STS 421/2016, 18 de Mayo de 2016

Ponente:CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso:1554/2015
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:421/2016
Fecha de Resolución:18 de Mayo de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

APROPIACIÓN INDEBIDA. CONTRATO DE AGENCIA. El contrato de agencia de ventas a pasajeros se califica como un contrato de comisión, considerándose un título posesorio idóneo para el delito de apropiación indebida ya que el precio recibido por cuenta del comitente pertenece desde su cobro a éste, siendo el comisionista mero receptor y poseedor de su importe, con obligación de entregarlo a su propietario (el comitente), por cuenta del cual actuaba. Se desestima el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por La Acusación Particular ADRIA AIRWAYS, AEROFLOT, AEROLINEAS ARGENTINAS, AEROSUR, AEROVIAS DE MEXICO, AIR BALTIC, AIR BERLIN, AIR CANADA, AIR CHINA, AIR EUROPA, AIR FRANCE, AIR MALTA, AIR MAURITIUS, AIR NEW ZELAND, AIR OLYMPIC, AIR SEYCHELLES, ALITALIA, ALL NIPON AIRWAYS, AUSTRALIAN AIRLINES, AVIANCA, BINTER CANARIAS, BRITISH AIRWAYS, BRUSSELS AIRLINES, BULGARIA AIR, CHINA AIRLINES, CHINA EASTERN, CHINA SOUTHERN, CONDOR, CONTINENTAL AIRLINES, CSA CZECH AIRLINES, CUBANA DE AVIACION, DELTA AIRLINES, EGYPTAIR, EL AL ISRAEL, EMIRATES, ETHIOPIAN AIRLINES, ETHIAD AIRWAYS, EVA AIRWAYS, FINNAIR, HAHN AIR, HAINAN AIRLINES, IBERIA, ISLAS AIRWAYS, JAPAN AIRLINES, JET AIRWAYS, KLM, LAN AIRLINES, LOT, LUFTHANSA, LUXAIR, MALEV, MERIDIANA, MONTENEGRO AIRLINES, PLUNA, QATAR AIRWAYS, ROYAL AIRMAROC, ROYAL JORDANIAN, SANTA BARBARA, SAS, SATA INTERNATIONAL, SAUDI ARABIAN, SINGAPORE AIRLINES, SOUTH AFRICAN AIRWAYS, SPANAIR, SRILANKAN, SWISS, SYRIAN ARAB AIRLAINES, TAP AIR, PORTUGAL, TAROM, THAY, THY TURKISH AIRLINES, TRANSAERO AIRLINES, TUNIS AIR, UKRAINE INTERNATIONAL, UZBEKISTAN AIRWAYS, VIETNAM AIRLINES y VUELING, contra sentencia de fecha 19 de junio de 2015, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésimosegunda , en causa seguida a Evaristo , por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando la Acusación Particular representada por la Procuradora Dª. Ana Prieto Lara-Barahona, y como recurrido Evaristo , representado por el Procurador D. Miguel Angel Montero Reiter.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción num. 5 de Gavá, instruyó Procedimiento Abreviado con el num. 6/2015, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigesimosegunda, que con fecha 19 de junio de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS: «Primero - La sociedad Centro de Viajes Terminal A, SL. (en adelante Terminal A) fue constituida y dio inicio a sus operaciones el día 8-1-2003. Su objeto social era la actividad de agencia de viajes minorista, y se nombraban administradoras solidarias a las dos socias de la entidad, doña Flor y doña Julieta .

Segundo.- El día 16-4-2003 doña Julieta , en su calidad de administradora de Terminal A, suscribió con I.A.T.A. (International Air Transport Asociation) un contrato mediante el cual Terminal A quedaba autorizada para vender los servicios de transporte aéreo de las empresas miembros de I.A.T.A., en nombre del transportista y aplicando sus tarifas y condiciones, con la facultad de Terminal A de emitir el documento correspondiente. El dinero pagado por el comprador del billete podía ir directamente a la compañía aérea, o a una cuenta de Terminal A. En este último caso, Terminal A debía pagar mensualmente, el día 15 de cada mes, la liquidación que realizaba I.A.T.A. por el importe correspondiente a los billetes vendidos el mes anterior menos algunos conceptos como sanciones por mala aplicación de las tarifas, o la comisión de Terminal A.; este proceso se llevaba a cabo mediante el llamado sistema BSP, administrado por I.A.T.A.

En caso de impago por parte del comprador del billete, el riesgo lo asumía Terminal A.

El pacto 7.2 del contrato establecía lo siguiente:

"all moneys collected by the Agent for transportation and ancillary services sold under this Agreement, including applicable remuneration, which the Agent is entitled to claim thereunder, are the property of the Carrier and must be held bu the Agent in trust for the carrier or on behalf of the carrier until satisfactorily accounted for to the Carrier and settlement made".

La cláusula 17 del contrato lo sujetaba a la ley del lugar en el que el agente tuviera sus negocios principales. La actividad de Terminal A se distribuía entre dos centros, uno en Castelldefels y otro en Santa Cruz de Tenerife.

Tercero.- Muy pronto Terminal A pasó a realizar todas sus ventas a través de internet. La gran mayoría de esas ventas se referían a servicios de transporte aéreo, y muy minoritariamente comercializaba otro tipo de servicios, como alquiler de automóviles.

El día 20-6-2006 fue nombrado administrador de la sociedad el acusado don Evaristo .

Cuarto.- Muy pronto Terminal A contabilizaba las ventas de pasajes aéreos como ingresos ordinarios, y consideraba a las compañías aéreas englobadas en IATA como proveedores. En las cuentas anuales de la sociedad las cantidades pagadas por los compradores de billetes de avión aparecían como ingresos por ventas, y las cantidades pagadas a las compañías aéreas como "compras de mercaderías".

Las cuentas anuales de los ejercicios 2006, 2007, 2008 y 2009 fueron auditadas por BDO Audiberia Auditores, S.L.

En los ejercicios 2006 y 2007 la auditora no realizó ninguna salvedad relevante. En el ejercicio 2008 realizó diversas consideraciones sobre contabilización de activos por gastos de publicidad o establecimiento, dentro del plan de expansión; y también acerca del crédito contabilizado frente a la sociedad filial de Terminal A en Francia. En el ejercicio 2009 la auditora manifestó importantes salvedades respecto a ingresos y activos que aparecían en las cuentas anuales.

En ninguno de los ejercicios la auditora cuestionó la contabilización de los importes recibidos (o acreditados) de los clientes por venta de servicios ajenos de transporte aéreo ni la calificación contable que merecían las compañías prestadoras de esos servicios.

Quinto.- El día 2-10-2006 Terminal A suscribió con American Express de España, S.AU. (en adelante AMEX) un acuerdo, con una duración de cinco años prorrogables, por el que AMEX concedería financiación a Terminal A mediante tarjetas y cuentas, debiendo pagar terminal A el saldo deudor el día 21 de cada mes tras el cierre del mes anterior, con una bonificación del 0'5% que Terminal A cobraría da AMEX en función del volumen financiado. A partir de ese momento Terminal A pagaba las liquidaciones del sistema BSP utilizando principalmente las tarjetas de AMEX, lo que le permitía retrasar el pago hasta el momento en que tenía que pagar las liquidaciones de AMEX.

El día 11-9-2008 las tarjetas quedaron inoperativas por decisión unilateral de AMEX. El día 13-10-2008 AMEX dio por resuelto el contrato de financiación. El saldo deudor para Terminal A frente a AMEX ascendía a 15.719.239'54 €, según la transacción posteriormente suscrita por las partes el día 12-12-2008.

A partir de ese momento el acusado decidió que casi la totalidad de los pagos que realizarán los compradores de billetes fuesen a parar a las cuentas de Terminal A, y no directamente a las cuentas de las compañías aéreas; de esta manera Terminal A intentaba obtener una financiación que compensara la pérdida de la financiación de AMEX. Simultáneamente Terminal A intentó obtener financiación de otras entidades, e incluso mantuvo negociaciones para que entrasen en el capital de la compañía nuevos inversores.

Sexto.- Las gestiones para obtener nueva financiación o para incorporar inversores resultaron infructuosas.

Terminal A no pagó, por no disponer de suficientes fondos ni financiación, la liquidación del sistema BSP correspondiente al mes de octubre de 2009, que ascendía a 29.858.321'90 euros, pago que debía realizarse el día 15-11-2009. A consecuencia de ello IATA canceló la posibilidad de que Terminal A pudiera intermediar en la compra de más pasajes de transporte aéreo. Desde el día uno de noviembre hasta ese momento Terminal A había vendido pasajes por un importe de 13.507.083'75 euros, importe que Terminal A tampoco ha llegado a abonar a las compañías aéreas.

Séptimo.- El día 28-1-2010 Terminal A presentó demanda de concurso voluntario, que fue declarado por el Juzgado Mercantil n° 6 de Barcelona mediante Auto de fecha 23-2-20 10.

Por todo lo anteriormente expuesto, la sentencia debe ser absolutoria.

Octavo.- Al no realizarse un pronunciamiento condenatorio por el delito que imputaba al acusado, no puede haber tampoco condenar por responsabilidad civil en proceso, sin perjuicio de las reclamaciones que se hayan formulado o puedan formularse por otras vías.

Noveno.- Las costas procesales deben declararse de oficio ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal »

SEGUNDO- La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

FALLAMOS: Absolvemos a don Evaristo del delito de apropiación indebida que se le imputaba en este procedimiento, con procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días

.

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por la representación de la Acusación Particular, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la Acusación Particular formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del num. 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por inaplicación del art. 252 delito de apropiación indebida de dinero o distracción, en relación con el art. 250.5º del Código Penal . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del num. 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por infracción del art. 14 del Código Penal , en concepto de aplicación indebida.

QUINTO.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal apoyó el recurso, impugnándolo la parte recurrida, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el cinco de mayo pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Vigésimosegunda de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 19 de junio de 2015 , absuelve al acusado como autor de un delito de apropiación indebida. Frente a ella se alza el presente recurso, interpuesto por la representación de la acusación particular, fundado en dos motivos por infracción de ley.

Los hechos declarados probados consisten, en síntesis, en que la sociedad Centro de Viajes Terminal A, S.L. fue constituida el día 8-1-2003, teniendo como objeto social la actividad de agencia de viajes minorista. El 16-4-2003 la administradora de Terminal A, suscribió con I.A.T.A. (International Air Transport Association) un contrato mediante el cual Terminal A quedaba autorizada para vender los servicios de transporte aéreo de las empresas miembros de I.A.T.A., en nombre del transportista y aplicando sus tarifas y condiciones, con la facultad de Terminal A de emitir el documento correspondiente. El dinero pagado por el comprador del billete podía ir directamente a la compañía aérea, o a una cuenta de Terminal A. En este último caso, Terminal A debía pagar mensualmente, el día 15 de cada mes, la liquidación que realizaba I.A.T.A. por el importe correspondiente a los billetes vendidos el mes anterior menos algunos conceptos como sanciones por mala aplicación de las tarifas, o la comisión de Terminal A.; este proceso se llevaba a cabo mediante el llamado sistema BSP, administrado por I.A.T.A. El 20-6-2006 fue nombrado administrador de la sociedad el acusado don Evaristo .

El 13-10-2008 AMEX dio por resuelto el contrato de financiación que tenía con Terminal A. El saldo deudor frente a AMEX ascendía a 15.719.239'54 €. A partir de ese momento el acusado decidió que casi la totalidad de los pagos que realizaran los compradores de billetes fuesen a parar a las cuentas de Terminal A, y no directamente a las cuentas de las compañías aéreas; de esta manera Terminal A intentaba obtener una financiación que compensara la pérdida de la financiación de AMEX. Simultáneamente Terminal A intentó obtener financiación de otras entidades, e incluso mantuvo negociaciones para que entrasen en el capital de la compañía nuevos inversores. Las gestiones para obtener nueva financiación o para incorporar inversores resultaron infructuosas.

Terminal A no pagó, por no disponer de suficientes fondos ni financiación, la liquidación del sistema BSP correspondiente al mes de octubre de 2009, que ascendía a 29.858.321'90 euros, pago que debía realizarse el día 15-11-2009. A consecuencia de ello IATA canceló la posibilidad de que Terminal A pudiera intermediar en la compra de más pasajes de transporte aéreo. Desde el día uno de noviembre hasta ese momento Terminal A había vendido pasajes por un importe de 13.507.083'75 euros, importe que Terminal A tampoco ha llegado a abonar a las compañías aéreas . El día 28-1-2010 Terminal A presentó demanda de concurso voluntario.

Calificación del contrato de agencia de ventas a pasajeros, sometiéndose al procedimiento de liquidación de venta de billetes aéreos conocido como "Sistema BSP", administrado en representación de las Compañías aéreas miembros de la entidad IATA.

SEGUNDO

El primer motivo de recurso se interpone al amparo del art 849 de la Lecrim , por inaplicación del art 252 en relación con el art 250 CP . Considera la parte recurrente que el contrato de agencia de ventas a pasajeros suscrito por el agente con las compañías aéreas representadas por la IATA , así como el sistema de liquidación conocido como BSP, han sido objeto de una reiterada doctrina jurisprudencial que ha confirmado reiteradamente la concurrencia del delito de apropiación indebida en supuestos como el actual de ilegítima utilización de los fondos procedentes de la venta de billetes, que pertenecen a las Compañías aéreas, citando dos decenas de sentencias y autos de inadmisión de esta Sala en ese sentido, entre otras las STS de 24 de julio de 2012 , 23 de abril de 2013 , 13 y 26 de marzo de 2014 .

Es cierto que el contrato de agencia de ventas a pasajeros, sometiéndose al procedimiento de liquidación de venta de billetes aéreos conocido como "Sistema BSP", administrado en representación de las Compañías aéreas miembros de la entidad IATA, ha sido calificado por esta Sala como contrato de comisión. Como señala la STS 347/2009, de 23 de marzo , y recuerda de modo muy reciente la STS 65/2016, de 8 de febrero , en una relación de comisión como ésta tanto la entrega del billete como el cobro del precio, deben considerarse actos hechos por la Agencia por cuenta del comitente (IATA), de modo que el comisionista del servicio prestado solo puede considerarse propietario del concreto porcentaje, convenido como comisión, del precio cobrado. El resto del precio recibido por cuenta del comitente pertenece desde su cobro a éste, siendo el comisionista mero receptor y poseedor de su importe, con obligación de entregarlo a su propietario, el comitente, por cuenta del cual actuaba. Es por tanto un título posesorio idóneo para el delito de apropiación indebida.

Desde esta perspectiva el motivo referido a la calificación jurídica de los hechos debería ser estimado, si bien debe anticiparse que el recurso en su conjunto no puede serlo, al no poder ser acogido el segundo motivo que se refiere a la autoría del acusado, por imperativo de la doctrina del Tribunal de Estrasburgo que limita la revocación peyorativa de sentencias absolutorias.

Ámbito de revisión de esta Sala de casación, para la modificación condenatoria de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

TERCERO

Conforme a una doctrina ya reiterada de esta Sala, (SSTS 122/2014, de 24 de febrero , 1014/2013, de 12 de diciembre y 517/2013, de 17 de junio , entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y al criterio de este Tribunal Supremo que estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que " La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley ", STS 400/2013, de 16 de mayo ).

Conviene reiterar nuevamente nuestra doctrina a efectos de su consolidación, y aplicación al caso ahora enjuiciado.

Recuerdan las STS 400/2013, de 16 de mayo , STS 517/2013, de 17 de junio , STS 1014/2013, de 12 de diciembre y STS 122/2014, de 24 de febrero , con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 y de las STS 333/2012, de 26 de abril , y 39/2013, de 31 de enero , que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

Es decir cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico .

La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el Art. 123 CE , es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal.

En la función de tutela de derechos fundamentales, que también le corresponde a este Tribunal con carácter primario, no actúa esta Sala como órgano supremo, pues está determinada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, que en esta materia puede revisar sus resoluciones ( Arts. 123 y 161 b CE ).

Es por ello, muy relevante, que el Tribunal Supremo pueda realizar con efectividad esta función nomofiláctica y unificadora, sin restricciones impuestas, o auto restricciones injustificadas, tanto en los supuestos en los que los órganos sentenciadores interpretan erróneamente los tipos penales en perjuicio del reo como si lo hacen en perjuicio de las víctimas o perjudicados.

Precisamente en este segundo ámbito (la corrección de la interpretación errónea de los tipos penales realizada en perjuicio de las víctimas o perjudicados), absolutamente necesario por razones de tutela judicial efectiva, de seguridad jurídica y para garantizar la igualdad de los ciudadanos ante la ley, estriba la diferencia esencial entre la competencia jurisdiccional de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pues éste, como regla general, solo puede corregir los supuestos de extralimitación típica a través del recurso de amparo por vulneración del principio de legalidad penal, pero en ningún caso los supuestos de indebida inaplicación de la norma sancionadora, que solo vulneran por defecto el referido principio.

CUARTO

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll ), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani ), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios ) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández ) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considera, "a contrario sensu", que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia , (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ).

En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 , se establece que " se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero )", insistiendo en que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre )".

Y, en definitiva, se considera en esta resolución, "vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad.....".

Especial consideración de los elementos subjetivos.

QUINTO

En dicha sentencia ( STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril ) se aprecia que la razón que justifica finalmente la concesión del amparo, consiste precisamente en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos.

Así señala la STC 88/2013, de 11 de abril , que " la condena en la segunda instancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la Sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo de delito, referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos. Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las declaraciones de los recurrentes, como del querellante, que no fueron practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto en la argumentación de la Sentencia de apelación al considerar concurrente el elemento subjetivo, discrepando sobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de instancia a las declaración de los acusados sobre quién era el responsable de que no hubiera podido llegarse a un acuerdo para la compra de las participaciones del querellante.

Por tanto, no puede afirmarse que la controversia versara sobre una cuestión estrictamente de interpretación jurídica que, por su naturaleza desligada del debate sobre la concurrencia de aspectos fácticos del delito, pudiera resolverse sin la celebración de una vista pública, lo que determina que se deba considerar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) ".

Y, en relación con la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, se señala en el fundamento jurídico decimotercero, de la sentencia citada ( STC 88/2013, de 11 de abril ) que " hay que concluir, en primer lugar, que la declaración de culpabilidad de los acusados en la segunda instancia ha tomado en consideración pruebas inválidas, como eran diversos testimonios personales, en tanto que no estaban practicadas con las debidas garantías de publicidad, inmediación y contradicción en esa segunda instancia. Y, en segundo lugar, que en la valoración conjunta de la actividad probatoria para considerar acreditada la concurrencia de ese concreto elemento subjetivo del delito societario por parte del órgano judicial de segunda instancia, la ponderación de dichos testimonios era absolutamente esencial para poder inferir de manera concluyente la culpabilidad de los acusados y, muy especialmente, la de su testimonio exculpatorio, habida cuenta de la ya señalada obligación derivada del derecho a la presunción de inocencia de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada por los acusados ".

Por ello, lo determinante para la concesión del amparo, es que la Sala de apelación no se limitó a revisar la subsunción jurídica de los hechos descritos en el relato fáctico, sino que reconsideró la prueba personal practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

En definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado.

Imposibilidad de modificar en el caso actual la apreciación fáctica del Tribunal sentenciador sobre la inexistencia de dolo en la actuación del acusado, por ausencia del elemento cognoscitivo del mismo.

SEXTO

En el caso actual el segundo motivo de recurso, apoyado por el Ministerio Fiscal, interpuesto también por infracción de ley, denuncia la vulneración del art 14 CP , por estimar que constituye una hipótesis altamente improbable que el acusado no conociese suficientemente el contrato, aun cuando no lo hubiese firmado, y que en caso de dudas sobre su interpretación disponía de medios idóneos para despejarlas, por lo que no concurre el error de tipo apreciado por la Audiencia ( art 14 CP ), y en cualquier caso el error no era invencible o inevitable.

Para analizar este motivo debemos reiterar lo expresado en la sentencia de instancia para excluir la concurrencia de elemento subjetivo del delito objeto de acusación.

"A lo anterior hay que añadir que se ha omitido en este proceso el debate sobre uno de los elementos necesarios para que pueda existir el delito: el conocimiento, por parte del sujeto activo, de estar cometiendo el delito.

Para que el aquí acusado pudiera ser castigado como autor del delito de apropiación indebida sería necesario que tuviera consciencia de estar llevando a cabo la conducta prohibida. Y al respecto surgen dos dudas, que deberán ser resueltas a favor del acusado, en virtud del principio "in dubio pro reo".

La primera duda es si don Evaristo conocía el contenido de la cláusula 7.2 del contrato suscrito entre Terminal A y la I.A.T.A. El acusado accedió al cargo de administrador en el año 2006, mientras que el contrato había sido firmado en el año 2003, actuando en representación de Terminal A su entonces administradora. No es descabellado pensar que el acusado tal vez no leyera ese contrato, y se limitara a seguir operando en la misma forma en que se venía haciendo.

La segunda duda es si se le podía exigir al acusado, en el caso de que hubiera leído el contrato, que lo interpretara en el sentido que defienden las acusaciones en este proceso. No olvidemos que todos los años las cuentas de la sociedad eran sometidas a auditoría externa, y la auditora nunca señaló que se estuvieran contabilizando erróneamente las relaciones con los clientes y con las compañías aéreas, ni formuló ninguna objeción al activo y el pasivo tal como los presentaba Terminal A, lo cual tenía que generar en el acusado la creencia de que estaba calificando bien las operaciones que realizaba.

En los dos supuestos que acabamos de plantear el acusado ignoraría la supuesta obligación de custodiar el dinero y no darle ninguna otra aplicación distinta de la entrega a las compañías aéreas, y esa ignorancia implicaría la existencia de un error previsto en el art. 14.1 del Código Penal , con la correspondiente inexistencia de responsabilidad criminal".

Conforme a la doctrina tradicional de esta Sala, lo que se interesa en este motivo por infracción de ley por la parte acusadora particular, apoyada por el Ministerio Fiscal, es que se revise por la vía de la infracción de ley el juicio de inferencia del Tribunal de Instancia, para estimar como mas razonable que el acusado, aunque no hubiese firmado el contrato, debía necesariamente conocerlo por constituir un elemento esencial de su actividad comercial, y asimismo debía conocer suficientemente la obligación que se derivaba del mismo de no disponer del dinero obtenido por la venta de los billetes porque pertenecía a las compañías aéreas.

Ahora bien, es claro que lo que se plantea en el motivo no constituye la subsanación de un error jurídico sufrido por el Tribunal sentenciador, aun cuando se articule por la vía de la infracción del art 14 CP . El error sobre la concurrencia de los elemento subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. O cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico, sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O, en fin, cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el Tribunal.

Pero ninguno de dichos supuestos concurre el el caso actual. El Tribunal de Instancia aplica el principio "in dubio pro reo", para valorar las manifestaciones personales del acusado y otorgarles credibilidad, en el sentido de que desconocía el contenido de la cláusula 7.2 del contrato suscrito entre Terminal A y la I.A.T.A, por haber accedido al cargo de administrador después de que el contrato hubiese sido firmado por otra persona, considerando verosímil, a partir de la valoración de la declaración del propio acusado, que tal vez no leyera ese contrato, y se limitara a seguir operando en la misma forma en que se venía haciendo.

Asimismo, y por las razones que se expresan en la propia sentencia de instancia, el Tribunal sentenciador considera que el acusado pudo interpretar el contrato de forma diferente al sentido que defienden las acusaciones en este proceso. En los dos supuestos valorados por el Tribunal de Instancia el acusado ignoraría la supuesta obligación de custodiar el dinero y no darle ninguna otra aplicación distinta de la entrega a las compañías aéreas, y esa ignorancia implicaría la existencia de un error previsto en el art. 14.1 del Código Penal , con la correspondiente inexistencia de responsabilidad criminal.

Nos encontramos claramente ante una valoración fáctica, de la que se puede discrepar, pero que conforme a la doctrina anteriormente enunciada, no se puede modificar. Precisamente para solucionar estos supuestos surgió la doctrina jurisprudencial de la evaluación de la racionalidad de los denominados "juicios de inferencia" por la vía de la infracción de ley. Porque efectivamente esta Sala de Casación apreció en su día que la intangibilidad de una cuestionable valoración del elemento subjetivo del delito por el Tribunal de Instancia podía impedir el ejercicio pleno de la función jurisprudencial unificadora en determinados supuestos, e impedir que conductas idénticas, como la apropiación indebida del precio de los billetes aéreos por un agente de viajes, diesen lugar a respuestas penales diferenciadas.

SÉPTIMO

Pero dicha doctrina casacional ha sido modificada. Esta Sala ha incorporado la doctrina del TEDH a nuestro sistema casacional, para evitar la lesión del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. Son muy numerosas las resoluciones dictadas desde el año 2011 en las que ratifica la consideración de los elementos subjetivos como hechos subjetivos y, en consecuencia, ligados al derecho a la presunción de inocencia ( STS 29 de septiembre de 2011 , de 5 de octubre de 2011 , de 15 de noviembre de 2011 , de 17 de noviembre de 2011 , de 22 de diciembre de 2011 , de 29 de diciembre de 2011 , 18 de enero de 2012 , de 25 de enero de 2012 , de 12 de marzo de 2012 , de 4 de abril de 2012 , de 25 de junio de 2012 , de 10 de julio de 2012 , de 19 de julio de 2012 , de 20 de septiembre de 2012 , de 11 de octubre de 2012 , de 25 de octubre de 2012 , de 31 de octubre de 2012 , de 2 de noviembre de 2012 , de 8 de noviembre de 2012 , de 28 de noviembre de 2012 , de 3 de diciembre de 2012 , de 18 de diciembre de 2012 , 20 de diciembre de 2012 , 29 de enero de 2013 , de 6 de febrero de 2013 , de 21 de febrero de 2013 , de 13 de marzo de 2013 , de 15 de marzo de 2013 , de 3 de mayo de 2013 , de 16 de mayo de 2013 , de 24 de mayo de 2013 , de 28 de mayo de 2013 , de 12 de junio de 2013 , de 27 de junio de 2013 , de 26 de noviembre de 2013 , etc, etc).

Asi por ejemplo, la Sentencia de 25 de noviembre de 2014 recuerda que: « En definitiva, hoy es un lugar pacífico en la doctrina del Tribunal Constitucional como de esta Sala que en lo referente a la concurrencia de los elementos subjetivos del delito -el dolo en su doble acepción de conocimiento y consentimiento-, forman parte de los hechos, la naturaleza de hechos subjetivos no le priva de su naturaleza fáctica -por eso hemos dicho que deben constar en el factum-, por ello cuando en apelación o en casación se quiere revisar la razonabilidad de los juicios de inferencia en clave absolutoria alcanzados por el Tribunal de instancia, con la finalidad de arribar a una conclusión condenatoria será preciso oír nuevamente a la persona absuelta en la instancia porque la apreciación del elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al absuelto antes de dictarse sentencia condenatoria en apelación contra él - STC 126/2012 de 18 de Junio , y de esta Sala se pueden citar las SSTS 460/2013 de 28 de Mayo ; 309/2012 de 12 de Abril ; 265/2013 de 15 de Marzo , 906/2012 de 2 de Noviembre ; 789/2012 de 11 de Octubre y fundamentalmente la 1020/2012 de 20 de Diciembre que efectúa una larga referencia a las tres sentencias del TEDH ya referidas».

Esta doctrina jurisprudencial ha alcanzado rango legal en la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, publicada en el B.O.E. de 6 de octubre de 2015, que modifica el artículo 792.2 de la Lecrim . en los siguientes términos: " La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas... ".

La jurisprudencia del TEDH incorporada a nuestro sistema casacional obliga a tratar de modo idéntico la vertiente objetiva del comportamiento (hecho objetivo) y la subjetiva (hecho subjetivo), quedando ambos vinculados al principio de presunción de inocencia, no pudiendo alterarse la valoración fáctica en perjuicio del reo en aquellos recursos, como el de casación, que no permiten la celebración de una nueva vista con participación del acusado absuelto.

El recurso, por todo ello debe ser desestimado.

OCTAVO

La desestimación del recurso impone la imposición de costas a la parte recurrente por ser preceptivas conforme al art 901 Lecrim .

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida en la Constitución, esta Sala ha decidido:

DESESTIMAR EL RECURSO de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por La Acusación Particular ADRIA AIRWAYS, AEROFLOT, AEROLINEAS ARGENTINAS, AEROSUR, AEROVIAS DE MEXICO, AIR BALTIC, AIR BERLIN, AIR CANADA, AIR CHINA, AIR EUROPA, AIR FRANCE, AIR MALTA, AIR MAURITIUS, AIR NEW ZELAND, AIR OLYMPIC, AIR SEYCHELLES, ALITALIA, ALL NIPON AIRWAYS, AUSTRALIAN AIRLINES, AVIANCA, BINTER CANARIAS, BRITISH AIRWAYS, BRUSSELS AIRLINES, BULGARIA AIR, CHINA AIRLINES, CHINA EASTERN, CHINA SOUTHERN, CONDOR, CONTINENTAL AIRLINES, CSA CZECH AIRLINES, CUBANA DE AVIACION, DELTA AIRLINES, EGYPTAIR, EL AL ISRAEL, EMIRATES, ETHIOPIAN AIRLINES, ETHIAD AIRWAYS, EVA AIRWAYS, FINNAIR, HAHN AIR, HAINAN AIRLINES, IBERIA, ISLAS AIRWAYS, JAPAN AIRLINES, JET AIRWAYS, KLM, LAN AIRLINES, LOT, LUFTHANSA, LUXAIR, MALEV, MERIDIANA, MONTENEGRO AIRLINES, PLUNA, QATAR AIRWAYS, ROYAL AIRMAROC, ROYAL JORDANIAN, SANTA BARBARA, SAS, SATA INTERNATIONAL, SAUDI ARABIAN, SINGAPORE AIRLINES, SOUTH AFRICAN AIRWAYS, SPANAIR, SRILANKAN, SWISS, SYRIAN ARAB AIRLAINES, TAP AIR, PORTUGAL, TAROM, THAY, THY TURKISH AIRLINES, TRANSAERO AIRLINES, TUNIS AIR, UKRAINE INTERNATIONAL, UZBEKISTAN AIRWAYS, VIETNAM AIRLINES y VUELING, contra sentencia de fecha 19 de junio de 2015, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésimosegunda , en causa seguida a Evaristo , por delito de apropiación indebida. Condenamos a la Acusación Particular al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Candido Conde-Pumpido Touron , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.