STS 55/2016, 10 de Mayo de 2016

La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de hechos probados:

RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

Que sobre las 08:15 del día 6 de noviembre de 2013, el procesado, Cabo Don Constancio , recibió verbalmente en la primera formación de la mañana la orden procedente del Cuartel General de su Unidad, Tercio Don Juan de Austria 3º de la legión, de someterse a un control analítico de orina para la detección del consumo de drogas, por seguimiento, ya que en dos ocasiones anteriores dicho Cabo había dado positivo al consumo de cánnabis (THC) en sendos controles de fechas 9 de mayo de 2013 y 26 de agosto de 2013.

A tal efecto, el procesado debía personarse en los servicios sanitarios de la Unidad (local de la Farmacia) y realizar la micción de orina en presencia del Sargento 1º Don Hipolito , quien había sido designado para realizar la labor de apoyo y control en el desarrollo de la prueba.

Durante el trayecto que va desde el edificio de Mando hasta los servicios sanitarios, el referido Sargento 1º Hipolito informó al Cabo procesado de las consecuencias que tenía el dar un nuevo positivo a drogas en la prueba analítica que se le iba a realizar, ya que sería el tercero, a lo que el procesado manifestó que ya lo sabía por información de sus mandos orgánicos.

Una vez en los urinarios de los servicios sanitarios, el Cabo Constancio orinó en el vaso que se le había proporcionado al efecto pero no finalizó el procedimiento tal y como estaba protocolizado, al no verter la orina del vaso en los dos tubos o probetas que le fueron facilitados, los cuales debía después cerrar, una vez llenos de orina, y entregar al Capitán de Sanidad Don Primitivo , que se hallaba en aquellas dependencias. En su lugar, el Cabo Constancio tiró el vaso y los tubos a la papelera y se marchó sin despedirse de los mandos allí presentes, Sargento 1º Hipolito y Capitán de Sanidad Primitivo , por lo que la prueba se tuvo por no realizada.

Por estos hechos le fue impuesta al Cabo Constancio una sanción de catorce días de arresto por el Capitán de su Compañía, tras informar el Sargento 1º Hipolito al Teniente Coronel jefe de la Bandera y al Capitán jefe de la Compañía del encartado de lo sucedido

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La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado, Cabo C.L.D. Constancio , como autor de un delito consumado de desobediencia, previsto y penado en el artículo 102, párrafo primero, del Código Penal Militar , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses y un día de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto y sin responsabilidades civiles que exigir

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Dicha sentencia va seguida de voto particular.

Notificada que fue la sentencia a las partes, el letrado D. Carlos Delgado Cañizares en nombre de D. Constancio , mediante escrito presentado en fecha 28 de octubre de 2015, manifestó su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado según auto de fecha 23 de noviembre de 2015 del Tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, la procuradora D.ª Irene Gutiérrez Carrillo, en la representación causídica de dicho Cabo, formalizó con fecha 11 de enero de 2016 el recurso, que fundamentó en el siguiente motivo:

Único.- Por infracción de precepto penal de carácter sustantivo conforme el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 102, párrafo primero, del Código Penal Militar .

En escrito presentado con fecha 11 de febrero de 2016 el Fiscal Togado, evacuando el traslado conferido, interesó la estimación del recurso interpuesto en virtud de las razones expresadas en el mismo.

Mediante providencia de fecha 17 de febrero de 2016 se señaló el día 19 de abril siguiente para la deliberación, votación y fallo del recurso. Por ausencia justificada el Magistrado Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo, Presidente de la Sala, se suspendió la deliberación, votación y fallo señalados, acordándose que tuviera lugar la misma el día 27 de abril de 2016; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta sentencia.

El ponente dictó la presente sentencia con fecha 4 de mayo de 2016.

El único motivo de casación formulado por el recurrente se fundamenta en el número 1 y 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 102.1 del Código Penal Militar que tipifica el delito de desobediencia y se presenta contra la sentencia de 15 de septiembre de 2015 del Tribunal Militar Territorial Segundo que condenó al Cabo del Ejército de Tierra D. Constancio , como autor del delito antes citado a la pena de tres meses y un día de prisión con las accesorias legales.

El recurrente comienza su alegato invocando los argumentos del voto particular a la sentencia impugnada y de forma sucinta los reproduce señalando que «...en el caso de autos no se produjo una grave lesión al bien jurídico protegido ya que: 1º) la incidencia no tuvo una grave repercusión para el servicio; 2º) la conducta del acusado no reviste la entidad suficiente como para hablar de un plus de gravedad (...) así como que la publicidad y trascendencia ha sido mínima; 3º) la propia naturaleza de la droga, cannabis como elemento que influye en la consideración de la menor gravedad de la conducta, al ser considerada como sustancia de las que no causan grave daño a la salud, y 4º) no se aprecia ni persistencia ni reiteración en la desobediencia». Lo que le permite concluir que la insubordinación no va más allá de ser merecedora de un reproche disciplinario al no tener la gravedad necesaria que requiere el tipo penal por el que se le condena. Invoca, además, el letrado del recurrente la sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 2015 , reproduciendo los tres fundamentos de derecho de la misma.

El Ministerio Fiscal al adherirse a la estimación del recurso, como hemos dicho, señala que, siendo razonables los argumentos del voto invocado por el recurrente, la cuestión decisiva es la supervivencia de la tipicidad penal de los hechos que la sentencia declara probados, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2014.

Pues bien, antes de reiterar los fundamentos jurídicos de la sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 2015 y de anticipar que debe estimarse el presente recurso que invoca la doctrina jurisprudencial iniciada con la sentencia citada que el Ministerio Fiscal viene apoyando, con brillantez y claridad, desde la entrada en vigor de la nueva Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas, debemos señalar que con fecha 23 de febrero de 2016, el pleno de la Sala dictó sentencia también reproduciendo en esencia los fundamentos jurídicos de la repetida sentencia de 1 de octubre de 2015 . En ella se estimó el recurso de casación interpuesto contra una sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Militar Territorial primero en relación con el mismo delito del artículo 102 del Código Penal Militar y unos hechos probados similares a los referidos en la primera de las sentencias y también similares a los que son objeto de la presente.

Recordaremos que hemos dicho ( Sentencias de esta Sala de 1 de octubre de 2015 y 23 de febrero de 2016 ) que la situación generada con la reciente entrada en vigor de la nueva Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas 8/2014 es consecuencia de la decisión del legislador de deslindar cuidadosamente -como explica el preámbulo de la Ley Orgánica 8/2014- los tipos disciplinarios de <<...determinados delitos incriminados en el Código Penal o Código Penal Militar, acogiendo una redacción que los diferencia...>>. Decíamos también que <<el legislador ha decidido precisar (como expresión del principio de mínima intervención) que la desobediencia consistente en la negativa injustificada a someterse a prueba de detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o similares integra la falta disciplinaria muy grave del número 9 del artículo 8 de aquella Ley (siempre que haya sido ordenada legítimamente por la autoridad competente y realizada por personal autorizado con la finalidad de constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio), lo que supone la despenalización de tal conducta sin matiz alguno, esto es, independientemente de la mayor o menor contumacia con que tal negativa se exprese>>. En el presente caso, al igual que en los dos precedentes citados, el acto de desobediencia a la orden de someterse al análisis de orina para la detección de drogas se protagonizó antes de la entrada en vigor de la nueva Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas 8/2014, es decir, vigente la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas 8/1998.

También en esta ocasión, la prueba analítica de orina era de seguimiento por haber dado positivo en dos pruebas anteriores, como prevé y ordena el Plan Antidroga del Ejército de Tierra nº 2/09, como recoge la sentencia recurrida en los hechos probados. En el presente caso también, al someterse voluntariamente a repetir la prueba de análisis de orina al día siguiente de los hechos y dar positivo dicha prueba al consumo de drogas, se le instruyó expediente disciplinario y, conforme se afirma en el fundamento de derecho sexto de la sentencia de instancia, el Cabo del Ejército de Tierra D. Constancio causó baja definitiva en los Fuerzas Armadas por resolución 562/12021/15, de 4 de septiembre de 2015, es decir, perdió su condición militar por la sanción disciplinaria impuesta, sin poder volver a ingresar voluntariamente en las Fuerzas Armadas, días antes de dictarse la sentencia condenatoria por el delito de desobediencia del art. 102 del Código Penal Militar .

Finalmente, en el presente caso también el Tribunal a quo ha llevado a cabo el enjuiciamiento de instancia, ahora sometido a control casacional, cuando ya había entrado en vigor la nueva Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas 8/2014 que tuvo lugar el 5 de marzo de 2015, pero antes de conocer la sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 2015 , que estima en casación el recurso contra una sentencia condenatoria por aplicación del delito de desobediencia ( art. 102 del derogado Código Penal Militar ), referida a unos Hechos Probados similares a los presentes, de negativa a la práctica de un urianálisis ordenado por el mando en ejecución del Plan Antidroga del Ejército de Tierra (PADET).

Es cierto que el Tribunal de instancia sigue nuestra jurisprudencia anterior a la vigencia de la Ley Orgánica 8/2014 y afirma que «La gravedad de la desobediencia también queda acreditada. Es ésta una exigencia implícita en la formulación del tipo que lo diferencia de otros ilícitos análogos no penales contemplados en la legislación reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas vigente en el momento de los hechos y en los momentos de ser dictada esta resolución, gravedad que deberá deducirse de las circunstancias del caso concreto para determinar la mayor o menor lesión del bien jurídico, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala V, de 9-5-1991 , 24-3-1993 , 3-11-1994 , 15-3 y 4-10-1999 entre otras».

No obstante, dicha afirmación -válida en el momento de dictarse las sentencias que se citan- no se corresponde con las circunstancias temporales de ahora, porque en la fecha de la sentencia recurrida (15 de septiembre de 2015 ) ya había entrado en vigor la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas y desde la fecha de entrada en vigor de la nueva Ley, debemos expresar y la Sala nuevamente lo reitera, que con la nueva falta muy grave del art. 8, punto 9 , se ha producido lo que hemos «llamado una despenalización sobrevenida de la conducta que se describe en los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, porque "...tipificada expresamente la negativa a practicar prueba de detección de drogas tóxicas como falta muy grave, la especificidad del tipo -que revela con nitidez la voluntad legislativa- hace inviable la incardinación de la conducta en los genéricos tipos de la desobediencia, sean disciplinarios o penales, siendo de obligada aplicación el tipo del nº 9 del artículo 8 de la L.O. 8/2014 " ( Sentencia de esta Sala de 23 de febrero de 2016 )».

Decimos también en la sentencia que acabamos de citar que «es necesario reservar para el ilícito penal aquellas conductas que representen los más graves ataques a la disciplina, a fin de respetar el principio de "intervención mínima", reconduciendo al ámbito disciplinario los comportamientos desobedientes que tengan una trascendencia mínima para la disciplina».A este principio se refiere la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal de 27 de mayo de 2013 , destacando que el principio de intervención mínima, junto al carácter fragmentario del derecho penal «no son pretensiones jurídicas, sino principios de actuación del sistema penal permitiendo distinguir la respuesta, si administrativa o penal, frente a ilícitos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal».

Nuestra reciente Sentencia de fecha 28 de enero de 2016 recoge la doctrina de este principio recordando que mientras las Sentencias de la Sala Segunda de 19 de enero de 2002 -R. 2216/2000 -, seguida por las de 30 de enero de 2002 -R. 2316/2000 - y 13 de febrero de 2008 -R. 682/2007 -, señalan que: «hay que decir, ante todo, que el llamado por la doctrina principio de intervención mínima no está comprendido en el de legalidad ni se deduce de él. Reducir la intervención del derecho penal, como última "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio precisamente con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal. Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le sitúa en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados "delitos bagatelas" o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado principio»", añadiendo, tras ello, que por su parte, la Sentencia de la Sala Segunda de 8 de julio de 2002 -R. 3536/2000 - sienta que «el principio de intervención mínima puede ser postulado en el plano de la política criminal, tratando de orientar al legislador hacia una restricción de las conductas que deben merecer una respuesta penal. Una vez tipificada una conducta como delito por el legislador democráticamente legitimado, la aplicación judicial del precepto no debe estar inspirada por el principio de intervención mínima sino por el de legalidad, siendo éste entre nosotros el que obliga a no apreciar la existencia de un delito, a tenor de lo dispuesto en el art. 5 CP , sino cuando el hecho típico se realiza, según los casos, con dolo o por imprudencia». A su vez la Sentencia de la Sala Segunda de 28 de febrero de 2006 -R. 2536/2004 -, seguida por las de 28 de marzo -R. 2067/2004 -, 21 de junio -R. 921/2005 - y 29 de noviembre -R. 796/2006- de 2006, concluye que el principio de intervención mínima «supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal: a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes. b) Al ser un derecho subsidiario que [tiene] como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal».

En aplicación de tal doctrina, tenemos que reiterar nuestras Sentencias de 1 de octubre de 2015 y 23 de febrero de 2016 cuando afirmamos que: «El legislador ha ampliado el ámbito disciplinario, en detrimento del penal de tal manera que, en el momento presente, los supuestos de negativa injustificada a someterse a una prueba de detección del consumo de drogas tóxicas, no cabe tipificarlos como constitutivos del delito de desobediencia atendiendo al carácter grave de la conducta, tal y como hace la Sentencia recurrida siguiendo nuestra jurisprudencia hasta la fecha. Ello es así, no solo porque el legislador no haya restringido la nueva falta muy grave a una negativa "simple" sino porque la desobediencia reiterada, como la que se produce en el caso presente, que lleva al Tribunal de instancia a condenar como delito constituye, también desde ahora, otra nueva falta muy grave de desobediencia, la del art. 8.2: "realizar reiteradamente actos contrarios a la disciplina y subordinación debida a los superiores... así como incumplir de forma reiterada los deberes del servicio" habiendo ampliado así el ámbito de lo disciplinario, en detrimento del penal, cuando el valor de agravación del injusto es la contumaz reiteración de la desobediencia. Estas dos nuevas faltas muy graves ( art. 8.2 y 8.9), limitan el ámbito del artículo 102 primero del Código Penal Militar a otros supuestos de desobediencia calificables de graves, no ya por la reiteración de la conducta sino por su intrínseca gravedad, esto es, por el grado de afectación que supone para el valor de la disciplina y/o la intensidad de la afectación del servicio».

Por todo lo anterior, la Sala entiende que, en el presente caso, procede la estimación del único motivo de casación apoyado por el Ministerio Fiscal, ya que la conducta enjuiciada aparece expresamente tipificada como falta muy grave en el art. 8 nº 9 de la citada Ley Orgánica 8/2014 , sin que la norma disciplinaria precise que la negativa sea reiterada o no, por lo que como dijimos en la repetida sentencia de 1 de octubre de 2015 «en principio y con carácter general comprende cualquier forma de negativa a la realización de la prueba de detección del consumo de drogas, sin que afecte tampoco a la tipicidad, el rango jerárquico de quien emite la orden, el empleo militar del infractor o la diferencia de empleo entre el emisor de la orden y el incumplidor de la misma que solo podrían valorarse para la individualización de la sanción».

Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria que pudiera derivarse de los Hechos Probados que han quedado establecidos.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - estimar el recurso de casación número 101/2/2016, interpuesto por el Cabo Caballero Legionario D. Constancio , representado por la procuradora D.ª Irene Gutiérrez Carrillo, bajo la dirección letrada de D. Carlos Delgado Cañizares, frente a la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2015 dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en la causa número 23/05/14, por la que se condenó a dicho recurrente como autor de un delito consumado de "desobediencia", previsto y penado en el artículo 102, párrafo primero, del Código Penal Militar , a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias legales, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad por razón de estos hechos y sin exigencia de responsabilidades civiles. 2.- casar y anular la referida sentencia dictando a continuación la que procede con arreglo a Derecho. 3.- declarar de oficio las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Angel Calderon Cerezo Javier Juliani Hernan Francisco Menchen Herreros Clara Martinez de Careaga y Garcia Jacobo Lopez Barja de Quiroga

SEGUNDA SENTENCIA

En Madrid, a 10 de mayo de 2016

Esta sala ha visto el procedimiento seguido por el presunto delito de "desobediencia" previsto y penado en el artículo 102, párrafo primero, del Código Penal Militar contra el Cabo del Ejército de Tierra D. Constancio , con DNI NUM000 , nacido en Valencia, el día NUM001 de 1985, hijo de Jesús y de Milagros , de estado civil soltero, de profesión militar, con instrucción, al que le constan anotadas en su documentación militar tres sancionases disciplinarias militares por falta leve, con antecedentes penales por dos delitos contra la seguridad vial, y en el momento de ocurrir los hechos, con destino en el Tercio Don Juan de Austria 3º de la Legión, de guarnición en Viator (Almería). En dicha causa, con fecha 15 de septiembre de 2015 el Tribunal Militar Territorial Segundo dictó sentencia condenatoria por el expresado delito a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con sus accesorias legales y sin exigencia de responsabilidades civiles, la cual ha sido recurrida en casación por el acusado representado por la procuradora D.ª Irene Gutiérrez Carrillo y asistido del letrado D. Carlos Delgado Cañizares, la cual ha sido casada y anulada por la nuestra de esta misma fecha. Han concurrido a dictar segunda sentencia los Excmos. Sres. Magistrados y Excma. Sra. Magistrada antes mencionados.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros

Se dan por reproducidos los que figuran en la sentencia de instancia.

Se dan por reproducidos en esta segunda sentencia los razonamientos que figuran en los de la primera sentencia.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme el artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio .