STS 1010/2016, 9 de Mayo de 2016

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid dicto sentencia cuya parte dispositiva dice: Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, contra el acuerdo del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de 5 de junio de 2013, expresado en el encabezamiento de la presente resolución, anulando dicho acuerdo por no ser ajustado a Derecho y reconociendo al actor en los términos precedentemente recogidos en el duodécimo Fundamento de Derecho el derecho al restablecimiento de su situación jurídica individualizada, consistente en el derecho al reingreso en el puesto que ocupa con anterioridad; el derecho al abono de las retribuciones dejadas de percibir sin perjuicio de su compensación con las prestaciones percibidas del sistema de Seguridad Social más el interés legal de dichas retribuciones desde el momento en que debieron ser percibidas y el ingreso de las cotizaciones sociales a satisfacer por la Administración en la misma forma que si hubiera estado en servicio activo. Todo ello con imposición de costas a la Administración demandada, con el límite máximo de 1.500 euros.

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la recurrente se formuló escrito de preparación del recurso de casación, el cual fue tenido por preparado mediante diligencia de ordenación al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, formulando escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos que considera oportunos, solicitó a la Sala dicte sentencia con integra estimación del presente Recurso de Casación, anule la sentencia num. 2619/2014, de 19 de diciembre, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y león, dictada en el Procedimiento ordinario 809/2013, y resolviendo el debate planteado, declare conforme a derecho la finalización de la prolongación de la permanencia en el servicio activo y la jubilación de don Luis .

La Sala por auto de 15 de octubre de 2015 acuerda: 1º) Declarar la inadmisión del motivo quinto del recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma de Castilla y León contra la sentencia de 19 de diciembre de 2014, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, en el recurso nº 809/2013 .2º) Declarar la admisión a trámite del resto de los motivos de casación y, para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala, conforme a las normas de reparto de asuntos.

La parte recurrida formaliza escrito de oposición interesando a la Sala dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia 2619, de 19 de diciembre de 2014 de la Sala de lo contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en Valladolid , con condena en costas para la parte recurrente, decretando al efecto todo lo demás que sea procedente en derecho.

Por providencia se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día ocho de junio de 2016, por reordenación de señalamientos, se traslada la deliberación para el CUATRO DE MAYO DE DOS MIL DIECISÉIS en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Sieira Miguez, Magistrado de la Sala

La cuestión que aquí se plantea es sustancialmente igual a la resuelta por esta Sala y Sección en sentencia de 17 de marzo de 2016, Rº 372/2015 , planteándose cuatro motivos de casación contra la sentencia estimatoria de 19 de diciembre de 2014, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, en el recurso nº 809/2013 , interpuesto por don Luis contra la resolución del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, de fecha 5 de junio de 2013, por la que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 6 y 7 de marzo de 2013, dictada por el Gerente de Atención Primaria de León, por delegación, por el que se acuerda la baja en el servicio activo y la jubilación forzosa con efectos de 31 de marzo de 2013, poniendo fin a la prolongación de la permanencia en el servicio activo que tenía autorizada el interesado, e, indirectamente, contra la Orden SAN/1119/2012, de 27 de diciembre , por la que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos, PORH en materia de prolongación de la permanencia en el servicio activo y prórroga del servicio activo.

La sentencia de instancia anula las resoluciones recurridas y reconoce al demandante el derecho al reingreso en el puesto que ocupaba con anterioridad, el derecho al abono de las retribuciones dejadas de percibir sin perjuicio de su compensación con las prestaciones percibidas del sistema de Seguridad Social, más el interés legal de dichas retribuciones desde el momento en que debieron ser percibidas, y el ingreso de las cotizaciones sociales a satisfacer por la Administración en la misma forma que si hubiera estado en servicio activo.

Tal y como acontecía en la sentencia de 18 de marzo pasado, resulta oportuno examinar, en primer lugar, el segundo motivo del recurso pues la nulidad absoluta cuestionada, al constituir el grado máximo de invalidez, constituye asunto prioritario como ya recordó la Sentencia de 20 de octubre de 1992 .

Resulta irrelevante para resolver el motivo, cuál sea el órgano competente para declarar la jubilación por razón de edad de las personas que prestan sus servicios en los centros y establecimientos integrados en la Gerencia Regional de Salud de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, la prolongación de la permanencia en el servicio activo, o la finalización de las prolongaciones de la permanencia en el servicio activo autorizadas con anterioridad a la Orden SAN/1119/2012, de 17 de diciembre .

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre si la nulidad de pleno derecho de un acto ha de incardinarse en alguno de los supuestos taxativamente enumerados en el art. 62 de la LRJAPAC, dado el carácter restrictivo de los supuestos de nulidad en la legislación vigente, lo que la Sala de instancia no ha hecho.

Como bien dice la letrada de la Administración recurrente la Sentencia impugnada no ubica en apartado alguno del art. 62 la incompetencia declarada del Gerente Regional de Salud en favor del Consejero de Sanidad.

Y, también tiene razón, cuando argumenta que la incompetencia que se declara no es manifiesta por razón de la materia o del territorio, lo que sería situado en el apartado 1. B), único supuesto en que la LRJAPAC, art. 62, establece que la incompetencia es determinante de nulidad sino por razones jerárquicas o funcionales, lo que no constituiría nulidad de pleno derecho.

No debe olvidarse que el cambio entre la derogada LPA 1958, art. 47.1.a, y la LRJAPC, 1992, art. 62, en lo que atañe a la nulidad de los actos, ha sido limitada a los actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de materia o del territorio, LRJAPAC, frente al órgano manifiestamente incompetente a que se refería la legislación anterior.

Lo anterior ha de engarzarse con que esta Sala, bajo la legislación anterior, era contundente cuando afirmaba que "es incompatible, como ha establecido la jurisprudencia, la exigencia de que sea manifiesta la incompetencia, con cualquier interpretación jurídica o exigencia de esfuerzo dialéctico, como corresponde a la semántica del adverbio empleado en el precepto" ( Sentencia de 25 de enero de 1980 ). O, en términos de la Sentencia de 23 de noviembre de 2001, recurso de casación 4262/1996 , "ha de ser manifiesta para producir la nulidad absoluta o de pleno derecho". Por ello, tiene razón la Administración al argüir la falta del carácter "manifiesto" dada la extensión de los fundamentos dedicados a determinar cuál es el órgano competente para acordar la jubilación.

Ya bajo la vigencia de la LRJAPAC, la Sentencia de 20 de setiembre de 2012, recurso de casación 4605/2010 , tras insistir en que la incompetencia ha de ser "manifiesta" afirma que "un supuesto vicio de incompetencia jerárquica como el que aquí se aduce nunca podría ocasionar una nulidad radical de la actuación administrativa". Y reitera en su FJ Segundo que "la jurisprudencia mayoritaria distinguen entre la incompetencia material y la territorial, de una parte, y la jerárquica, de otra, entendiendo, que sólo los dos primeros tipos de incompetencia pueden generar la nulidad radical".

En consecuencia, tiene razón la Administración recurrente cuando sostiene no ha habido una incompetencia manifiesta por razón de la materia o del territorio, ya que tanto el Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud como el Consejero de Sanidad, comparten materia y territorio. Cuestión distinta es la exacta distribución de competencias, incluyendo eventuales delegaciones de competencias por el órgano superior jerárquico.

La eventual falta de competencia no tiene alcance invalidante.

Y tampoco puede reputarse la eventual incompetencia jerárquica o funcional como manifiesta, tal cual exige el art. 62.1.b) LRJAPAC, por lo cual prospera el motivo.

A la vista de lo argumentado resulta innecesario el examen de los motivos restantes.

Debemos resolver, conforme al art. 95. 2 d) LJCA , las cuestiones suscitadas en instancia en que el demandante interesa la nulidad de la Resolución que ponía fin a la prolongación de la permanencia en el servicio activo que tenía autorizada.

Por ello es oportuno reproducir, en lo esencial, lo dicho en la reciente Sentencia de 16 de febrero de 2016, recurso de casación 286/2015 respecto un acto análogo de la Junta de Castilla y León examinado por el TSJ con sede en Burgos en que se reiteró lo ya manifestado en la Sentencia de 22 de julio de 2014, recurso de casación 1170/2013 , FJ Cuarto.

La cuestión está resuelta por la interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 que se contiene en las Sentencias de 8 de enero de 2013 , recurso de casación 207/2012, de 15 de febrero de 2015 , rec. casación 2119/2012, de 9 de marzo de 2012 , rec. casación 1247/2011, de 14 de mayo de 2015, rec. casación 2702/2013, de 21 de julio de 2915, rec. casación 2062/2014, de 9 de febrero de 2016, rec. casación 3934/2014.

Dicha doctrina, para desestimar la pretensión ejercitada, la sintetizamos en tres puntos.

1. ) El Art. 26.2 de la Ley 55/2003 no establece un derecho a la prórroga en el servicio hasta los 70 años de edad sino sólo una mera facultad de solicitar esa prórroga, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrida, el Servicio de Salud correspondiente, «en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos ». Así lo demuestra una comparación entre el artículo 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, de Estatuto Básico del Empleado Público (LEBEP) y lo que disponía para la prórroga en el servicio activo hasta los 70 años de edad el art. 33 de la Ley 30/1984 , modificado por el Art. 107 de la Ley 13/1996 y hoy derogado por Disposición Derogatoria única b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP). Mientras que el artículo 33 de la Ley 30/1984 consagraba un derecho del funcionario el artículo 67.3 de la LEBEP, que ha venido a sustituirlo, y antes el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , que ahora nos ocupa, se refieren a una solicitud dirigida a la Administración para que ésta decida motivadamente. No se trata ahora de normas de enunciación apriorística de un derecho, sino, en su caso, y a lo más, de una especie de derecho debilitado , derivado del dato de una denegación inmotivada de la solicitud. No nos encontramos así ante el establecimiento inequívoco de un derecho, sino ante la necesidad de que la Administración justifique la autorización o denegación de la solicitud de prórroga.

2. ) El artículo 26.2 de la Ley 55/203 no impone a la Administración la obligación de otorgar la prórroga en el servicio activo hasta el límite máximo los 70 años; puede otorgarla por un periodo de tiempo inferior, y condicionada a las necesidades apreciadas en los sucesivos planes de ordenación.

   El artículo 26.2 de la Ley 55/2003 establece, como ya se ha dicho, una mera facultad del personal estatutario para solicitar la permanencia en el servicio activo con el límite máximo 70 años, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrente, el Servicio de Salud correspondiente, "en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos" .

   El legislador establece la posibilidad de que el interesado solicite su permanencia en el servicio activo con el límite máximo de 70 años pero no impone a la Administración la correlativa obligación de autorizar la permanencia en el servicio activo hasta que el interesado alcance los 70 años, sino de autorizar esa permanencia en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los Planes de Ordenación. Por ello es el Plan el que, teniendo en cuenta dicha previsión legal, y por tanto en principio la posibilidad genérica de la prórroga, deberá establecer el período de duración de esa permanencia, pero siempre respetando el límite o tope máximo de los 70 años.

3. ) La prórroga hasta los 70 años es un tope máximo. Ello implica que la previsión legal no veda que la prórroga se otorgue por períodos inferiores a ese máximo en función de la apreciación de las necesidades del servicio.

Debe añadirse, como ya se ha venido diciendo desde la Sentencia de 30 de mayo de 2013 (rec. casación 426/2012 - FJ 5-), que el Tribunal Constitucional mediante Auto 85/2013, de 23 de abril , inadmitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad número 6611/2012 planteada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en relación con la disposición transitoria novena, segundo inciso, de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2012, de 20 de marzo , de medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos, por posible vulneración del art. 149.1.18 CE en relación con lo dispuesto en el art. 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud. Destaca el Tribunal Constitucional que la jubilación forzosa a los 65 años es la regla general, siendo la prórroga en el servicio activo algo excepcional supeditada a varios condicionantes (FJ 6).

Se acepta el argumento de la Administración autonómica respecto de que, con arreglo al PORH aprobado por Orden SAN 1119/2012, de 27 de diciembre , se explicitaron las razones por las que no era pertinente la prolongación de la permanencia en el servicio activo.

La antedicha Orden encuentra su cobertura en el Decreto Ley 2/2012, de 25 octubre, y la Sentencia de 21 de octubre de 2014 dictada por la Sala del TSJ Castilla y León, con sede en Valladolid, que desestimó la impugnación de la Orden SAN 1119/2012 ha sido confirmada por esta Sala al desestimarse el recurso de casación 3908/2014 en Sentencia de 16 de marzo de 2016 .

Y como se recordó en la reciente Sentencia de 16 de febrero de 2016 esta Sala y Sección en su Sentencia de 2 de julio de 2014, recurso de casación 2697/2013 , FJ Sexto, " en principio no puede negarse que la situación del funcionario a quien se le hubiera concedido antes del plan impugnado la prórroga en el servicio activo constituya un auténtico derecho adquirido, protegido por la veda de retroactividad establecida en el art. 9.3 CE ".

Mas aquí como ya se dijo en Sentencia de 21 de julio de 2015 , rec. casación 2062/2014, FJ 8º, la modificación no opera como efecto de un instrumento de ordenación de recursos, un Plan, sino como consecuencia de una disposición legal autonómica, el Decreto Ley 2/2012, Disposición Transitoria Primera , pareja a la examinada en el ATC 85/2013, de 23 de abril .

Estamos no sólo ante una modificación "ope legis" sino también ante una motivación de la misma naturaleza, por lo que no se producen las lesiones de los preceptos invocados por el recurrente en vía contenciosa ni tampoco del principio de buena fe y confianza legítima.

La confirmación de la Sentencia de 21 de octubre de 2014, recurso contencioso-administrativo 275/2013 del TSJ de Castilla y León, con sede en Valladolid, al desestimarse el rec. de casación nº 3908/2014 por Sentencia de 16 de marzo de 2016 , hace innecesario el examen de la impugnación indirecta de la Orden SAN/1119/2012, de 27 de diciembre , sin perjuicio de que esta Sala asuma las razones de la Sala de instancia y de las sentencia de 21 de octubre de 2014 a la que se remite en su fundamento segundo.

La sentencia de instancia dedica los fundamentos tercero a séptimo a decidir sobre la competencia del Gerente Territorial en ordena a dictar la resolución de 7 de marzo de 2013 de Jubilación ya que en lo que a la prolongación o no en el servicio activo admite que la competencia corresponde al Director Gerente de la Gerencia Regional como consecuencia de lo dispuesto en la Orden SAN/111/2012, de 27 de diciembre apartado 5.5.

En base a los razonamientos que se contienen en la sentencia recurrida la Sala a quo llega en el inciso final de su fundamento séptimo a la conclusión de que "a tenor de los razonamientos precedentes procede la declaración de nulidad de la resolución recurrida al haberse dictado por órgano incompetente".

Ya en nuestro fundamento jurídico primero en virtud del cual estimamos el segundo motivo de casación articulado damos respuesta a esta conclusión de nulidad a que llega la Sala de instancia, no como consecuencia de un motivo de estimación del recurso planteado por el recurrente en instancia, sino al examinar una cuestión planteada por la propia Sala al amparo del articulo 33.2 de la LJCA .

Es cierto que en el fundamento jurídico segundo anterior esta Sala no se pronuncia sobre la hipotética incompetencia jerárquica no manifiesta del Director Gerente para adoptar el acuerdo de Jubilación de 7 de febrero, (insistimos en recordar que la cuestión la propia Sala a quo admite no se plantea en relación con el acuerdo de 6 de febrero de no prolongación en el servicio activo) pero esta cuestión no se planteó en instancia por las partes sino que lo fue por el Tribunal a quo al hacer caso de la facultad que le otorga el articulo 33 de la LJCA , y esta Sala, al actuar como Tribunal de instancia en plenitud para resolver el recurso contencioso administrativo interpuesto, no viene vinculada por la decisión tomada por aquél, en su providencia de 21 de noviembre de 2014, por cuanto no entendemos que concurra el presupuesto fáctico que el citado precepto exige, la apariencia de un motivo no planteado por las partes susceptible de fundar el recurso o la oposición, apariencia que debe ser, si no patente, al menos clara, porque de otro modo lo que acontece es que el Tribunal corre el riesgo de tomar partido para una de las partes sustituyendo a estas en la labor de fundar el recurso o la oposición, lo que entendemos es contrario al articulo 14 y 24 de la Constitución .

Que esa apariencia no concurre en el caso que nos ocupa resulta no solo de los propios razonamientos, argumentos y contra- argumentos que se contienen en los fundamentos tercero a séptimo de la sentencia recurrida que deben yuxtaponerse con los que se recogen en la sentencia de la propia Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia, si bien en este caso de la Sala con sede en Burgos, de fecha 23 de marzo de 2015, Rº 476/2014 en la que se llega razonadamente a la conclusión contraria.

Sin perjuicio de lo anterior, aún cuando se trate de un tema de Derecho Autonómico, como quiera que esta Sala actúa en plenitud como tribunal de instancia hemos de decir que compartimos en su integridad el criterio mantenido por la Sala con sede en Burgos en la sentencia antes citada por cuanto el que se sostiene en la sentencia recurrida parte de un presupuesto que no compartimos, tal es que del artículo 87 de la Ley 3/2001 en relación con el articulo 4.2 del D 281/2001 resulta la competencia para adoptar acuerdo de jubilación debe venir determinada por una norma rango de Ley y como quiera que la Ley 2/2007 atribuye al Consejero de Sanidad "las competencias que en materia de personal estatutario no vengan atribuidas a ningún otro órgano de la Administración" concluye que es el Consejero quien tiene aquella competencia.

El principio de especialidad en la atribución de funciones que invoca la sentencia recurrida es predicable si de los del organismo autónomo como tal pero no cabe extenderlo a la competencia de los distintos órganos del mismo en lo que se refiere a su organización y funcionamiento, de tal manera que lo que exige el articulo 87 de la ley 3/2001 es que la ley de creación es que determine su denominación, sus fines y competencias, (la del organismo ad extra, no la de quienes integran sus órganos rectores ad intra), sus bienes, medios económicos. La referencia que efectúa el precepto a "aspecto que puedan ser modificados reglamentariamente" constituye una auténtica habilitación para modificar vía reglamento algún aspecto regulado en la norma de creación. El precepto finaliza haciendo referencia a causas de extinción, procedimiento para llevarlo a cabo y efectos de la misma. Deducir del citado precepto que la competencia para jubilación de funcionarios, o personal estatutario en nuestro caso, propio del organismo para que pueda ser ejercida por un órgano del mismo tienen necesariamente que venir especificada en la Ley de creación nos parece una conclusión excesiva.

Por otra parte, el ordenamiento jurídico opera como un todo que debe ser analizado en su conjunto para resolver aquellas cuestiones, como la que nos ocupa, que puedan plantear dudas interpretativas, sin que quepa efectuar exclusiones de normas que sin haber sido objeto de anulación puedan llevar a arrojar luz sobre la cuestión debatida.

Y en este punto es relevante el artículo 89 de la citada Ley 3/2001 que establece que : "En lo no previsto en la Ley de creación del organismo autónomo, será de aplicación respecto de las materias de organización, régimen de los órganos y unidades administrativas, de las funciones y competencias, órganos colegiados y actuación administrativa las disposiciones de esta Ley sobre Administración General de la Comunidad Castilla y León, equiparándose a estos efectos las funciones del Presidente del Organismo a la del Consejero y las del máximo órgano unipersonal de gestión a los del Secretario general.

La referencia a competencia de este precepto sí es claramente ad intra, es decir, a la de los propios de titulares de los órganos del Organismo Autónomo, al contrario de lo que ocurre en el 87 que parece referirse a las competencias del organismo autónomo ad extra. Todo ello puesto en relación con el articulo 6.1.c del D 275/93 lleva a la conclusión que la competencia en materia de jubilación, atribuida de forma expresa al Secretario General, debe entenderse en el ámbito del Organismo Autónomo que nos ocupa al Director Gerente.

Por ello entendemos que no concurre el presupuesto que establece el artículo 33 de la LJCA , lo que también resulta de las conclusiones que alcanza la sentencia de la Sala de Burgos de fecha 23 de marzo de 2015, Rº 47/2014 PO que damos por reproducidos, sin entrar en un detallado análisis de la cuestión atendido su naturaleza de derecho autonómico correspondiendo a la Sala a que se refiere el artículo 99 de la LJCA resolver en su caso un hipotético recurso de casación para unificación de doctrina que en el futuro pueda plantearse sobre la cuestión caso de subsistir la discrepancia entre las Salas de Valladolid y Burgos.

Al estimarse el recurso no hay pronunciamiento sobre costas, art. 139 LJCA .

Respecto a las de instancia, al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 1000 euros.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación.