STS 1054/2016, 11 de Mayo de 2016

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, se interpuso el recurso contencioso-administrativo 233/2010 contra el Acuerdo adoptado en sesión ordinaria de 25 de febrero de 2010, por el Pleno municipal del Ayuntamiento de Santa Brígida, de aprobación definitiva de la Ordenanza Municipal reguladora de las condiciones urbanísticas de las infraestructuras de telefonía móvil en el término municipal de Santa Brígida (BOP nº 39, de 24 de marzo de 2010).

La citada Sección dictó Sentencia de 26 de marzo de 2014 cuyo Fallo dice literalmente:

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Telefónica Móviles de España, S.A. frente a la Ordenanza antes identificada que anulamos en sus artículos 3, 38 y 42, desestimándolo en el resto, sin imposición de costas.

Contra la referida Sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de Telefónica Móviles España, S.A. que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 31 de julio de 2014 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes .

Emplazadas las partes, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo únicamente la recurrente y presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en síntesis, en los siguientes motivos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA):

1. Por vulneración del artículo 26.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante, Ley General de Telecomunicaciones) y jurisprudencia aplicable al caso, concretamente la Sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 9 de marzo de 2011 (recurso de casación 3037/2008 ) referida en la propia Sentencia de instancia en relación con la necesidad de recabar un informe sectorial del Ministerio de Fomento -del que adolece el expediente de la Ordenanza impugnada- a amparo del artículo 26.2 de la Ley General de Telecomunicaciones .

2. Por error en la valoración de la prueba, en relación con los artículos 5 y 12 de la Ordenanza impugnada, en los términos señalados por el Tribunal Supremo en Sentencias de 30 de noviembre de 2011 (recurso 2543/2012 ), 23 de marzo de 2010 (recurso 4471/2010 ) y de 12 de noviembre de 2002 , referida a la valoración de la prueba de un modo arbitrario, irrazonable o que ha conducido a resultados inverosímiles.

3. Por error en la valoración de la prueba en relación con las condiciones de instalación de las infraestructuras -artículos 6, 7, 8, 9, 11, 14, 17 y 22 de la Ordenanza- obviando por completo el contenido del dictamen pericial aportado con la demanda y la opinión del perito expuesta en la prueba pericial practicada.

4. Por vulneración del artículo 2 de la Ley General de Telecomunicaciones , donde se consagran a las telecomunicaciones como servicios de interés general que imponen a las operadoras obligaciones de servicio público entre las que se encuentran defender los intereses de los usuarios, asegurando su derecho al acceso a los servicios de comunicaciones electrónicas en adecuadas condiciones de elección, precio y calidad, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo, condensada en la Sentencia de 4 de julio de 2006 .

5. Por vulneración del ordenamiento jurídico y jurisprudencia del Tribunal Supremo -en concreto la Sentencia de 13 de junio de 2013 - por el artículo 50 de la Ordenanza impugnada, relativo a la revisión de licencias.

No habiendo comparecido la parte recurrida, se declararon conclusas las actuaciones y por providencia de 1 de abril de 2016 se designó Magistrado Ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 3 de mayo de 2016, fecha en que tuvo lugar el acto.

Como sabe la parte recurrente, los términos de su recurso de casación coinciden en muy buena medida con lo que ya planteó a esta Sala y Sección y se resolvió por Sentencia del pasado 2 de octubre de 2015 (recurso de casación 3730/2013 ). En tal recurso se impugnaba la Sentencia de la misma Sala de instancia de 27 de septiembre de 2013 (recurso contencioso- administrativo 293/2010 ) referente a una Ordenanza análoga a la de autos aprobada por el Ayuntamiento de Telde.

De esta manera se desestima el motivo primero, referido a la infracción del artículo 26.2 de la Ley General de Telecomunicaciones por no haber recabado el Ayuntamiento el informe que tal norma prevé. Dicho precepto, en efecto, ordena que « los órganos encargados de la redacción de los distintos instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recabar de la Administración General del Estado el oportuno informe sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran ». Pues bien, esta Sala tanto en esa Sentencia de 2 de octubre de 2015 (recurso de casación 3730/2013 ) como en la de 24 de febrero de 2015 (recurso de casación 2273/2013) tiene dicho lo que sigue:

1. Las Sentencias de esta Sala de la Sección Quinta, de 9 y 22 de marzo de 2011 ( recursos de casación 3037/2008 y 1845/2006 , respectivamente) dictadas con arreglo a la anterior la ley de telecomunicaciones, señalan que la ley no define lo que entiende por "instrumentos de planificación territorial o urbanística".

2. Puede haber ordenanzas municipales que regulen la instalación de redes de comunicaciones, normas éstas que, formalmente, no se presentarán como instrumentos de planeamiento urbanístico, pero que requerirán tal informe si de hecho contienen una regulación si, en la práctica, efectúan una calificación del suelo.

3. Por tanto, será preceptivo ese informe cuando las ordenanzas sean verdaderos instrumentos de planeamiento o de ordenación urbanística, siquiera complementario.

4. Conforme a tales criterios se desestima este motivo de casación pues tanto en este caso como en los anteriores no se razona en qué medida la Ordenanza recurrida en la instancia habría incurrido en ese exceso.

El segundo y tercer motivo de casación se plantean en unos términos muy semejantes a los motivos segundo y tercero vistos en el recurso de casación 3730/2013, desestimado por la ya citada Sentencia de 2 de octubre de 2015 . En ese caso también se alegaron los vicios que permiten revisar en casación las operaciones de valoración de la prueba, esto es, por incurrir el juez de instancia en una valoración arbitraria, irrazonable de la practicada o que hubiere conducido a resultados inverosímiles, aparte de infringir las reglas de la sana critica. Pues bien, esta Sala desestimó ambos motivos de casación con base en las siguientes razones:

1. Ante todo porque la recurrente pretendía « ...que esta Sala se adentre en la valoración probatoria realizada por la Sala de instancia, alterando su sentido y apreciación, por otra valoración contraria a la que expone la sentencia y coincidente con la que postula la parte recurrente » .

2. A partir de tal afirmación, se recordaban las reglas excepcionales de hasta dónde y en qué medida cabe hacer tal revisión en sede casacional, « salvedades que no concurren en este caso, pues en el desarrollo del motivo no se pone de manifiesto, ni se justifica, que concurran los presupuestos, previstos en el artículo 319 LEC , tendentes a demostrar una infracción de las normas reguladoras de la prueba tasada, sino que se limita a partir de un nuevo enjuiciamiento global sobre la prueba practicada en el recurso contencioso administrativo. Además de no hacer cita de normas, ni de jurisprudencia, infringidas, en el motivo tercero, lo que ya hubiera sido suficiente para declarar la falta de fundamento del motivo por incumplimiento del artículo 92.1 "in fine" de la LJCA » .

3. Finalmente concluía la Sentencia de 2 de octubre de 2015 que « es cierto que este Tribunal de Casación puede conocer de tal valoración, entre otros casos, cuando se trate de la infracción de las reglas de la sana crítica, en la apreciación de la prueba realizada de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, según exigencias derivadas del principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el artículo 24 de la Constitución , sin embargo la articulación de tal motivo de casación no puede ser un medio para sortear, como en este caso, lo expuesto con carácter general: que la impugnación de la valoración de la prueba no es motivo de casación, que es lo que en este caso se deduce del contenido del motivo ».

En el presente caso se impugnaron en la instancia los artículos 5 y 12 de la Ordenanza. Así el artículo 5 divide el territorio municipal en cuatro zonas a efectos de la autorización de instalaciones: Zona A de "instalación preferente"; Zona "B" o de "instalación limitada o condicionada"; Zona "C" o de "instalación excepcional" y Zona "D" o zona "prohibida". La impugnación se ceñía la Zona A en cuanto que sólo prevé cuatro "Zonas A", distanciadas unos cuatro kilómetros, con zonas pobladas intermedias; además se alegaba que ya había trece emplazamientos y la previsión de aumentar los emplazamientos a corto plazo chocaría con la Ordenanza, a lo que se añade la topografía "muy diversa" del municipio con "infinidad de núcleos rurales" que precisan cobertura.

Aun referido a Santa Brígida, el informe pericial se refiere en general a "Ordenanzas", luego se deduce que su parecer es común a otros municipios y concluye en que lo adecuado es aumentar las Zonas A. La Sentencia impugnada recuerda, en primer lugar, la jurisprudencia sobre el reparto competencial entre las Administraciones territoriales respecto de la materia objeto de litigio y tras exponer la descripción de las Zonas A, B, C y D concluye que « No se llega a comprender la razón de ser de esta impugnación pues tal delimitación zonal entra de lleno en las competencias urbanísticas y medio ambientales que corresponden al Ayuntamiento. Desde luego no es motivo suficiente de impugnación, el que el informe técnico considere que la zona A es escasa ».

En casación la recurrente se limita a reproducir el texto del informe pericial así como las consideraciones hechas en la demanda basadas en que la zonificación que hace la Ordenanza es puramente subjetiva, debería haber sido racional y adecuada y lo hecho no garantiza la funcionalidad de las instalaciones. Sin embargo - y desde la disciplina casaciona l- la recurrente se limita a coincidir con la Sentencia en la competencia municipal para efectuar esa zonificación por razón de los títulos que ostenta el Ayuntamiento en materia urbanística y medioambiental, pero no ataca el núcleo de su razonamiento: que la escasez de emplazamientos integre un motivo de ilegalidad.

El motivo tercero se refiere a lo resuelto por la Sala de instancia en cuanto al artículo 12 que, bajo la rúbrica de Prohibición de instalación, prevé lo siguiente: « En ningún caso y bajo ningún concepto o justificación se permitirá la instalación de estaciones base o antenas repetidoras...sobre cubiertas de viviendas unifamiliares de tres alturas o inferiores » (artículo 12.1º); en el párrafo segundo se añade que esta prohibición se justifica « en la minimización del impacto visual negativo, espíritu que comparte con otras muchas normas de esta Ordenanza municipal, por tratarse de un valor urbanístico de una sensibilidad acuciante en este municipio, tal y como se ha descrito a lo largo del cuerpo de esta norma reglamentaria ».

Según resume la Sentencia, la recurrente entendió en la demanda « que dada la proliferación de vivienda unifamiliares en el municipio, ello supone una restricción absoluta y por tanto una limitación desproporcionada ». Pues bien la Sentencia confirma tal precepto porque se trata de « evitar el impacto visual y medioambiental negativo. A este respecto es más visible la estación ubicada sobre una vivienda unifamiliar que sobre un edificio, por cuestión de la altura de la edificación. El que los núcleos de vivienda unifamiliares sean mas o menos extenso no se corresponda con que se trate de una limitación que imposibilita el servicio, por cuanto dentro de esos núcleos existen otra clase de edificios, vgr. Edificios públicos, de otra por que podrán instalarse mediante otras técnicas de sujeción ».

Este tercer motivo se basa, de nuevo, en el error en la valoración de la prueba; sin embargo se trata de una previsión normativa de la Ordenanza cuya legalidad debería enjuiciarse, más bien, desde la razonabilidad de esas determinaciones, de esa prohibición tajante que encierra una libre determinación de la Ordenanza. Se trata, por tanto, de una previsión discrecional lo que en una disposición general, y a efectos de su control judicial, tiene un alcance muy distinto de cuando se trata de actos. Por tanto, lo planteado como motivo de casación es ajeno a los términos en que se pronuncia la Sentencia y en esos términos de nuevo son atacados y en su lugar se opone, sin más, la opinión del perito.

El motivo cuarto se plantea en idénticos términos a como se planteó en el recurso de casación 3730/2013, resuelto por la Sentencia de 2 de octubre de 2015 . En ésta se desestimó en el Fundamento de Derecho Quinto por las siguientes razones que se transcriben:

El cuarto motivo, en fin, aduce la lesión del artículo 2 de la citada Ley 32/2003 , que consagra a las Telecomunicaciones como Servicios de Interés General que imponen a las operadoras obligaciones de servicio público entre las que se encuentran defender los intereses de los usuarios. Derivando, luego, el discurso argumental del motivo en una impugnación directa, aunque genérica, de nueve artículos de la Ordenanza impugnada en la instancia (artículos 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15 y 16) en relación con unas condiciones técnicas que no especifica, con la salvedad del artículo 6 .

El planteamiento del motivo no se ajusta a la técnica propia de la casación, que tiene como finalidad depurar las infracciones del ordenamiento jurídico en que haya podido incurrir la sentencia impugnada y no el acto administrativo o disposición, en este caso una disposición de carácter general, como es la Ordenanza municipal impugnada en el recurso contencioso administrativo.

» Acorde con esta exigencia ineludible del recurso de casación, se advierte que el motivo cuestiona directa y frontalmente la Ordenanza impugnada en la instancia, obviando, por tanto, el contenido de la sentencia impugnada en casación. No se hace ni una sola invocación a dicha sentencia, a su contenido y aplicación normativa, salvo en la parte final del motivo cuando se indica que los motivos esgrimidos en casación han de prosperar ».

Finalmente también se desestima el quinto motivo de casación relativo a la revisión de licencias prevista en el artículo 50 de la Ordenanza. En efecto, al margen de que pudiera considerarse cuestión nueva la invocación de la infracción de la Sentencia de 13 de junio de 2013 , cabe indicar que esa sentencia es inexistente y hay que entender que la recurrente se refiere a la de esta Sala y Sección de 6 de junio de 2013 (recurso de casación 3118/2010) que se remite, a su vez a la de 8 de marzo de 2013 (recurso de casación 5778/2015).

En ese caso la Sentencia se dictó a propósito de la Ordenanza del Ayuntamiento de Arrecife, cuyo artículo 10.3 contemplaba un supuesto diferente al caso de autos: se ventilaba un supuesto de limitación temporal de la validez de la licencia a dos años, y se condicionaba su renovación a la aportación de la certificación acreditativa del cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ordenanza y por la nueva normativa existente en ese momento. Es decir, se planteaba un problema de la posible revocación de la licencia por incompatibilidad sobrevenida y que es acordada por el ayuntamiento. Al respecto esta Sala ha dicho lo siguiente:

1. En Sentencia de 24 de febrero de 2015 (recurso de casación 2273/2013 ) se declaró la nulidad de ordenanzas que prevén la revisión de las licencias de instalación cada cierto tiempo para asegurar su adaptación a las mejoras tecnológicas sobrevenidas, en función de la minimización del impacto visual y ambiental o a la modificación sustancial de las condiciones del entorno que hagan necesario reducir el impacto.

2. En esos casos, la Sala ha dicho que se somete a los operadores a « procedimientos de intervención urbanísticas no motivados por la aparición de causa justificada para el mismo ». Se ha dicho así que si el ayuntamiento considera que los nuevos criterios de apreciación del interés público son de tal entidad que impiden la pervivencia de las instalaciones con licencia, se deberá revocar la licencia, con el consiguiente resarcimiento. (cf. Sentencia de 13 de febrero de 2014, recurso de casación 1618/2011 ) .

3. También se ha dicho que sólo cabe la revisión de las licencias al amparo del artículo 16.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, cuando los nuevos criterios de interés público motiven la apertura de un procedimiento de adaptación, o en su caso, revocación con las correspondientes consecuencias y previsiones indemnizatorias en su caso. De entenderse de otro modo se estaría produciendo la quiebra de la naturaleza de acto reglado de la licencia, sometida a un continuo proceso de verificación sin razonabilidad, sin la presencia de nuevos parámetros o criterios que justifiquen la revisión.

4. Cuando lo previsto no es tanto un supuesto de revocación, sino reacomodar los términos de la licencia a los avances técnicos, científicos y médicos, no se está ante un supuesto de circunstancias sobrevenidas que habría impedido la licencia - cf. artículo 16 del citado Reglamento de Servicios -, sino de medidas correctoras dentro de los términos admitidos en la licencia. Y si se tratase de "nuevos conocimientos" legales, aparte de que no se ajusta tal presupuesto -"nuevos conocimientos"- a un cambio legal, habrá que entender que se refiere a esos avances cuando se recojan normativamente.

5. No obstante, la Sala ha declarado la nulidad de estos preceptos porque si bien cabe aceptar que la Ordenanza en su literalidad no excluye ni impide que esos avances sean los fijados y aceptados previamente por el Estado, lo cierto es que « deja abierta la puerta a que la ordenación técnica sea superada por la decisión municipal y es...un nivel de inseguridad jurídica relevante constitucionalmente, tal y como ha quedado definida el fenómeno de concurrencia competencial en el sector de las comunicaciones » (cf. Sentencia de esta Sección de 8 de marzo de 2013 (recurso de casación 5778/2005 ).

Conforme a lo expuesto se desestima este motivo de casación pues el presente es un caso distinto: lo que se regula en el artículo 50 es la revisión anual por el Ayuntamiento del cumplimiento por la operadora de lo previsto en el artículo 53. Tal precepto se refiere al deber de la operadora de conservar las instalaciones en buen estado de seguridad, salubridad y ornato público, lo que será objeto de un "Informe de Conformidad" y si de resultas del mismo resulta el incumplimiento de la licencia, la consecuencia es la posible incoación de un expediente sancionador y, en su caso, la restauración de la legalidad alterada, no la revocación.

No se hace imposición de costas al no haberse persona y formalizado su oposición el Ayuntamiento de Santa Brígida.