STS 403/2016, 11 de Mayo de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Quart de Poblet, incoó Procedimiento Abreviado nº 66/2014, por delitos de contrabando, falsedad en documento oficial, cohecho y pertenencia a grupo criminal, contra Hernan , Eulogio , Germán , Conrado , Joaquín y Edmundo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección III, que con fecha 16 de Julio de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que con motivo de la detención de dos ciudadanas españolas de origen dominicano en el aeropuerto de Roissy Charles De Gaulle en Francia por habérseles ocupado un total de 55 kilogramos de cocaína y en virtud de las comunicaciones remitidas por las autoridades francesas a las españolas, tras las investigaciones que se estimaron oportunas, por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Guardia Civil se solicitó al Juzgado de Instrucción de Quart de Poblet nº 1, en funciones de guardia, la intervención de dos números de teléfono cuyo titular era el Sargento 1º de la Guardia civil, el acusado Hernan , mayor de edad y sin antecedentes penales.- Mediante auto de fecha 2 de enero de 2013 se procedió a la intervención telefónica solicitada y se inició una investigación judicial por delito de tráfico de drogas que, a partir del 5 de agosto de 2013 se amplió a más personas y a delitos de blanqueo de capitales, contra la Hacienda pública y cohecho, prorrogándose las intervenciones telefónicas acordadas y acordándose nuevas intervenciones telefónicas.- En virtud de los datos que iban conociéndose como consecuencia de tales intervenciones telefónicas se procedió a efectuar seguimientos y vigilancias a los sospechosos, hasta que en fecha 26 de septiembre de 2013 y en fechas posteriores, se procedió a la detención de varios de ellos, a la práctica de varios registros domiciliarios y a la ocupación de dinero y otros efectos.- No se ha acreditado suficientemente que los acusados Hernan , Eulogio , Germán , Conrado , Joaquín y Edmundo , todos mayores de edad y sin antecedentes penales, intervinieran en la salida clandestina de grandes cantidades de dinero del territorio nacional, intervinieran en la falsificación de documentos oficiales, intervinieran en la entrega a agentes de la autoridad de cantidades de dinero por realizar actos contrarios a los deberes inherentes a su cargo ni, en fin, pertenecieran a una organización que tuviera como finalidad cometer delitos". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey ha decidido: Primero: Declarar la nulidad de la prórroga de las intervenciones telefónicas ordenadas por el Juzgado de Instrucción número 1 de Quart de Poblet en auto de fecha 1 de febrero de 2013 y, en consecuencia, declarar nulas las pruebas derivadas o reflejas por conexión de antijuridicidad, como son todas las prórrogas e intervenciones telefónicas ordenadas en resoluciones posteriores, los registros domiciliarios practicados y las declaraciones prestadas por los encausados durante la instrucción de la causa, exceptuándose lo declarado por los acusados durante el acto del juicio oral, así como las declaraciones testificales practicadas en el juicio oral referidas a los seguimientos y actuaciones llevados a cabo como consecuencia de las intervenciones telefónicas anuladas.- Segundo: Absolver a Hernan , Eulogio , Germán , Conrado , Joaquín y Edmundo los delitos de contrabando, falsedad documental, cohecho y pertenencia a grupo criminal por los que han sido acusados, con declaración de oficio de las costas causadas, y dejando sin efecto cuantas medidas cautelares hayan sido adoptadas contra el mismo en el presente procedimiento" (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y las representaciones de Conrado , Edmundo y Eulogio , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó su recurso de casación en base a un UNICO MOTIVO: Al amparo de los arts. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ .

La representación de Conrado formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo de los arts. 852 y 849.1 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo de los arts. 852 y 849.1 LECriminal .

La representación de Edmundo basó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO y SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECriminal .

La representación de Eulogio basó su recurso alegando un UNICO MOTIVO DE CASACION: Al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECriminal .

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 14 de Abril de 2016.

La sentencia de 16 de Julio de 2015 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Valencia , tras declarar la nulidad de la primera prórroga de las intervenciones telefónicas acordadas por el Juzgado nº 1 de Quart de Poblet en el auto de 1 de Febrero de 2013 , con declaración de nulidad por conexión de antijuridicidad de todas las pruebas derivadas o reflejas así como los registros domiciliarios y en general todas las pruebas derivadas de tales intervenciones telefónicas, absolvió a Hernan , Eulogio , Germán , Conrado , Joaquín y Edmundo de los delitos de que fueron acusados.

Contra dicha sentencia se ha formalizado recurso de casación por parte del Ministerio Fiscal, así como por parte de Conrado , Eulogio y Edmundo , habiéndose adherido al recurso de los tres anteriores, Germán .

Comenzamos por el estudio del recurso del Ministerio Fiscal.

Segundo.- Recurso del Ministerio Fiscal .

Aparece formalizado por un único motivo por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales por quiebra del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en su manifestación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y a no sufrir indefensión.

El motivo de su recurso estriba en que el Tribunal sentenciador declaró nulo el auto de primera prórroga de las intervenciones autorizadas judicialmente por falta absoluta de control judicial en relación al contenido de las intervenciones telefónicas inicialmente autorizadas.

La cuestión aparece abordada en el f.jdco. segundo de la sentencia . Se trata del auto de 1 de Febrero de 2013 que obra a los folios 107 y siguientes del Tomo I. Dicha nulidad fue solicitada por todas las defensas en base a que dicho auto de prórroga fue dictado sin que se hubieran recibido en el Juzgado por parte del EDOA de la Guardia Civil que había sido quien solicitó la intervención inicial de los dos teléfonos concernidos, el resultado de las conversaciones intervenidas en el auto inicial, y por tanto sin que el Juzgado instructor tuviese control judicial alguno sobre tales conversaciones intervenidas, de suerte que la prórroga fue concedida en el más absoluto vacío de control.

Retenemos al respecto la argumentación del Tribunal que aceptó la nulidad solicitada.

Se nos dice en el citado f.jdco. segundo :

"....Del examen de los folios 107-130 del tomo 8 se observa que en fecha 01-02-2013 se dictó el auto impugnado acordando la prórroga de las intervenciones acordadas en fecha 02-01-2013 y expresando en su antecedente de hecho primero que había tenido entrada en el Juzgado oficio del E.D.O.A dando cuenta de la intervención llevada a cabo durante el mes anterior.

Y, efectivamente, consta a los folios 110-127 el referido oficio con fecha 31-01-2013 y con entrada en el Juzgado el mismo 01- 02-2013, donde se da cuenta del resultado de la intervención de los números de teléfono NUM000 y NUM001 , aunque en el mismo, además de solicitar un listado de llamadas del número NUM001 , se interesa el cese de la intervención del número NUM000 y la intervención de otro número de teléfono (el NUM002 , de otro titular), sin que nada se diga respecto de la prórroga de la intervención del número NUM001 (folio 127 del tomo 8).

Tienen, por tanto, razón las defensas cuando señalan que no hubo una petición policial de prórroga de la intervención de ninguno de los dos teléfonos mencionados en el auto de fecha 01-02-2013 , pero no la tienen cuando alegan que dicho auto fue dictado sin que el Juzgado dispusiera de una dación de cuenta policial del resultado de la intervención practicada a lo largo del mes anterior. Que materialmente aparezca unido al citado oficio a continuación del auto de fecha 01-02-2013 no significa que su contenido no fuera conocido por la Instructora y tampoco se le podía impedir a ésta que desglosara en dos resoluciones distintas (de fechas 01 y 05-02-213) la adopción de las diligencias de investigación que estimara pertinentes a la vista del resultado de la intervención telefónica ya practicada.

Cuestión distinta es que el referido auto de fecha 01-02-2013 parece dar respuesta, como se alega por las defensas, a una petición policial de prórroga que no consta en las actuaciones (y que necesariamente habría de estar documentada en un oficio distinto al obrante a los folios 110-127 del tomo 8) o a una solicitud formulada por el Ministerio fiscal que tampoco se ha aportado en las actuaciones.

Y, en ambos casos, de lo que adolece dicho auto así examinado es de una completa ausencia de motivación acerca de la fundamentación de la medida que se prorroga.

Sentado lo anterior y examinando el auto de fecha 01-02-2013 , es inevitable concluir sin mayor argumentación que la decisión de prorrogar la intervención del teléfono número NUM000 carecía de todo fundamento en la medida en que el oficio policial de fecha 31-01-2013 explicaba que el teléfono estaba inactivo (y pro tal motivo interesaba el cese de la intervención), sin que conste en el auto impugnado ninguna razón por la que la Instructora, pese a todo, considerara procedente la continuación de su intervención....".

Se concluye la argumentación del Tribunal sentenciador diciendo que una vez advertida la ausencia en los autos del oficio policial que daría cuenta del contenido de tales intervenciones, y al que se hace referencia en el propio auto de 1 de Febrero de 2013 , hubo tiempo para aportar tal oficio policial porque el Plenario se prolongó durante cinco días y por tanto en caso de extravío o pérdida se pudo haber aportado.

En este control casacional , verificamos la exactitud de las afirmaciones del Tribunal de instancia que abonan y justifican la decisión de declarar nulo el auto de prórroga.

En efecto y abordando la cuestión desde un punto de vista cronológico, verificamos con el examen directo de los autos, que en primer lugar , a los folios 100 a 102 bis. del Tomo 8 de las actuaciones obra un oficio del EDOA de la Guardia Civil de fecha 28 de Diciembre de 2012 en el que se da cuenta al Juzgado de diversas investigaciones en cuya virtud se solicita la intervención de dos teléfonos. En base a los datos facilitados, el Juzgado de Instrucción por auto de 2 de Enero de 2013 acordó la intervención solicitada.

Este auto de intervención inicial fue declarado válido con rechazo de la tesis de su nulidad que efectuaron los acusados, luego absueltos por el Tribunal sentenciador.

En este momento no vamos a abordar esta cuestión en la medida que se está dando respuesta al recurso del Ministerio Fiscal. Será tras el estudio de su recurso cuando abordaremos el recurso de los absueltos que vuelven en esta sede casacional a cuestionar la validez del oficio policial inicial y del auto de intervención inicial.

Volviendo al estudio del auto de primera prórroga de 1 de Febrero de 2013 , declarado nulo por el Tribunal sentenciador, verificamos con el examen directo del mismo que en los antecedentes se dice con toda claridad que se ha recibido el oficio del EDOA con el informe del resultado de la intervención acordada, que a la vista de su resultado, se ha interesado la prórroga de dicha intervención, que el Ministerio Fiscal ha informado favorablemente tal prórroga, y ya en la parte dispositiva se acuerda tal prórroga. Es un auto muy escueto y casi seriado.

Tal prórroga carece de todo soporte que pueda acreditar la conveniencia de la prórroga. No existe en los autos el oficio policial al que se hace referencia en la resolución que se comenta, y en tal situación la conclusión de que no existió control judicial alguno porque no existió materia sobre la que efectuar tal control, es la única conclusión plausible .

No se trata de un formalismo rutinario, como ya tiene declarado esta Sala en diversas resoluciones las intervenciones telefónicas constituyen un medio de investigación excepcional porque supone explícitamente la vulneración de un derecho fundamental como es la privacidad de las conversaciones, reconocido como tal en el art. 18-3º de la Constitución , cuya admisión solo está permitida cuando tal medio de investigación aparezca como necesario para avanzar en el descubrimiento de delitos graves que en una adecuada valoración a efectuar por el Juez de Instrucción concernido puede efectuar el adecuado juicio de ponderación entre el derecho a la privacidad de las comunicaciones y la necesidad de perseguir delitos graves cuando tal medio aparezca necesario, y ello supone un efectivo control judicial tanto en la autorización inicial como en las prórrogas siguientes , y ello debe ser así porque sólo el efectivo control judicial de tal medida como un continuum mientras esta se encuentra en vigor, garantiza la licitud de tal medida siendo el único valladar a la expansión que tiene todo lo excepcional como esta Sala viene recordando con reiteración. SSTS 998/2002 ; 498/2003 ; 182/2004 ; 1130/2009 ; 956/2011 ó 156/2012 , entre otras. Prevenciones y precauciones absolutamente necesarias porque la intervención telefónica por esencia constituye una de las más graves injerencias en la vida de las personas y por ello mismo pueden constituir una fuente de abuso del poder -- STS 1130/2009 --, cuando la misma no está enderezada a la lucha contra la criminalidad , y sí a otros fines extramuros de aquellos que justifican su legítima admisibilidad. Por ello esta Sala ha venido solicitando una completa regulación legal de este medio de investigación que, finalmente, se encuentra en la última reforma de la LECriminal , L.O. 13/2015 en el actual Título VIII del Libro II de dicha Ley que tiene por rubrica "De las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el art. 18 de la Constitución " concretamente en los Capítulos IV y siguientes de dicho Título VIII.

Por ello la apertura de una línea de flexibilización de las garantías --y en concreto del control judicial efectivo-- en esta materia, tiene el riesgo de hacer desaparecer la propia garantía de igual suerte que el progresivo deshojamiento de las capas de una cebolla, puede acabar con la desaparición de la misma.

Como conclusión de todo lo razonado, esta Sala coincide plenamente con la decisión del Tribunal de instancia de estimar nulo el auto de 1 de Febrero de 2013 que concedió la primera prórroga por falta absoluta de todo control judicial respecto del contenido de las conversaciones intervenidas en el auto inicial de 2 de Enero de 2013 .

Procede el rechazo del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal , debiéndose rechazar igualmente la tesis del Ministerio Fiscal que reconociendo la ausencia del contenido de las conversaciones intervenidas tras la autorización inicial, se remite al oficio policial de 31 de Enero de 2013 y que tuvo su respuesta en el auto de 5 de Febrero de 2013 -cuatro días posterior al auto de prórroga que fue declarado nulo-- y que resuelve cuestiones diferentes, siendo igualmente nulo por conexión a consecuencia de la nulidad del auto de 1 de Febrero.

Procede el rechazo del motivo .

Tercero.- Pasamos seguidamente al estudio conjunto de los recursos formalizados por Conrado , Edmundo y Eulogio , recursos a los que se adhirió, en la misma dirección, Germán en su escrito de 5 de Noviembre de 2015.

El estudio conjunto que se efectúa tiene como fundamento que con los tres recursos y los diversos motivos que les vertebran se intenta un mismo fin: que se declare nulo el auto inicial de intervención telefónica del Juzgado de fecha 2 de Enero de 2013 .

Tal nulidad ya fue planteada en la instancia y rechazada por el Tribunal sentenciador que efectuó un riguroso y completo estudio del mismo y del oficio policial inicial en el f.jdco. primero de la sentencia.

No es aventurado afirmar que la estrategia de los ahora recurrentes con la reiteración de tal nulidad tiene por finalidad prevenir la posibilidad de que el recurso del Ministerio Fiscal pudiera haber sido admitido, con lo que la absolución de los recurrentes acordada por el Tribunal sentenciador pudiera quedar en entredicho.

Es claro que tal estrategia procesal, de hecho ha quedado sin sentido en la medida que se ha rechazado el recurso el Ministerio Fiscal , que tiene por consecuencia mantener el fallo absolutorio acordado por el Tribunal sentenciador respecto de los ahora recurrentes, no obstante, y aún careciendo de interés casacional los tres recursos formalizados, con la finalidad de dar respuesta incluso más allá de las exigencias derivadas del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, daremos respuesta conjunta a los tres recursos .

El recurso de Conrado , se desarrolla a través de tres motivos .

En el primer motivo por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, se interesa la nulidad del auto inicial de intervención de 2 de Enero de 2013 en el que se accedió a la intervención de dos teléfonos porque la información que llegó al efecto a la Guardia Civil española lo fue de las autoridades francesas respecto de las que la policía española no efectuó ninguna verificación para comprobar su veracidad.

En el segundo motivo se intenta la misma nulidad pero ahora del auto de 5 de Febrero de 2013, con el argumento de que la autorización lo fue para el listado de llamadas entrantes y salientes pero no para la grabación de conversaciones.

El recurso de Edmundo se desarrolla a través de tres motivos , de los cuales los motivos primero y segundo son coincidentes con el anterior recurso, y el motivo tercero , también por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, se denuncia la violación del derechos a la libertad porque cuando el recurrente llegó al local "María Fashion" se le trató como detenido, y solo se le informó de tal condición cuando salió de dicho taller y en ese tiempo fue sometido a un interrogatorio.

El recurso de Eulogio , por un único motivo se postula la nulidad del auto inicial de 2 de Enero de 2013.

Como ya se ha dicho, estas cuestiones fueron alegadas en la instancia --a excepción del motivo tercero del recurso de Edmundo y rechazadas fundada y contundentemente en la sentencia sometida al presente control casacional en el f.jdco. primero.

A la misma conclusión se llega en este control casacional, por lo que, ya lo anunciamos, los tres recursos deben ser rechazados. El auto inicial de intervención fue válido porque en el oficio policial se comunicaron verdaderos indicios, no opiniones o corazonadas.

La sentencia impugnada analiza, minuciosamente, esta cuestión para desestimarla con acierto, y rebate uno a uno los argumentos que esgrimieron las defensas en la instancia para defender la nulidad del auto y, en concreto, los que ofreció el recurrente que ahora reitera mediante su recurso.

La Audiencia con toda razón concluye que el oficio policial de solicitud de la intervención contiene "verdaderos indicios" que apuntan a la participación de Hernan en una operación de tráfico de 55 kilos de cocaína intervenidos en Francia, a dos ciudadanas españolas de origen dominicano que tenían como destino final el aeropuerto de Valencia.

En efecto, el oficio refiere que tiene información de las autoridades francesas de la detención, en el aeropuerto de Francia, de dos ciudadanas españolas, de origen dominicano, que portaban 55 kilos de cocaína en cuatro maletas, que procedían de Santo Domingo y tenían prevista su llegada a Valencia sobre las 18,00 horas del día 30 de Septiembre de 2012. A continuación, narra que el Equipo de Delincuencia Organizada Antidroga (E.D.O.A) sospecha de que tuvieran algún contacto en el aeropuerto de Valencia que les ayudara a pasar la droga porque se trataba de una cantidad muy superior a la que se transporta normalmente en esas condiciones y no venía especialmente escondida. También expresa que realizan investigaciones para averiguar el contacto y descubren que Hernan se había personado en el aeropuerto sobre las 17,15 horas del día en que las dos mujeres tenían prevista la llegada a Valencia y manifestó a algún compañero que venía a recoger a dos amigas dominicanas que venían de París y que finalmente no llegaron. Además mediante el visionado de las grabaciones de las cámaras de seguridad confirman la presencia del acusado en el aeropuerto el día y hora indicados (se acompañan los fotogramas correspondientes).

Esta información valorada ex ante contiene suficientes datos objetivos externos que indican la participación de Hernan en la actividad de tráfico y que justifican la intervención de los teléfonos dada la gravedad del delito.

Como se anticipaba, la sentencia da respuesta fundada a cada uno de los argumentos en que apoya el recurrente la tesis de la nulidad. Expone que la sospecha del E.D.O.A de que las mujeres tenían un contacto en Valencia es razonable porque una cantidad tan importante de droga, guardada en unas maletas, nunca podría pasar un control rutinario de aduanas, solo se arriesgaría quien contara con algún apoyo en el aeropuerto de destino. El recurrente insiste en que la sospecha es ilógica porque esas maletas no pasarían el control francés y nunca llegarían a Valencia. El Tribunal de instancia explica que se desconocen los sistemas de control de Francia pero que en Valencia hay instrucciones precisas de realizar un control exhaustivo cuando se trata de los denominados "vuelos calientes" como son los procedentes de Santo Domingo. En todo caso, es perfectamente imaginable que pudieran tener otro contacto en el aeropuerto de París que hubiera fallado. No hay incongruencia de horarios entre la estancia del investigado y la llegada del vuelo comprometido. No es imprescindible la identificación de los agentes que estaban de servicio y le oyeron el comentario, por cuenta que eran identificables, fueron identificados, declararon en el Plenario, y confirmaron la veracidad del dato reflejado en el oficio. Es cierto que la referencia al ciudadano japonés carece de apoyo alguno y que se omitió en el oficio que el procedimiento por apropiación indebida se había sobreseído pero ambos son totalmente accesorios respecto al núcleo fundamental de la noticia.... y en consecuencia, totalmente prescindibles. Es irrelevante que las investigaciones entre el personal del aeropuerto las hiciera el Teniente Jefe de la Sección de la Guardia Civil del aeropuerto y no la E.D.O.A, si en el oficio de solicitud se trasladaron los datos suficientes para legitimar la medida. Según la Jurisprudencia que cita la sentencia impugnada, no es exigible reproducir la investigación de las autoridades policiales extranjeras sino aceptando en principio esa información como correcta, desarrollar la investigación correspondiente en España con el fin de esclarecer el delito. Distinto es que se hubiera comprobado la falsedad, en cuyo caso el auto habilitante no se sustentaría en indicios auténticos y sería nulo -- STS de 4 de Mayo de 2015 , ya citada--.

En definitiva, tras los interrogatorios de los funcionarios que intervinieron en la investigación, el Tribunal de instancia, con acierto y firmeza, rechaza la tesis del recurrente de la falsedad intencionada de los datos indiciarios reflejados en el oficio de solicitud de la medida, y afirma la legalidad constitucional del auto de conformidad con la Jurisprudencia que cita.

En relación a la nulidad que se postula del auto de 5 de Febrero de 2013, basta decir que tal nulidad ya está declarada en la sentencia a consecuencia de la nulidad del auto precedente de 1 de Febrero de 2013 , cuya nulidad ha sido ratificada por esta Sala.

En relación al motivo tercero del recurso de Edmundo , sobre su situación de detención cuando llegó al taller "María Fashion" . Tal dato, ahora aportado queda fuera del marco casacional, ya que se trató de una actuación de instrucción respecto de la que se guardó silencio por el recurrente hasta este momento, cuando es lo cierto que debió denunciarlo, en su caso con anterioridad, sin que existan datos en este momento para afirmar la incidencia de que este hecho haya podido tener incidencia en el resultado final. Al respecto recordar que todos los recurrentes han sido absueltos.

Procede el rechazo de los tres recursos, así como de la adhesión formulada por Germán .

Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición de las costas de sus respectivos recursos a Conrado , Edmundo , Eulogio y al adherido Germán , por la desestimación de los mismos.

Procede la declaración de oficio del recurso del Ministerio Fiscal.