE NAVES INDUSTRIALES, S.L., y de "intentado y sin efecto", respecto de la administración concursal de TRANSPORTES OCHOA, S.A., que no comparece al acto no obstante constar debidamente citada.

13. - El trabajador no ostenta ni lo ha hecho en el año anterior la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

    En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Se tiene a la parte demandante por desistida de su demanda frente a RIOJANA DE NAVES INDUSTRIALES, S.L., así como de la reclamación de cantidades acumulada a la acción por despido.- DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Alberto , frente a la empresa TRANSPORTES OCHOA, S.A., siendo parte su administración concursal (D. Edemiro y D. Higinio ) y el FOGASA, y en consecuencia, ABSUELVO a los demandados de los pedimentos formulados en su contra".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Alberto ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 26 de noviembre de 2014 , en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Alberto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de MADRID en fecha 12 de febrero de 2014 en autos 946/2012 seguidos contra TRANSPORTES OCHOA SA, D. Edemiro y D. Higinio , y el FOGASA, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia. Sin costas".

Por la representación de D. Alberto se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 9 de enero de 2015. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 29 de septiembre de 2014 (Rec. 546/2014 ).

Con fecha 21 de mayo de 2015 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debía ser desestimado.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21 de abril de 2016, fecha en que tuvo lugar.

En el presente caso, D. Alberto recurre en casación para la unificación de la doctrina la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de noviembre de 2014, recaída en el recurso 395/2014 , que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el referido trabajador, confirmó la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid que declaró la procedencia de su despido.

Por lo que a los presentes efectos de examen de la contradicción interesa, la sentencia recurrida contempla un supuesto en el que: 1) El trabajador demandante venía prestando servicios con categoría de mozo especialista para la entidad Transportes Ochoa, S.A. 2) La citada mercantil solicitó autorización para la extinción de contratos de trabajo que fue concedida por la Dirección General de Empleo para la extinción de 200 contratos de trabajo. 3) En la memoria explicativa de las causas del ERE se recogían como criterios de selección: la menor antigüedad en la empresa; la menor edad, las cargas familiares, las necesidades operativas y la especialización de cada trabajador. 4) Al amparo de la autorización concedida, la mercantil despidió al trabajador recurrente el 24 de julio de 2012 mediante carta de despido en la que se cumplieron los requisitos del artículo 53.1 ET explicitándose las causas, aunque no se especificaron los criterios tenidos en cuenta para la selección del actor como despedido.

La Sentencia recurrida confirmó la procedencia del despido, decisión que fundamentó en diversos razonamientos, entre los que, a los presentes efectos, cabe destacar los siguientes: a) Que al caso resulta de aplicación la regulación contenida en las normas vigentes con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 3/2012, y que conforme a ellas no resulta exigible que en la comunicación individual se expresan los criterios de selección, lo que no impide que el trabajador pueda impugnar la decisión extintiva alegando la discrepancia respecto de la utilización empresarial de los criterios de selección establecidos en la resolución administrativa. b) que, aun cuando resultase de aplicación la nueva redacción de los artículos 51 y 53 ET , establecida por el RDL 3/2012, no sería posible apreciar defecto formal en la carta de despido por no incluir los criterios de selección utilizados para incluir al actor en los despidos. c) Que la impugnación del actor de su propia selección por no adecuarse a los criterios que figuran en el ERE no puede admitirse porque no hay en los hechos probados base suficiente para su admisión -al haberse rechazado la revisión fáctica solicitada- y porque la antigüedad y la edad no son los únicos criterios a tener en cuenta.

La recurrente entiende que la sentencia que combate contiene doctrina errónea sobre el alcance de la obligación empresarial de expresar en la notificación individual de despido la causa que fundamenta la extinción del contrato de trabajo y los criterios de selección utilizados por la empresa para la elección del trabajador afectado y los efectos de improcedencia que ello comporta. A tales efectos aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de septiembre de 2014, recaída en el recurso 546/2014 , que estimando el recurso de un trabajador de la misma empresa declaró la improcedencia de su despido.

Resultan relevantes para la contradicción los siguientes hechos y circunstancias de la sentencia referencial: 1) El trabajador demandante venía prestando servicios con categoría de mozo especialista para la entidad Transportes Ochoa, S.A. 2) La citada mercantil solicitó autorización para la extinción de contratos de trabajo que fue concedida por la Dirección General de Empleo para al extinción de 200 contratos de trabajo. 3) En la memoria explicativa de las causas del ERE se recogían como criterios de selección: la menor antigüedad en la empresa; la menor edad, las cargas familiares, las necesidades operativas y la especialización de cada trabajador. 4) Al amparo de la autorización concedida, la mercantil despidió al trabajador recurrente el 16 de julio de 2012 mediante carta de despido en la que se cumplieron los requisitos del artículo 53.1 ET explicitándose las causas, aunque no se especificaron los criterios tenidos en cuenta para la selección del actor como despedido. 5) En el centro de trabajo del demandante prestan servicios cuando menos trece trabajadores con menor antigüedad que el demandante y prácticamente toda la plantilla tiene una menor edad que el demandante.

La fundamentación de la Sala en esta sentencia referencial tiene dos partes bien definidas. En la primera de ellas, la Sala considera que la comunicación individual de la extinción del contrato de trabajo proveniente de la autorización administrativa del Expediente de regulación de empleo cumple la exigencia de suficiencia de información prevista en el artículo 53.1 ET . En este sentido, la sentencia entiende que la ley no exige que en la comunicación extintiva individual se haga mención expresa a los criterios de selección obrantes en el expediente de regulación de empleo, pues tal exigencia no es una formalidad que disponga ningún mandato legal. En la segunda parte, tras afirmar que la anterior conclusión no impide la posibilidad de que el trabajador impugne su despido por entender que su elección no resulta conforme con los criterios de selección obrantes en el ERE, analiza la impugnación del trabajador y llega a la conclusión de que, efectivamente, la elección del trabajador despedido incumple los criterios de selección que la empresa incorporó a la memoria del expediente, lo que le lleva a declarar, por esta razón, la improcedencia del despido.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo (que se refiere como doctrina de contradicción a la establecida en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional y los órganos jurisdiccionales instituidos en Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades públicas, así como a la doctrina establecida en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea)- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, si es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( SSTS, entre otras, de 7 de abril de 2005 y de 4 de mayo de 2005, Recs. 430/2004 y 2082/2004 ; de 25 de julio de 2007, rec. 2704/2006 ; de 4 y 10 de octubre de 2007 , recs. 586/2006 y 312/2007, de 8 de febrero y de 10 de junio de 2008, recs. 2703/2006 y 2506/2007 ; de 24 de junio de 2011 , Rec. 3460/2010, de 6 de octubre de 2011 , rec. 4307/2010, de 27 de diciembre de 2011 , rec. 4328/2010 y de 30 de enero de 2012, rec. 4753/2010 ).

La igualdad sustancial de las controversias de las sentencias comparadas se erige, pues, en requisito imprescindible para que pueda apreciarse la contradicción; lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, no ocurre en el presente caso en el que, pese a la aparente semejanza entre los supuestos examinados, existe una clara diferencia fáctica y, lo que es más importante, las controversias que se comparan para el acceso a esta casación unificadora son diferentes.

En la sentencia referencial consta acreditado -lo que no ocurre en la recurrida- que el actor ostentaba la mayor antigüedad entre los trabajadores del centro de trabajo en el que prestaba servicios y que era el mayor en edad, situándose, dentro del conjunto de la empresa entre los de mayor edad de toda la plantilla. Teniendo en cuenta que los criterios de selección del ERE común en ambos supuestos atendían en primer y segundo lugar a la menor antigüedad y la menor edad, tal dato se revela como elemento diferenciador decisivo entre ambas sentencias.

Pero lo más relevante es que, respecto del problema sometido a la decisión de esta Sala, esto es: la necesidad de incorporar o no en la comunicación individual del despido los criterios tenidos en cuenta para la elección del trabajador despedido en cada caso, las sentencias comparadas contienen la misma doctrina. Tanto la sentencia referencial como la recurrida afirman con rotundidad que la ley no exige que en la comunicación extintiva individual que se entrega a cada trabajador despedido, tras la autorización administrativa de un ERE, se haga mención expresa en la citada carta de los criterios de selección tenidos en cuenta para la elección del concreto trabajador que se despide, pues tal exigencia no es una formalidad que disponga ningún mandato legal. Las dos sentencias reiteran que ello no es óbice para que, si un trabajador está disconforme con su elección, pueda impugnar su despido alegando que, en su caso, no se cumplen los criterios de selección establecidos en el ERE. Y eso, es precisamente, lo ocurrido en la sentencia de contraste que, en base a los hechos probados, estima la demanda del trabajador por entender que su designación es contraría a los referidos criterios de selección; y lo que no acontece en la sentencia recurrida.

Consecuentemente, y aun tratándose en ambos casos de trabajadores de la misma empresa despedidos con igual carta de despido como consecuencia de la aprobación por la autoridad laboral del mismo expediente de regulación de empleo extintivo, los pronunciamientos sometidos a comparación no son contradictorios sino idénticos respecto de la única cuestión a unificar que se plantea en el presente recurso. Lo que implica, de conformidad con la propuesta del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso, en este momento procesal, por falta del requisito ineludible de la contradicción.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.