STS 1103/2016, 17 de Mayo de 2016

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: <<1.- Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por PUERTA ORO TOLEDO, S.L., contra la resolución de fecha 25 de Marzo de 2010, del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Toledo, Expdte. 9564, por la que se fijó el justiprecio de la expropiación, en pleno domino, de terrenos propiedad de la parte actora, 119.009 m2 en fincas 45.593-002, 45.593-009, 45.593-014 y 45.593-015 (polígono catastral 30, 32 y 31; parcelas 9005, 9004 y 9005) del término municipal de Bargas (Toledo), del proyecto de expropiación ' Autovía de Castilla La Mancha A-40; Tramo Torrijos (Este) - Toledo (Noroeste)', tramitado por la Demarcación de Carreteras del Estado en Castilla La Mancha. 2.- Fijamos el justiprecio expropiatorio en la cantidad de 3.240.726,37, incluido el 25% por nulidad del procedimiento expropiatorio y el premio de afección, más los intereses legales desde día siguiente al de la ocupación y hasta el momento en que se produzca el pago real y efectivo. 3.- No hacer expreso pronunciamiento de condena en costas>>.

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de <<Puerta Oro Toledo, S.L.>>, presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparaba, suplicando que se tuviera por interpuesto el recurso de casación contra la referida sentencia y que previos los trámites legales la Sala dicte sentencia que <<[...] lo estime, casando y anulando la sentencia impugnada con todas las consecuencias legalmente previstas al efecto y con expresa imposición de costas a la parte recurrente>>.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación, por esta Sala se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizara su escrito de oposición, lo que verificó en tiempo y forma la representación procesal de la parte recurrida, impugnando los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes y suplicando que la Sala << [...] proceda a la íntegra desestimación del recurso de casación planteado por la Abogacía del Estado y se confirmen en su integridad la Sentencia 416/2014 dictada el día 26 de Junio de 2014 y su posterior Auto de Aclaración nº 475/2014 de 9 de Julio de 2014 dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha , todo ello con expresa condena en costas a la parte recurrente>>.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día cuatro de mayo de dos mil dieciséis, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, el 26 de junio de 2014, en el recurso contencioso administrativo número 462/2010 , interpuesto por la mercantil ahora parte recurrida, <<Puerta de Oro, S.L.>>, contra resolución del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Toledo, de 25 de marzo de 2010, por la que se fija el justiprecio de cuatro fincas sitas en el término municipal de Barajas, identificadas con los números 45593-02, 45593-09, 45593- 014 y 45593-015, y expropiadas a la indicada sociedad para la ejecución del proyecto <<Autovía de Castilla-La Mancha A-40; Tramo Torrijos (Este) Toledo (Noroeste)>>.

La sentencia recurrida, estimatoria en parte del recurso contencioso administrativo, rectificada por auto de 9 de julio de 2014 , fija un justiprecio de 4.050.907,96 euros, incluido un 25% por nulidad del expediente expropiatorio y el premio de afección, así como el pago de intereses a computar desde el día siguiente a la ocupación y hasta el momento en que se produzca el pago real y efectivo.

La nulidad del expediente expropiatorio la observa el Tribunal de instancia en la falta de trámite de información pública. Dice así el fundamento de derecho segundo, apartado b) y c) de la sentencia recurrida:

b) Sobre si concurre tal nulidad.- Siguiendo la doctrina que venimos sentando en casos semejantes al de autos y que ha sido ratificada expresamente por la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2008 , debe confirmarse que el completo expediente expropiatorio es nulo de pleno derecho, por falta de la debida información pública. Aunque en otras sentencias hemos razonado largamente sobre todas estas cuestiones (así, entre otras muchas, nos remitimos a la sentencia dictada en el recurso contencioso-administrativo 455/05 ), creemos que quedará suficientemente resumida por la simple cita de un pasaje de la aludida sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2008 , que dice así: "Así pues, si bien en el presente caso la información pública del proyecto de trazado no era necesaria por imposición legal derivada de la Ley de Carreteras, de ello no se deriva la omisión de tan esencial trámite a los efectos del proceso expropiatorio por un plazo de quince días (así lo exigen en proyectos expropiatorio de urgencia las SSTS de 29 de marzo de 1 .996 y 19 de enero de 1.999 ), sin que tal omisión pueda ser sustituida, de un lado, ni por la información pública de los estudios informativos, ni de otro por la ofrecida en la resolución de convocatoria al levantamiento de actas previas, posterior a la aquí omitida ( art. 56.2 REF ) y con una limitación de alegaciones importante, a saber, para subsanar posibles errores en la relación de bienes y derechos afectados, que en modo alguno permitió al demandante oponerse a la concreta necesidad de ocupación de su parcela y/o a la extensión de la superficie afectada. Por todo ello, resultando esencial dicho trámite de información pública y habiendo sido omitido, lo que ciertamente causó indefensión material al recurrente, quien en modo alguno pudo articular alegaciones frente a la concreta necesidad de ocupación de la finca en la forma en que se hizo, esta alegación del recurrente debe prosperar".

En la Resolución de 15/4/2005 de la Dirección Gral de Carreteras (BOP Toledo 10/5/2005-Doc. 1 de la demanda), se señalan las fechas para el levantamiento de las actas previas a la ocupación definitiva, ocupación temporal y servidumbre de las fincas afectadas de expropiación forzosa con motivo de las obras a que se refiere el proyecto aprobado, y se abre un plazo para que los interesados, así como las personas cuyos derechos o intereses legítimos se hayan omitido en la relación adjunta, puedan formular por escrito cuantas alegaciones estimen oportunas, "a los solos efectos de subsanar posibles errores que se hayan podido padecer al relacionar los bienes y derechos afectados" lo que evidencia que la exposición pública de los bienes y derechos se hizo con posterioridad y no antes de la aprobación del proyecto, por lo que los interesados no pudieron oponerse a la necesidad de ocupación de sus fincas; por lo que, en aplicación de la mencionada doctrina, no podemos sino acoger las alegaciones del demandante sobre la cuestión que ahora nos ocupa.

c) Sobre la posibilidad de plantear la nulidad de la expropiación al hilo de la impugnación del justiprecio: Cabe recordar a este respecto, que el Tribunal Supremo y esta misma Sala han admitido reiteradamente la posibilidad de alegar, al impugnar la resolución que culmina el procedimiento de expropiación por vía urgente (la resolución de justiprecio) cualquier vicio que afecte no ya a la fase de justiprecio, sino al total expediente expropiatorio, incluidas las fases previas de declaración de utilidad pública, necesidad de ocupación y práctica de la ocupación misma. Así pues, el alegato puede formularse válidamente en este momento

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A las consecuencias de la declaración de la nulidad dedica la Sala de instancia el apartado d) del indicado fundamento de derecho segundo de su sentencia en los términos siguientes:

d) Consecuencias de la nulidad de la expropiación. En cuanto a las consecuencias derivadas de la nulidad, resulta sumamente esclarecedora la misma sentencia del Tribunal Supremo que se ha citado más arriba, de 15 de octubre de 2008 , cuando aclara, aunque sea obiter dicta, que no debe caerse en el automatismo de sustituir la devolución del bien por una indemnización, aun incrementada: "Ha de precisarse, ante todo, que el ámbito del presente recurso de casación queda limitado a decidir -porque ésta es la única cuestión que se ha sometido a nuestro conocimiento en base al motivo casacional único aducido-, si en el presente caso se ha producido o no una actuación determinante de la vía de hecho, sin que podamos, en consecuencia, enjuiciar el reconocimiento de la pretensión indemnizatoria, formulada por el interesado y al que ha accedido el Tribunal de instancia, en orden a satisfacer sobre el justiprecio, que no es objeto de impugnación, una indemnización del 25%. Sí debemos precisar, aunque sin relevancia a efectos de la presente casación, que ese reconocimiento de indemnización en caso de vía de hecho se ha producido cuando ante esta Sala se interesaba la revisión del acuerdo del Jurado y se cifraba por parte del expropiado en un 25% de dicho justiprecio la compensación de la privación de la propiedad por vía de hecho, mas sin que esa solución pueda ser adoptada como correspondiente en todos los casos a la indemnización procedente en la sustitución de la devolución de la finca por la ilegal actuación de la Administración cuando existe vía de hecho, ya que en este supuesto y conforme a lo dispuesto en el art. 105.2 de la Ley de la Jurisdicción , lo procedente en términos estrictamente jurídicos sería la compensación, de haberse realizado ya la obra sobre el terreno expropiado, del derecho al expropiado a obtener la devolución de la finca de que se ve privada ilegalmente y que se sustituye por una indemnización, referida naturalmente a la fecha en que dicha imposibilidad se aprecia por el Tribunal Es cierto que esta Sala ha venido reconociendo una compensación del 25% resultante de la indemnización por vía de hecho, mas es necesario resaltar que ello ha sido -hemos de insistir- cuando el objeto del recurso estaba referido al acuerdo valorativo del Jurado, cosa que no ocurre en el presente caso, y siempre que así se hubiera solicitado por parte del recurrente, y en aras a evitarle la promoción de un nuevo proceso, sin que, en definitiva, sea correcto entender que, con carácter general, la indemnización por la vía de hecho haya de cifrarse en el 25% del justiprecio y ello, entre otras cosas, porque, apreciada una vía de hecho, no existe tal justiprecio como compensación por la pérdida de la propiedad del bien, al no existir, en realidad, una auténtica expropiación forzosa ".

Ahora bien, en el caso de autos, de forma principal, y sin lugar a dudas, se reclama una indemnización del valor de los bienes con una indemnización adicional por ocupación ilegal, y a ello vamos a atender. En efecto, el recurrente no reclama la devolución del terreno ocupado, sino su indemnización con aplicación de un porcentaje de agravación por razón de la ilegalidad de la expropiación.

Esta doctrina de la indemnización del 25%, doctrina de raigambre jurisprudencial creada por el Tribunal Supremo en una larga serie de sentencias, parece que debería ser el mismo Tribunal Supremo quien la enmendase o modificase al alza o a la baja, de merecer serlo, siendo lo procedente que esta Sala, a falta de tal enmienda o modificación, siga aplicando dicha doctrina, con la que por otro lado está de acuerdo

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La valoración del suelo se aborda en la sentencia recurrida en los fundamentos de derecho tercero y quinto, de la siguiente forma:

TERCERO. Valoración del suelo. Exposición de las posiciones de las partes.

a) El Jurado Provincial fija en 14'00.-€/m2 el valor del suelo, estimado en atención a la prohibición del in peius, al ser la oferta de la Administración expropiante. Considera que el suelo expropiado tiene el carácter de urbanizable, sin Plan Parcial aprobado; aunque consta aprobado inicialmente el Plan Parcial y la Alternativa Técnica del PAU "Sector Calvín Bajo" cuya promotora es la propiedad. El sector exterior en el que se incluye la finca consta de 1.509.000 m2 de superficie bruta, de los que 195.500 se destinan a cesiones obligatorias y gratuitas; Número de viviendas máximo 400 unifamiliares aisladas; superficie máxima de parcela 1.500 m2; Densidad máxima 4 viviendas/ha; Edificabilidad 0'5 m2/m2; Uso principal vivienda unifamiliar y equipamiento deportivo (campo de golf). Atendiendo a la proposición Jurídico-económica formulada por la propiedad el valor de enajenación de los solares resultantes de la actuación urbanizadora propuesta, una vez descontada la cesión obligatoria y gratuita al Ayuntamiento del 10% es de 52.305.440.-€. Los costes de urbanización los valora en 23.682.096.-€, de lo que resulta un valor del suelo de 20'095822.-€/m2 para una actuación de 1.424.343 m2. Como no se ha aprobado por resultar inviable ambientalmente, la normativa vigente permitía construir sólo 400 viviendas, estima ajustado el justiprecio de 14.-€/m2 máxime si la repercusión realizada por la expropiada no se había calculado por el método residual dinámico con el que sin duda se habría obtenido un precio menor. Además la ponencia de valores catastrales de Bargas entró en vigor en 1/1/2000 por lo que se estima vigente al momento de la valoración otorgando un valor de 0'901518.-€/m2 (edificabilidad 0'l0 m2/m2) que actualizado a 2006 supone un valor unitario de 1'015256 €/m2, valor inferior al del suelo considerado rústico en labor de regadío (3'342157.-€/m2).

No existe controversia sobre la fecha a la que ha de referirse la valoración y la aplicación de la L 6/1998 en su redacción vigente al 13 de Julio de 2006; la condición de suelo urbanizable de la propiedad expropiada por la Aprobación por la Comisión Provincial de urbanismo en 17/12/96 de la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Bargas. Tampoco se discute -aunque si se discrepa de sus consecuencias- que posteriormente se probó inicialmente por el Ayuntamiento el PAU formulado por la actora (7/9/2007), sin que se haya aprobado definitivamente a esta fecha y habiéndose informado negativamente por la JCCLM su viabilidad medioambiental por resolución de 2/5/2008.

b) Exposición de las posiciones de las partes.

La demandante fija el valor de mercado de la propiedad expropiada en 8.778.137'57.-€ (incluido el 5% de premio de afección) conforme con el informe pericial que aportó con la hoja de aprecio y que acompaña como doc. 2 con la demanda, emitido por el Arquitecto Superior Sr. Aureliano . Conforme con las NNSS considera que el aprovechamiento máximo del Sector sería 400 parcelas de 1.500 m2 de superficie para ubicar 400 viviendas con un máximo de 750 m2 construidos y un total de 300.000 m2 residenciales; y 37.275 m2 de uso terciario, hotelero y comercial y deportivo privado; aunque presupone una superficie media construida por vivienda de 400 m2. La edificabilidad bruta previsible sería de 0'13 m2/m2 y la densidad de 2'65076 viviendas/ha. Aplicando los criterios legales (L 6/1998; RD 1020/1993 y Orden ECO/805/2003) acudiendo a los valores de mercado a la fecha de ocupación de los terrenos (el residual -diferencia entre valor de los ingresos y de los gastos que intervienen en la promoción previas- por resultar imposible el de comparación según art. 51 de la citada Orden) obtiene un valor de 68'82.-€/m2 en el f.8 del dictamen. Además añade la indemnización por determinados conceptos -que coinciden con los del Jurado aunque en diferente valoración-: 89 m. de malla de cerramiento; tubería enterrada e hidrantes; 12 m. de cerramiento, 7 árboles de porte grande y 3 pequeños; 12 m. cerramiento y 3 árboles de porte grande e indemnización por división y demérito de los restos no expropiados.

Considera que la Administración valora el suelo urbanizable como de uso industrial, no residencial; que toma en consideración el devenir posterior del PAU propuesto cuando debe estarse a la fecha de valoración; que se aparta de lo dispuesto por el art. 27.1 L 6/1998 (que impone el método residual dinámico), tomando en consideración la proposición jurídico económica de la parte.

El Abogado del Estado parte de que pese a la aprobación inicial del Plan Parcial y la Alternativa Técnica de PAU formulado por la actora, aún no se ha producido la aprobación definitiva ni se va a producir; por lo que la expectativa a la que quiere aludir el interesado no existe ni ha existido jamás; que la norma aplicable es el art. 27 L 6/1998 que ordena excluir de la valoración todo elemento especulativo y toda expectativa cuya presencia no esté asegurada; que tras la redacción dada por L 10/2003 el TS no admite apreciar expectativas urbanísticas sobre suelo rústico. Que debe mantenerse la valoración del Jurado pues se trata de suelo urbanizable no programado y sin embargo las periciales de parte y judicial aplican el art. 27.1 pese a reconocer que no puede ser urbanizado hasta que se apruebe el PAU.

En autos se ha practicado la pericial por la Arquitecto Sra. Teodoro que califica el suelo como urbanizable de uso residencial para vivienda de baja densidad asociado a un campo de golf, compatible con comercial y hostelero pero al no estar aprobado el PA (1 que es el elemento de desarrollo aún no se han comenzado las obras de urbanización y por lo tanto no se puede edificar; remitiéndose a las modificación de las normas subsidiarias de Bargas-Calvín Bajo que en el punto 2.3.2 establecen las normas particulares del sector Calvin Bajo. Aporta testigos de comparación como precio de mercado en un campo de golf de Layos y en otros puntos de Bargas para establecer el valor homogeneizado de venta de las parcelas del sector; aplicando el método residual dinámico para suelo urbanizable no desarrollado consigue un valor de 24' l4.-€/m2.

QUINTO.- Considera la Sala que la valoración de la propiedad expropiada debe hacerse a la fecha de Julio de 2006, sin consideración alguna a los acontecimientos posteriores; en concreto a la aprobación inicial del PAU, la resolución de informe negativo de impacto medio ambiental y la falta de aprobación definitiva.

Lo cierto es que se ha practicado prueba bastante que justifica el verdadero valor del suelo expropiado que resulta en 24,14.- €/m2. En concreto consta la pericial judicial que como se dice aborda la cuestión de la condición de suelo urbanizable y calcula su valor mediante el método residual dinámico (método legal e idóneo, conforme con el art. 27.1 L 6/1998) tomando en consideración la edificabilidad para el Sector Calvín Bajo en las Normas Subsidiarias, tal como se recoge en anterior fundamento; sin que -pese a las alegaciones en trámite de conclusiones- se personara el Abogado del Estado en el acto de la ratificación para desvirtuarlo. Y frene a la pericial de parte se considera más objetivo e igualmente, del acto de ratificación -dónde si asistió la parte- o quedó desvirtuada sus conclusiones

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Justifica en el fundamento de derecho cuarto la imposibilidad de elevar el valor de los terrenos por expectativas urbanísticas y en el fundamento de derecho quinto, tras los párrafos que hemos trascrito del mismo, la valoración de otros elementos distintos al suelo y el pago de intereses, por lo que por no incidir ni en lo uno ni en lo otro los motivos del recurso que examinamos procedamos a reproducir.

Disconforme la Administración estatal con la sentencia, interpone el recurso que nos ocupa con apoyo en cuatro motivos, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional .

Por el primero se aduce la infracción del artículo 27.1 de la Ley 6/1998 , por aplicación indebida, con una doble argumentación: Una.- La superficie expropiada tiene la calificación de suelo urbanizable no programado, por lo que resulta improcedente la valoración del suelo por el método residual dinámico. Dos.- Subsidiaria del anterior, para el caso de admitirse la aplicación del artículo 27.1, y relativa a que para hallar el valor de repercusión ha de estarse a la ponencia de valores catastrales.

Por el segundo se sostiene la vulneración, por inaplicación, del artículo 27.2 de la citada Ley 6/1998 , sentando como punto de partida la calificación del suelo como urbanizable no programado.

Por el tercero se denuncia la contravención del artículo 348 de la ley de Enjuiciamiento Civil por valoración ilógica y arbitraria de la prueba pericial al asumir la Sala un valor del suelo de 24,14 €/m2 dictaminado por perito en aplicación improcedente, dada la calificación del suelo como urbanizable no programado, del método residual dinámico, y además sin tener en cuenta que el perito no justifica ni el coste de urbanización ni el precio medio de venta.

Por el cuarto y último se arguye la transgresión del artículo 141.2 en relación con el artículo 139 de la Ley 30/1992 , en relación con los artículo 33 y 25 de la Constitución , en cuestionamiento del recargo del 25% del justiprecio, con el argumento de que si existe vía de hecho no puede hablarse de justiprecio sino de indemnización por responsabilidad patrimonial, pero que en todo caso, ya se considere el 25% como parte del justiprecio o como una indemnización por responsabilidad patrimonial, el porcentaje carece de base legal y no responde a un daño real y efectivo.

Los tres primeros motivos pueden ser examinados conjuntamente. El acogimiento del tercero, esto es, el relativo a que incurre la Sala de instancia en una valoración ilógica o arbitraria de la prueba por asumir el dictamen de perito que sigue el método residual, sin reparar en que el suelo expropiado está calificado como urbanizable no programado, conllevaría necesariamente la estimación de los motivos primero y segundo, pues tal como se argumenta en ellos, no serían aplicables las reglas de valoración del artículo 27.1 de la Ley 6/1998 para hallar el valor de repercusión (ponencia de valores catastrales y en su defecto método residual) y sí las del artículo 26 (comparación o en su defecto capitalización de rentas), precepto al que se remite al artículo 27.2.

Pero previamente a examinar los tres primeros motivos casacionales, la primera cuestión a resolver es la que plantea la parte aquí recurrida y expropiada, relativa a que una vez apreciada la nulidad del expediente expropiatorio, huelga que el Tribunal de Instancia entre a analizar si resulta de aplicación el apartado 1 o 2 del artículo 27.

Reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es claro exponente la sentencia de 31 de enero de 2014 y las en ella citadas - recurso de casación 2682/2011 -, distingue entre la indemnización fundamentada en la privación de bienes y derechos mediante el seguimiento de un expediente expropiatorio, de aquella otra cuya demanda se apoya en la privación de bienes y derechos por vía de hecho de la Administración, anulatoria de la actuación expropiatoria, y en la imposibilidad material de devolución por haberse realizado la obra objeto de la expropiación.

Así como para el primer supuesto de seguimiento de un expediente expropiatorio, esto es, de una auténtica expropiación, el justiprecio o la indemnización de los bienes y derechos expropiados, se determina de conformidad con los criterios valorativos normativamente establecidos, en el caso enjuiciado, de conformidad con las reglas valorativas de la Ley 6/1998, para el segundo, de nulidad de la actuación expropiatoria por vía de hecho, no es necesario acomodarse a ninguno de los criterios valorativos prevenidos para las expropiaciones llevadas a cabo. Ello es así porque la nulidad del expediente expropiatorio comporta la nulidad del acuerdo del Jurado y la necesidad de estar al valor real del terreno en el momento en que la lesión ilícita se produjo, sin que quepa hablar de un auténtico justiprecio.

Ahora bien, una cosa es que no sea forzoso acomodarse a los criterios valorativos establecidos para las expropiaciones cuando no existe actuación expropiatoria, y otra muy distinta que en estos supuestos no se pueda acudir a aquellos criterios, como ha sucedido en el supuesto enjuiciado, en que la Sala de instancia valora los bienes y derechos expropiados en aplicación de la Ley 6/1998, para una vez hallado el valor resultante añadirle un 25%.

En el caso de litis la expropiada y recurrente en la instancia optó porque la indemnización se fijara en atención a los criterios valorativos establecidos para los expedientes expropiatorios.

Así resulta de la petición principal formulada en el suplico de la demanda en la que se insta una indemnización de 8.778.173,57 euros, que se dice corresponden al valor fijado por el informe aportado como documento nº 2 con dicho escrito rector, incluido el 5% de premio de afección, cantidad a la que deben añadirse 2.194.453,39 euros por vía de hecho, resultado de aplicar a la cantidad inicial el 25%.

En efecto así resulta, en cuanto el informe pericial aportado con la demanda como documento n.º 2, emitido por el arquitecto don Aureliano , expresamente dice que «Se considera que debe acudir a la valoración siguiendo el criterio marcado en la siguiente legislación:

. Ley 6/1998 de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones.

. Real decreto 1020/1993 de 25 de junio, por el que se aprueban las Normas Técnicas de Valoración y el cuadro de valores del suelo y de las construcciones para determinar el valor catastral de los bienes inmuebles de naturaleza urbana.

. Orden ECO/805/2003 de 27 de marzo, sobre Normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras».

Si la expuesta es la petición principal formulada en el escrito de demanda y si en la sentencia se fija la indemnización en atención exclusiva, como en efecto se hace, a los criterios valorativos de la ley 6/1998, a cuyo importe se añade un 25% por vía de hecho, mal puede cuestionarse que la Abogacía del Estado, a través de los tres primeros motivos casacionales que examinamos, discrepe de la indemnización fijada por no ajustarse a los parámetros de la Ley 6/1998.

No es óbice a la viabilidad procesal de los motivos que en el informe pericial referenciado (el aportado como documento número 2 con el escrito de demanda) se diga, después de referir la normativa aplicable para determinar la indemnización, que «Es evidente que a los efectos de este informe se debe acudir así mismo a los valores de mercado referidos a la fecha de la ocupación de la finca», cuando la estructura y, en definitiva, los parámetros valorativos utilizados, no son otros que los previstos en la Ley 6/1998.

Y menos aun puede erigirse en escollo la petición subsidiaria segunda en que la recurrente insta una indemnización conforme a la fijada por el Jurado más el 25%, o las también subsidiarias tercera y cuarta, formuladas para el caso, no concurrente, de que la Sala entendiera que el expediente expropiatorio no está viciado de nulidad.

Reiteremos, a modo de conclusión, y ante la insistencia de la recurrente de que este Tribunal no examine, dada la nulidad declarada del expediente expropiatorio, si resulta o no de aplicación el artículo 27.1 o 27.2 de la Ley 6/1998 , que es el planteamiento de la litis por la propia recurrente, circunscribiendo la determinación del quantum de su petición indemnizatoria a los parámetros o criterios de la citada ley, lo que exige resolver la expresada disyuntiva.

Al efecto lo primero que debemos decidir es sobre la calificación urbanística de la superficie expropiada.

No hay cuestión en orden a que se trata de suelo clasificado como urbanizable. La problemática reside en su calificación: siguiendo la terminología del citado artículo 27.1, si los terrenos de litis están o no incluidos por el planeamiento en los ámbitos a que se refiere el apartado 2 de dicho precepto (ámbitos delimitados para los que el planeamiento haya establecido las condiciones para su desarrollo).

La resolución del Jurado, tras reconocer que la clasificación de la superficie expropiada es la de suelo urbanizable, expresa lo siguiente: «[...] si bien obra en el expediente certificado expedido por la Secretaria del Excmo. Ayuntamiento de Bargas, en donde se declara que el Pleno de dicho Ayuntamiento de fecha 7 de setiembre de 2007 aprobó inicialmente el Plan Parcial y la Alternativa Técnica del Programa de Actuación urbanizadora "Sector Calvin Bajo", cuyo promotor es, precisamente, la Mercantil aquí expropiada, lo cierto es que ni al tiempo del levantamiento de las actas previas a la ocupación, ni en el momento al que referir la valoración, ni siquiera a día de la fecha, se ha producido aun la aprobación definitiva de dicho PAU a cargo de la Comisión Provincial de Urbanismo de Toledo. Es más, tenemos constancia de la resolución de 2 de Mayo de 2008 de la Dirección General de Evaluación Ambiental de la Consejería de Medio Ambiente y Desarrollo Rural de Castilla-La Mancha (DOCM nº 107, de 26 de Mayo de 2008), en donde se declara textualmente que "la Modificación Puntual es ambientalmente inviable si se cumplen las conclusiones que se determinan en la misma"».

Frente a esa consideración del Jurado, claramente reveladora de que a juicio de dicho órgano la superficie expropiada está clasificada como suelo urbanizable pero con la calificación de no delimitada, la Sala de instancia asume la pericial judicial rendida por la arquitecto Don. Teodoro , quien, para su valoración, parte de la calificación del suelo como urbanizable de uso residencial para vivienda de baja densidad asociado a campo de golf, compatible con comercial y hotelero.

Llegados a este punto, es oportuno advertir que la Sala de instancia tiene en cuenta, para asumir la valoración pericial de Don. Teodoro , que si bien se indica en su dictamen que el PAU no se ha aprobado y que por ello no han comenzado las obras de urbanización, con la consiguiente imposibilidad de edificar, refiere que las Normas Subsidiarias de Bargas, en el punto 2.3.2, establece las normas particulares del Sector Calvín Bajo, concretamente las siguientes:

- Carácter:

Corresponde a un espacio apto para urbanización caracterizado por una baja densidad de edificación y la interrelación campo de golf - edificación de vivienda unifamiliar.

- Condiciones de diseño espacial:

A definir en el plan parcial que desarrolle el sector, teniendo presente el carácter de la baja densidad espacial.

- Condiciones de aprovechamiento y uso:

Tipología de edificación: vivienda unifamiliar aislada.

Superficie mínima de la parcela: 1500 m2.

Densidad máxima: 4 viviendas por hectárea.

Edificabilidad máxima: 0,50 m2/m2.

Uso principal: Vivienda unifamiliar y equipamiento deportivo.

Usos compatibles: hotelero, comercial y servicios públicos.

- Condiciones de desarrollo: Serán vinculantes las conexiones viarias señaladas en el plano de ordenación, así como las servidumbres establecidas en la legislación de aguas para el río Guadarrama, y de carreteras para la N-403 y TO-4410, tanto estatal como autonómicas dictadas a tal efecto

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Pues bien, no ofreciendo cuestionamiento que las referidas Normas Subsidiarias, al aprobarse definitivamente por la Comisión Provincial de Urbanismo el 17 de diciembre de 1996 y publicarse en el Diario Oficial de Castilla La Mancha del 14 de febrero de 1997, se encuentran vigentes a la fecha de referencia valorativa y que, en efecto, contienen las normas particulares de mención, es más, constando en el texto aprobado de las Normas Subsidiarias que se trata de una modificación de las ya existentes que se aborda por el Ayuntamiento «[...] con el objeto de clasificar como suelo urbanizable una parte de la finca de Calvin Bajo» «[...] ante la propuesta de la propiedad de la finca Calvin Bajo de llevar a cabo una promoción urbanística que contempla la realización de un campo de Golf, área residencial anexa y servicios complementarios de la instalación», mal puede sostenerse, como se sostiene por el Abogado del Estado, que se trata de superficie expropiada de suelo urbanizable no programado, máxime cuando también en el texto aprobatorio de la modificación de las Normas Subsidiarias, se hace mención a «La necesidad de dictar normas urbanísticas básicas a nivel de ordenanzas para el suelo urbanizable del sector Calvin Bajo» y se establece «[...] un cuadro esquema con las características y dimensiones del desarrollo previsible».

En consecuencia con lo expuesto, los motivos primero, segundo y tercero invocados por la Abogacía del Estado para cuestionar la valoración del suelo como urbanizable deben desestimarse.

No puede constituir un obstáculo a la conclusión expuesta la aprobación no definitiva del Plan Parcial, aprobado inicialmente junto con el Programa de Actuación Urbanizadora del Sector Calvín Bajo por el Pleno del Ayuntamiento de Bargas, de fecha 7 de septiembre de 2007, ni tampoco la resolución de la Dirección General de Evaluación Ambiental de la Consejería de Medio Ambiente y Desarrollo Rural a la que alude el acuerdo del Jurado, normas urbanísticas a las que se refiere la Abogacía del Estado, sin reparar en que de conformidad con el artículo 16.1 de la Ley 6/1998 , el derecho a promover la transformación del suelo urbanizable se puede ejercer desde el momento en que el planeamiento general delimite sus ámbitos o se hayan establecido las condiciones para su desarrollo, condicionamientos ambos que se cumplen en el supuesto de autos.

Pero es que además es oportuno indicar que según resulta de la documentación obrante en el expediente, la propuesta de aprobación inicial del Plan Parcial y del programa de Actuación urbanística y su posterior aprobación por el Pleno responde a lo que se denomina una alternativa técnica del Programa de Actuación para el desarrollo del sector mediante un Plan Parcial de Mejora, modificativo, se dice, de las Normas Subsidiarias.

Y si, conforme a lo dicho en el precedente, procede desestimar los motivos casacionales primero, segundo y tercero, no mejor suerte puede correr el cuarto, articulado en cuestionamiento, conforme ya anunciamos, del recargo del 25% por vía de hecho.

Ni el recargo tiene naturaleza sancionadora, como erróneamente aduce la Abogacía del Estado, para concluir que la sanción carece de cobertura legal, ni es cierto que no indemnice un daño real y efectivo, invocación esta que tiene su origen en una confusión de los conceptos de daño y ocupación, no equiparables.

Sin duda la ocupación de una finca por vía de hecho supone un plus en el daño respecto a la ocupación mediante expediente expropiatorio, causado ya no solo por la imposibilidad de cuestionar la viabilidad de la ocupación en momento procedimental oportuno, expresamente previsto en el expediente expropiatorio, sino también por la imposibilidad de devolución del bien ilegalmente ocupado.

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas a la parte recurrente ( artículo 139.2 LRJCA ), si bien, en atención a la complejidad del tema de debate, y haciendo uso de la facultad que al Tribunal confiere el apartado 3 del indicado artículo, se fija como cuantía máxima a reclamar por la parte recurrida, por todos los conceptos, la cantidad de 4.000 euros más IVA.