STS 1032/2016, 10 de Mayo de 2016

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: <<En atención a lo expuesto la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Estimar en parte los recursos contencioso administrativos acumulados bajo los números 828 y 860 de 2012 , interpuestos por el Procurador Dña. Isabel Aldecoa Alvarez en nombre y representación de COMAMSA, S.A. y por el Procurador D. Luis de Miguel Bueres Fernández en nombre y representación del Ayuntamiento de Oviedo contra el Acuerdo dictado por el Jurado de Expropiación del Principado de Asturias, nº 2012/ 0234, de fecha 24-7-2012, Acuerdo que se anula por no ser en todo conforme a derecho, únicamente en los siguientes extremos, de acuerdo con el informe del perito judicial: en los costes de construcción que han sido fijados por el perito judicial para uso de vivienda en 929,63 euros/m2, para uso comercial en 375,85 euros/m2 y para uso de garaje en 475,81 euros/m2, según se ha razonado en el fundamento de derecho noveno y en la aplicación del índice correspondiente al primer trimestre de 2012, conforme ha señalado el perito judicial en el apartado 7 de su informe, páginas 30, 31 y 32 del mismo, de acuerdo con lo razonado en el fundamento de derecho décimo; cuyo cálculo ha de efectuarse computando los mismos y efectuando las operaciones correspondientes para la fijación de la valoración del suelo; manteniendo los restantes extremos del Acuerdo del Jurado y devengándose los intereses conforme se señala en el fundamento de derecho décimo tercero de esta sentencia. Sin costas>>.

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de <<Comamsa, S.A.>> presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparaba, suplicando que se tuviera por interpuesto el recurso de casación contra la referida sentencia y que previos los trámites legales la Sala dicte sentencia <<[...] por la que con estimación de los motivos desarrollados en el presente recurso, acuerde:

1. Revocar la Sentencia impugnada y declara nulo o anulable el Acuerdo de 26 de julio de 2012 del Jurado de Expropiación Forzosa del Principado de Asturias.

2. Determinar el justiprecio de la finca Villa María Magdalena objeto de este proceso de conformidad con la pretensión de la demanda de esta parte, conforme a la hoja de aprecio presentada por COMAMSA el 7 de marzo de 2007, con excepción de la parte del justiprecio relativa al valor del edificio y elementos vegetales que no han sido objeto de impugnación en el presente recurso, por lo que la pretensión económica de la hoja de aprecio se cifra en 62.700.468,63 Euros, más los intereses desde la citada fecha y demás conceptos que en derecho correspondan, o subsidiariamente, fijar el justiprecio de la finca de conformidad a la valoración conjunta de las pruebas practicadas dentro de los términos resultantes del debate litigioso.

3. Sin condena en costas del recurso y con imposición de las costas de instancia a las partes demandadas opuestas al recurso formulado por COMAMSA, en aplicación del artículo 139.1 LJCA ».

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación, por esta Sala se emplazó a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días formalizaran sus escritos de oposición, lo que verificó en tiempo y forma la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Oviedo, impugnando los motivos de recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes y suplicando que la Sala <<[...] dicte sentencia por la que desestimando todos los motivos alegados por la parte recurrente, se declare no haber lugar al Recurso de Casación, confirmando en sus propios términos la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, número 686/2014, de fecha 29 de julio de 2014 , por ser ajustada a Derecho, con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte recurrente>>, y así mismo por el letrado del Principado de Asturias, en el nombre y representación que ostenta, suplicando que la Sala dicte resolución por la que << [...] se desestime íntegramente el mismo, con expresa imposición de costas a la parte contraria >>.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día cuatro de mayo de dos mil dieciséis, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso , Magistrado de la Sección

Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, el 29 de julio de 2013, en los recursos contencioso administrativos acumulados, números 828 y 860 de 2012 , interpuestos por la mercantil también ahora recurrente <<Comamsa, S.A.>> y por el Ayuntamiento de Oviedo, contra acuerdo del Jurado de Expropiación del Principado de Asturias, de 24 de julio de 2012, que fija en retasación el justiprecio de la finca <<Villa Magdalena>>, sita en la Avenida de Galicia de la ciudad de Oviedo y expropiada por el Ayuntamiento.

La sentencia de mención estima parcialmente los recursos contencioso administrativos posponiendo para ejecución de sentencia la determinación del justiprecio.

Mantiene las valoraciones realizadas por el Jurado del edificio existente en la finca, de los cierres y pérgola, así como de los elementos vegetales, pero no así la valoración del suelo.

Respecto al valor del suelo, discrepa la sentencia de la resolución del Jurado, única y exclusivamente, del valor en venta y de los costes de construcción considerados por dicho órgano para hallar el valor de repercusión y atiende para ello a los dictaminados por el perito judicial.

En disconformidad con la sentencia, la mercantil recurrente en la instancia y expropiada interpone el recurso de casación que nos ocupa con apoyo en ocho motivos, todos ellos referidos a la valoración del suelo.

En los cuatro primeros, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción , lo que se cuestiona es la edificabilidad considerada por el Tribunal de instancia y en los cuatro restantes, también por el cauce de la misma letra del citado artículo, a excepción del séptimo, que se articula por la letra c), el valor de repercusión, concretamente, los parámetros utilizados para determinar el valor en venta del producto inmobiliario y los costes de construcción.

Por el primero se denuncia la infracción de los artículos 319 , 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 9.3 y 24 de la Constitución , con el argumento de que la Sala de instancia incurre en una valoración ilógica y arbitraria de la prueba documental y pericial, (1) al usar el aprovechamiento tenido en cuenta para el cálculo del justiprecio originario, sin reparar en que entonces no se determinó en atención al polígono fiscal y sí en consideración a fincas del entorno y a parcelas exteriores al polígono, y (2) al rechazar los cálculos del perito judicial y de los peritos por la recurrente propuestos con una argumentación que contradice los datos obrantes en el expediente y el conjunto de las pruebas practicadas.

Con el segundo se sostiene la infracción del artículo 29 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones , así como de la Jurisprudencia, con el argumento de que el Tribunal a quo no calcula el aprovechamiento en atención a la media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante del polígono fiscal.

Con el tercero se aduce la infracción del artículo 14 de la Constitución y de la Jurisprudencia, al apartarse la sentencia del criterio que se viene adoptando por la Sala para fijar el justiprecio de fincas sin aprovechamiento lucrativo previsto en el planeamiento.

Y con el cuarto, último de los articulados para cuestionar el aprovechamiento, se arguye la vulneración del artículo 58 de la Ley de Expropiación Forzosa y de la Jurisprudencia, que exigen que en retasación se realice una nueva valoración de los bienes y derechos expropiados.

La Sala de instancia, en el fundamento de derecho octavo de su sentencia, al examinar las diferencias de la mercantil aquí recurrente con el aprovechamiento apreciado por el Jurado, dice lo siguiente:

En cuanto al motivo de recurso planteado por COMAMSA sobre el aprovechamiento atribuible al polígono fiscal muestra su disconformidad dicha parte recurrente con el razonamiento y fijación del mismo por el Jurado que partiendo de lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 6/98 se señala en el Acuerdo impugnado "Sin embargo, en el caso presente, se cuenta con el antecedente de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de lo Contencioso Administrativo, sección 6ª, que, en sentencia de 29 de noviembre de 2007 , consideró que la edificabilidad adecuada era la de 3,376 m2c/m2s. Dado que los cambios habidos en el Plan General de Oviedo son mínimos y prácticamente no afectan a la zona consolidada sobre la que se estudia el valor del suelo objeto de este informe, se considera que debe mantenerse esta edificabilidad como representativa de la media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal, tal como exige la legislación vigente". Alega COMAMSA que tratándose de una retasación es preceptivo calcular el nuevo aprovechamiento teniendo en cuenta las condiciones del polígono en el momento en que se solicita, debiendo atenderse al polígono fiscal y no a las fincas colindantes, remitiéndose al informe efectuado a su instancia por los Arquitectos Sres. Esteban que han fijado una media ponderada de aprovechamiento de 4,32 m2/m2 y cuestiona el realizado por PAYMACOTAS, y que el Jurado se ha apartado del criterio legalmente exigible.

A dicho motivo se opusieron el Principado de Asturias y el Ayuntamiento de Oviedo, con cita de sentencias, el primero de ellos según consta en su contestación a la demanda, folios 407 a 411 de autos y el Ayuntamiento de Oviedo alega que ha de partirse de una premisa que considera incontrovertida como es que desde el primer Acuerdo fijando el justiprecio de 10-9-98 hasta que fue interesada la retasación el 7-3-2007, no hubo cambios sustanciales en el P.G.O.U. de Oviedo, pues como indica el Acuerdo del Jurado los cambios son mínimos y prácticamente no afectan a la zona consolidada sobre la que se estudia el valor del suelo, como así lo evidencia que COMAMSA no ofrece ningún dato sobre cuáles fueron las supuestas alteraciones del Plan que pudieron haber influido en aquél, pues el punto de conflicto obedece a que el polígono en el que se ubica el terreno a valorar es tan extenso que incluye áreas con ordenanzas muy diversas entre sí, que no se trata de realizar un cálculo sino que ofrezca las notas de certeza, rigor y seriedad, impugnando el informe realizado por los Arquitectos Sres. Esteban y remitiéndose al de la Arquitecto Sra. Bárbara , que indica que se requiere un examen particularizado de cada parcela individualmente considerada, esto es, parcela a parcela.

Según consta de la abundantísima documental e informes aportados, la extensión del polígono fiscal es muy amplia, pues así lo ponen de manifiesto los Arquitectos Don. Esteban en la página 4 de su informe, folio 107 de autos, así como el informe de PAYMACOTAS, página 7 que indica que "la amplitud del polígono fiscal engloba una variada y compleja cantidad de situaciones urbanísticas", y se desprende del documento nº 2, acompañado por el Ayuntamiento de Oviedo, consistente en el polígono fiscal y que según indicó el Jurado incluye áreas con ordenanzas muy dispares entre sí. A dicho fin es preciso tener en cuenta que como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 17-4-13 "Los términos del artículo 29, de aplicación al caso ... no permite acudir al entorno por mucha que sea la superficie del polígono o la heterogeneidad de sus distintos aprovechamientos, pues lo que exige es estar a la media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante del polígono fiscal en que a efectos catastrales esté incluido".

En el caso de autos se ha practicado prueba pericial judicial por D. Justiniano , el cual en las páginas 11 y 12 de su informe señala los errores detectados en el informe realizado por los Sres. Esteban , por los que éste no puede ser acogido, citando los indicados por PAYMACOTAS, referido por el perito judicial en la citada página 11. Ahora bien, dicho perito judicial ha fijado un aprovechamiento del polígono fiscal distinto e inferior al de los Sres. Esteban , de 4,06; para ello indica el perito judicial en la página 3 y siguientes de su informe que para su cálculo contempla dos situaciones que deja detalladas para la determinación de su cálculo y que ambas partes recurrentes cuestionan, COMAMSA por considerar que se ha basado en criterios restrictivos y de prudencia, así en cuanto a parcelas ocupadas con edificios históricos porque tienen una ocupación y un aprovechamiento inferior y el Ayuntamiento de Oviedo porque es precisa una correcta aplicación de la norma del expresado art. 29 de la Ley 6/98 que, a su juicio, no se satisface con una franja más o menos amplia y prudente de cifras, sino con una concreta y precisa edificabilidad, pues en cuanto a los expresados edificios catalogados porque el cálculo de aprovechamiento resulta más complicado que en el resto del polígono, no sólo porque precisa atender a cada una de las fichas de cada inmueble, sino porque en muchos casos precisa previa consulta vinculante del órgano autonómico competente en materia de protección de patrimonio histórico e incluso en algunos de un estudio de detalle, habiendo manifestado el perito judicial en aclaraciones al minuto 34,25 y siguientes (disco 2) en cuanto a la situación 1 que la fórmula es suya, que no se apoya en ninguna normativa sino en su experiencia profesional, según dejó señalado. En dicho sentido consta en el informe efectuado por PAYMACOTAS, documento nº 1, páginas 7 y 9 del mismo, que "resulta prácticamente imposible determinar el aprovechamiento del polígono fiscal de una manera cierta, exacta, y fiable, puesto que hay una gran cantidad de incógnitas imposibles de despejar. Empezando, porque la normativa urbanística del Ayuntamiento de Oviedo no fija, para la inmensa mayoría de las parcelas del polígono fiscal, un coeficiente de aprovechamiento, ya que los parámetros que establece para luego obtener el aprovechamiento son fondo y altura, que requieren interpretación y adopción de criterios. A su vez, la complejidad viene asimismo derivada de la extensión del polígono fiscal y las zonas que en él confluyen, ya que acogen mayoritariamente los elementos del amplio "Catálogo de Edificios y Elementos de Interés del Concejo de Oviedo y actualización y sistematización de los planes especiales de protección y mejora del casco antiguo, aprobado por Acuerdo del Ayuntamiento Pleno de fecha 6 de febrero de 2006, publicado en el BOPA núm. 70, de 25 de marzo de 2006", que establece particulares condiciones de ordenación en función del grado de protección de cada inmueble, y que obliga al estudio individualizado de cada parcela, y en numerosas ocasiones es preciso realizar consultas con las administraciones, Ayuntamiento y/o Consejería de Cultura, para poder conocer las condiciones de edificación... CATÁLOGO DE EDIFICIOS PROTEGIDOS: Dentro de este polígono fiscal se encuentran la gran mayoría de los inmuebles incluidos en el Catálogo de Edificios y Elementos de Interés del Concejo de Oviedo. Las condiciones de edificación (ocupación, altura,...) para estos edificios están individualizadas, estableciéndose inmueble a inmueble en cada ficha individualizada, aunque en muchos casos no siempre se especifican dichas condiciones en las fichas del propio Catálogo, siendo necesario la consulta previa a Ayuntamiento y/o a la Consejería de Cultura, y en algunos casos la previa elaboración de un estudio de Detalle o un Estudio Previo. En otros casos, las fichas recogen distintas condiciones de edificación en función de las posibilidades de intervención en el edificio existente, y las diferencian dentro de la propia ficha, como por ejemplo en los siguientes: situación de ruina, posible agrupación a colindante,...", adjuntando a dicho fin un plano de edificios catalogados; de hecho el propio perito judicial manifestó en respuesta a las objeciones formuladas por el Ayuntamiento de Oviedo, entre otras, al minuto 1,36 disco 2, sobre la planta bajo cubierta que lleva casi 25 años trabajados y que "asegura que en esa manzana saca un 75% y más, es un dato conservador un 75% para aprovechamiento bajo cubierta en todos los casos en que se puede plantear...se cree capaz de sacar un aprovechamiento superior al 75% en cualquier tipo de manzana porque por su experiencia es un dato conservador" y de la misma manera respecto a la página 202, sector 4 manzana 9, al minuto 1,12,47 del mismo disco que "ha sido técnico y redactor de un proyecto que da a un equipamiento y se le concedió licencia en Oviedo y que no era un caso singular", con lo que siendo ello así, en realidad, a través de sus explicaciones está poniendo de manifiesto que un cálculo riguroso precisa un examen detallado e individualizado de cada parcela, atendidas sus características y circunstancias concretas, como previamente señaló el informe de PAYMACOTAS, vistas asimismo las objeciones formuladas por las partes en las aclaraciones formuladas durante las horas reflejadas en el acta obrante al folio 573 de autos. Como consecuencia de todo lo anteriormente razonado, conlleva a esta Sala a mantener el acuerdo del Jurado en dicho extremo no sólo porque se apoya en la citada sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 29-11-2007 que consideró adecuada la edificabilidad de 3,376 sino porque conforme ha razonado el Jurado al respecto los cambios habidos en el Plan General son mínimos y prácticamente no afectan a la zona consolidada sobre la que se estudia el valor del suelo, de forma que este último razonamiento no ha sido desvirtuado y por tanto, atendiendo a los razonamientos expuestos es por lo que ha de ser mantenido. Es más, aún cuando a efectos dialécticos se considerara el informe emitido por la Universidad Politécnica de Madrid, D. Segismundo , Doctor Arquitecto, el resultado práctico sería el anteriormente expuesto

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Y lo que sostiene la recurrente en el motivo primero es, en primer lugar, el grave y determinante error padecido por la Sala de instancia al asumir un aprovechamiento de 3,376 m2/m2 en atención al tenido en cuenta en la fijación del justiprecio inicial o expropiatorio, sin reparar en que ese índice de aprovechamiento no fue calculado, como exige el artículo 29 de la Ley 671998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, en observación de la media ponderada de los aprovechamientos referidos al uso predominante del polígono fiscal.

La recurrente en el fundamento de derecho segundo de su escrito de demanda que denomina de fondo, bajo el epígrafe «Sobre la necesidad de calcular el aprovechamiento atribuible al polígono fiscal», argumentó, en disconformidad con la resolución del Jurado, que no era sostenible en términos legales, ni que en la mencionada resolución se afirmara que la edificabilidad a considerar ya estaba fijada en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2007 , fundamentada en que «[...] los cambios habidos en el Plan General de Oviedo son mínimos y prácticamente no afectan a la zona consolidada sobre la que se estudia el valor del suelo», ni el rechazo que en dicha resolución se realiza de la pericial por ella aportada para determinar el aprovechamiento, rechazo fundamentado en que en esa pericial se incluyen en el cálculo áreas con ordenanzas muy diferentes entre sí.

Apoyó la ahora recurrente las diferencias expuestas en que el cálculo que para el aprovechamiento prevé el ya citado artículo 29 de la Ley 671998 exige contemplar el polígono fiscal, para seguidamente advertir que el aprovechamiento considerado en la sentencia de 29 de noviembre de 2007 (la dictada en el recurso de casación 7766/2004 y que desestima el interpuesto por el Ayuntamiento de Oviedo contra la de la Sala de Asturias de 25 de junio de 2004, relativa al justiprecio de la expropiación o inicial), asume el dictaminado por el perito por ella designado, don Jose Augusto , quien ya en su informe significaba que el aprovechamiento de 3,376 m2 correspondía al medio de la zona de influencia de los terrenos que se expropian y no el medio de la totalidad del polígono fiscal.

El planteamiento de los motivos que examinamos conjuntamente no repara, condenándolos así al fracaso, en la finalidad del instituto de la retasación.

Teniendo por finalidad, conforme reiterada Jurisprudencia, de la que es claro exponente la sentencia de esa Sala de 15 de marzo de 2016 -recurso de casación 2289/2014 - y las en ella citadas, la necesidad de evitar que el paso del tiempo y la erosión inflacionaria alteren la relación patrimonial existente entre los bienes expropiados y la indemnización establecida como compensación por su pérdida, y ello mediante la determinación de un nuevo justiprecio conforme a las circunstancias concurrentes al tiempo de la retasación, lo que tendría que haber combatido la recurrente y no lo hace es que el aprovechamiento considerado en su día para fijar el justiprecio expropiatorio o inicial ha variado por el transcurso del plazo de dos años previsto en el artículo 58 de la Ley de Expropiación Forzosa . Pero lo que no le es permitido, en cuanto ello supone además de una desnaturalización del instituto de la retasación, cuyo hecho determinante es la caducidad del justiprecio, precisamente por el transcurso del plazo de mención, es cuestionar en vía de retasación, y eso es lo que en definitiva realiza la recurrente en los motivos examinados, la forma en que para hallar el justiprecio expropiatorio se determinó el aprovechamiento en la ya indicada sentencia de esta Sala de 29 de noviembre de 2007 .

Recordemos que el acuerdo del Jurado, tras referir que para el cálculo del aprovechamiento hay que estar al artículo 29 de la Ley 6/1998 , sostiene que «[...] sin embargo, en el caso presente, se cuenta con el antecedente de la sentencia de 29 de noviembre de 2007 , que considera como edificabilidad adecuada la de 3,376 m2/m2» y que «[...] los cambios habidos en el Plan General de Suelo son mínimos y prácticamente no afectan a la zona consolidada sobre la que se estudia el valor del suelo» y que en definitiva el mantenimiento del aprovechamiento en su día considerado para fijar el justiprecio se asume por la sentencia recurrida.

Los motivos quinto, sexto, séptimo y octavo, conforme ya anunciamos, tienen por finalidad cuestionar el valor de repercusión.

Con el quinto, por la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , se aduce la vulneración del artículo 36.1 de la Ley de Expropiación Forzosa y de una constante Jurisprudencia que exige que los valores en venta se calculen a partir de testigos fiables tomados en el momento en que ha de referirse la valoración.

Con el sexto, también al amparo del artículo 88.1.d), se sostiene la infracción de los artículos 28.4 de la Ley 6/1998 , 35.1.c) y 21.1 c) y 2 c) y 22 de la Orden ECO 805/2003, 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 9.3 y 24 de la Constitución, con el argumento de que el valor en venta fijado por el Jurado y asumido por la sentencia recurrida no se basa en transacciones reales ni equiparables al producto que podría realizarse en la finca expropiada y de que los dictámenes que apoyan dicho valor carecen de rigor.

Con el séptimo, por el cauce de la letra c) del indicado precepto, se denuncia la infracción de los artículos 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 y 120.3 de la Constitución , por adolecer de falta de motivación la asunción del valor de construcción dictaminado por el perito judicial.

Y con el octavo, a la sombra del artículo 88.1.d), la infracción de los artículos 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por valoración ilógica y arbitraria de la prueba pericial, y 9.3 y 24 de la Constitución (principios de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y del derecho a la tutela judicial efectiva), al asumir los costes de construcción dictaminados por el perito judicial.

Respecto al valor en venta del producto inmobiliario, objeto de cuestionamiento en los motivos quinto y sexto y que examinaremos conjuntamente a continuación, la Sala de instancia dedica el fundamento de derecho décimo de la sentencia recurrida del siguiente tenor:

Asimismo plantea COMAMSA como motivo de recurso, los valores en venta tenidos en cuenta por el Jurado al mostrar su disconformidad con los mismos, alegando que está muy alejado de la realidad por la combinación de dos factores, de un lado, por la elección de unos testigos de mercado de 2012, cuando existen testigos suficientes de 2007, ya que la valoración ha de referirse a marzo de 2007, así como el uso indebido de un índice genérico para simular el valor de venta del producto inmobiliario en 2007, así como el uso de testigos inadecuados y errores en la homogeneización, considerando que resulta improcedente los resultados del estudio realizado por profesores de la Universidad de Oviedo, remitiéndose al informe efectuado por los Sres. Esteban . A dicho motivo de recurso se opusieron el Principado de Asturias y el Ayuntamiento de Oviedo, conforme será examinado a continuación. Para su resolución es preciso tener en cuenta que el Acuerdo del Jurado, entre otros razonamientos, señala a los efectos debatidos que todos los testigos se han comprobado en mayo de 2012 y que para llevarlos a la fecha de referencia de la valoración 7-3-2007 ha recurrido a la variación de precios de viviendas nuevas en Asturias, según la estadística del Ministerio de Fomento, obtenida a través del INE, así como que ha utilizado el índice final de 2011 por no estar disponibles índices más actuales, adoptando para el cálculo un 8,4% porque la hipotética promoción a realizar sería de vivienda nueva, recogiendo los testigos que detalla, añadiendo que a mayor abundamiento ha tenido en cuenta el estudio realizado por la Universidad de Oviedo en una fecha prácticamente coincidente con la fecha de valoración y publicado en los primeros meses de 2008, entendiendo que cuenta con la ventaja de su independencia y su finalidad informativa, según deja razonado, así como que ha tenido en cuenta la ubicación de la finca de autos. Extremo éste que resulta de interés pues como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22-5-2012 es preciso atender a la zona donde se ubica el terreno; poniéndose asimismo de manifiesto en los informes periciales aportados la diferencia entre viviendas interiores y exteriores, con ascensor y sin él, de primera o segunda mano, m2 de superficie, altura, características, de forma que la variación de alguno-s de los parámetros llevan a distintas valoraciones y conclusiones, según han dejado señalado. En este caso dicha finca se encuentra en el borde de la zona 2. que comprende: Centro, Uría, Casco Antiguo, El Fontán y la Avda. de Galicia "hasta la Plaza América", como puso de manifiesto D. Amador , investigador principal del estudio de mercado de vivienda de nueva construcción en Asturias, como manifestó en la prueba practicada al minuto 1,08, puntualizando al minuto 3,26 que se encuentra en el borde de la zona centro y al minuto 12 que la zona 2, centro llega "hasta la Plaza de América", estando en el borde o límite, como se expresa en la página 162 sobre las zonas 2 y 6, si bien no recuerda que hubiese una promoción en ese límite y habiéndose ratificado al minuto 23,11 que la zona 2 centro llega hasta la Plaza de América, constando en dicho sentido en los folios 24 y 25 del expediente, carpeta 2, lo que tuvo en cuenta el Jurado, según dejó razonado. Lo expuesto adquiere notoria importancia, pues como señaló Dña. María Rosario , Arquitecto del Ayuntamiento de Oviedo, al minuto 18,58, la parcela da a más de un 75% a la C/ División Azul que constituye una ronda de circunvalación exterior con mucho tráfico de vehículos y consiguientes ruidos que influye a la baja en el precio de la vivienda, según dejó razonado y el resto a la Avenida de Galicia concretando en su informe -documento nº 3 - que de 214 m., sólo 51 m. dan a la Avda. Galicia y el resto 163 metros m. a la C/ División Azul, ahora Real Oviedo, como también reconoció D. David , Agente de la Propiedad Inmobiliaria, a las preguntas formuladas al minuto 8,30 y siguientes sobre que tenía un frente de unos 160 m2 a División Azul, con un tráfico que influye en la valoración de la vivienda, precisando igualmente los Arquitectos Sres. Esteban que en cuanto al ruido de vehículos que está limitada la velocidad de los coches. Pues bien, sentado cuanto antecede es preciso examinar la prueba pericial judicial que para determinar la valoración de venta de las viviendas consideró 24 testigos que detalla en las páginas 13 y 14 de su informe. Ahora bien, sucede que los mismos han quedado reducidos a 5 inmuebles, conforme se desprende de su relación en el apartado relativo a dirección, así siguiendo su orden, en la C/ Matemático Pedrayes, 24, los nº 1, 2, 12, 13, 14 y 15 (6), en la C/ General Yagüe 6, los nº 6, 7, 9, 10, 11, 23 y 24 (7), en la C/ Marqués de Teverga, 15, los nº 17 y 18 (2), en la C/ Independencia, 35, los nº 19, 20, 21 y 22 (4) y en la C/ Matemático Pedrayes esquina a General Yagüe, 26, los nº 3, 4 y 5 (3) . Por lo que aún cuando se admitieran los restantes apartados señalados en las citadas páginas 13 y 14 de su informe, el mismo no puede ser acogido, pues se refiere a inmuebles (5), cuya ubicación no es la misma que la de autos, por encontrarse la mayor parte de aquéllos en el centro, en que hizo hincapié el Ayuntamiento de Oviedo, mientras que la de autos se encuentra en el borde de la zona 2 con un frente a la División Azul -Real Oviedo- como se expuso y que además no todos ellos son de 2007, fecha a la que ha de referirse la valoración. Por ello, en dicho sentido no han sido desvirtuados los razonamientos del Jurado, en cuanto que los 11 testigos que utiliza, superior a los 6 del art. 21-1-c) de la Orden ECO/805/2003 son cada uno de un inmueble distinto y habiendo sido descartados previamente los que constan en el informe del técnico adscrito al Jurado, folios 13 y 14 del expediente, carpeta 2; de manera que aunque la forma de cálculo siguiendo la variación de precios de viviendas nuevas en Asturias según la estadística del Ministerio de Fomento fuera objeto de objeciones, que será examinada a continuación, lo cierto es que también tuvo en cuenta el referido estudio realizado por la Universidad de Oviedo, siquiera a efectos informativos, como se razona por el Jurado y vista la prueba practicada al efecto, teniendo asimismo en cuenta la valoración efectuada por la Arquitecto Dña. María Rosario que en su informe de 47 testigos apoyados en escrituras de compraventa, de los cuales de 2007 superan el número previsto en el artículo expresado de la Orden ECO/805/2003. De la misma forma en cuanto a los locales y garajes se mantiene la valoración del Jurado, pues además de que respecto de estos últimos la diferencia con la señalada por el perito judicial es mínima, como indicó este último en su informe no se ha aportado escritura pública ni certificación registral en los que dejó señalado y del resto no todos son de 2007.

De otro lado, es preciso resolver la indebida utilización de un índice genérico para simular el valor de venta del producto inmobiliario en 2007, uso de un índice desactualizado invocado por COMAMSA, en base a que el Jurado en su acuerdo de fecha 24 de julio de 2012 ha señalado que "Para llevar los valores a la fecha de referencia de la valoración 7/03/2007, se ha recurrido a la variación de precios de viviendas nuevas en Asturias según la estadística del Ministerio de Fomento obtenida a través del INE. Se ha utilizado el índice de final de 2011 por no estar disponibles índices más actuales". Consta asimismo en el expediente que el técnico adscrito al Jurado de la Escala de Arquitectos ha emitido informe el 4-7-12. El perito judicial D. Justiniano ha señalado al respecto en el apartado 7. de su informe, remitiéndose al anexo 4, que el Jurado ha omitido el correspondiente al primer trimestre de 2012 y que la variación entre el 2007 T1 y 2012 T1 ha sido del 9,4% superior al 8,4 % aplicado por el Jurado. Por lo expuesto, conlleva a esta Sala a estimar en dicho sentido las pretensiones formuladas por COMAMSA y que el perito judicial indica en las páginas 30, 31 y 32 de su informe con los cálculos que deja detallados que siguiendo los valores y métodos aplicados por el Jurado, se ha producido una reducción en la cantidad de 379.661,78 € que ha fijado en su informe

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Para abordar el examen de ambos motivos ha de reconocerse que, en efecto, tal como arguye la recurrente, esta Sala viene sosteniendo que el valor del bien expropiado debe referirse al inicio de la pieza de justiprecio, sin que sea posible calcular su valor en atención a una fecha diferente y deflactar luego la cifra así alcanzada ( sentencias de 26 de enero de 2015 -recurso de casación 5203/2011 -, 3 de noviembre de 2014 -recurso de casación 264/2012 - 4 de junio de 2013 -recurso de casación 66/2011 - y 4 de octubre de 2013 -recurso de casación 6897/2010 -).

Pues bien, siendo cierto que la resolución del Jurado para hallar el precio de venta tiene en cuenta testigos tomados en mayo de 2012 que acomoda a la de la fecha de valoración (7 de marzo de 2007) mediante la aplicación del índice de precios de vivienda para Asturias publicado por el Instituto Nacional Estadística, y siendo cierto también que ese método es asumido en la sentencia recurrida, en la que lo único que se cuestiona es que se hubiera aplicado el índice de final de 2011 con el argumento de no estar disponibles índices más actuales, cuando ya se había publicado el del primer trimestre de 2012, el motivo necesariamente debe estimarse.

No es obstáculo para la solución expuesta que en la resolución del Jurado se haga mención a un estudio realizado por la Universidad de Oviedo, de fecha coincidente con la de referencia valorativa, que fija un valor en venta de 2.678,10 €/m2, ligeramente inferior al obtenido por el Jurado, cuando en la propia resolución del Jurado, se reconoce que dicho estudio no responde a los parámetros exigidos por la Orden ECO de 2003 y que contiene precios medios de venta sin homogeneizar para zonas de Oviedo y referidos a superficies sin incluir elementos comunes, recogiendo precios de venta obtenidos de promotores inmobiliarios en simulación de compra.

Y tampoco constituye obstáculo a la solución adelantada de estimación de los motivos quinto y sexto que en el fundamento décimo de la sentencia se realice un examen de las pruebas practicadas que determina la constatación de dos circunstancias: una, que la finca expropiada se encuentra al borde de la zona 2 o zona centro, y otra que la mayor parte de la finca expropiada (163 metros) da frente a la calle Real Oviedo, muy ruidosa por su intenso tráfico, con repercusión negativa en el plano de las viviendas. Pues si bien esas dos circunstancias podrían en su caso justificar el rechazo que en la sentencia merece la pericial judicial por comprender testigos referidos a la zona centro, incluso el rechazo de la pericial de la recurrente, lo que en modo justifica es acudir a un método no admitido por la Jurisprudencia en los términos ya expresados.

La estimación, conforme a lo hasta aquí expuesto, del motivo quinto, exime de examinar el sexto. Si el método empleado por el Jurado y asumido en la sentencia para hallar el valor en venta no es conforme a derecho, huelga examinar las alegaciones de la recurrente relativas a si los testigos utilizados en la aplicación de dicho método se basan en meras ofertas y no en transacciones reales; si la selección de inmuebles por el Jurado son de excesivo tamaño y muy antiguos, y por ello no adecuados para reflejar un precio real de mercado; si se incluyen o no testigos situados fuera del polígono, en zonas poco atractivas y alejadas del centro; si se incurre en arbitrariedad en la homogenización de los testigos; si se incluyen testigos no considerados por el técnico que redactó la ponencia del Jurado y si existen o no transacciones de locales comerciales y de garajes.

Respecto a los costes de construcción, es de advertir que la Sala de instancia aborda la cuestión en el fundamento de derecho noveno en los siguientes términos:

Subsidiariamente, alega el Ayuntamiento de Oviedo que el Jurado al aplicar el método residual estático ha incurrido en errores que han distorsionado el resultado final de la valoración, concretamente en la Norma 16 del R.D. 1.020/93 que en la fórmula Vc=Valor de la construcción en €/m2 construido, en relación con la Norma 12 del mismo, referida al valor de las construcciones, al alegar que el Jurado únicamente ha tenido en cuenta el coste de contrata de las obras de edificación y el beneficio del promotor, pero que se ha olvidado de los gastos de honorarios técnicos y de los tributos, lo que, a su juicio, constituye una grave omisión que implicaría haber incrementado erróneamente el valor del suelo en 2.122.189, 69 €, por lo que interesa sea reducida dicha cantidad, remitiéndose al informe de la Arquitecto Doña. Bárbara , apartado 5 de su dictamen, páginas 16 a 19 del mismo y folios 249 a 252 de autos.

A dicha pretensión se opuso COMAMSA, conforme consta a los folios 348, 600 y 601 de autos, al señalar que están incluidos en su hoja de aprecio los gastos por honorarios profesionales y tributos, pese a que nominalmente se hable de coste de construcción por contrata, remitiéndose a las explicaciones dadas por los Arquitectos Sres. Esteban , al folio nº 696 / 1.867 del expediente, carpeta 2, que ha sido asumido por el Jurado y que igualmente detalla en el informe de dichos Arquitectos que adjunta, como documento nº 2, folios 361 a 366 de autos, tomo II.

Para la resolución de dicho motivo de recurso, es preciso señalar, en primer lugar, que no ha existido tal omisión invocada de aquéllos (gastos de honorarios profesionales y tributos), visto el informe pericial judicial, página 32 del mismo -como seguidamente se razonará -, pues al margen de las explicaciones dadas por COMAMSA, el propio Jurado aún cuando ciertamente no desglosa numéricamente los mismos, en orden a poder verificar el resultado de sus operaciones, también lo es que se apoya en el informe del técnico adscrito al Jurado (Escala de Arquitectos), folios 20 y 21 del expediente que señala "y la posterior resta de los costes de ejecución por contrata de cada uso siguiendo la fórmula incluida al principio de este informe". Ahora bien, en aras a resolver dicho motivo, cabe señalar que en este caso se ha practicado prueba pericial judicial por el Arquitecto D. Justiniano , quien se ha pronunciado en su informe en dos ocasiones. Una de ellas, como se dijo, en la página 32, punto 8.5, que tras los cálculos que detalla indica "Deben englobar otros gastos, entre los que es lógico entender que están incluidos los gastos de honorarios profesionales y tributos". Y otra, en la página 17 de su informe que en el valor de la construcción, tras los cálculos que detalla, señala unos incrementos de un 40% para obtener el presupuesto de ejecución material, un 19% para obtener el presupuesto de contrata y un 20% para incluir otros gastos y obtener el coste total de construcción, de donde fija un coste de construcción para uso de vivienda de 929,63 €/m2; para uso comercial de 375,85 €/m2 y para uso de garaje de 475,81€/m2; los cuales lleva al valor del suelo, conforme consta en la página 18 del informe, y que ha sido puesto de manifiesto en las aclaraciones formuladas al minuto 50,12 y siguientes del disco 1. En consecuencia, conlleva a acoger dicho motivo de recurso en el sentido expuesto, tanto por el resultado de dicha prueba pericial judicial como porque el Principado de Asturias en su escrito de conclusiones nada adujo al respecto

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Pues bien, a la vista de la trascrita fundamentación de la sentencia los motivos séptimo y octavo deben ser acogidos, porque admitido por el perito judicial que los costes de construcción dictaminados por los Sres. Esteban son correctos, precisando el perito que «Se deja constancia que comprobadas las hojas CV del Colegio Oficial de Arquitectos aportadas por los arquitectos Esteban , estas resultan correctas tanto en los conceptos incluidos como en la fecha de versión de la hoja CV utilizada; dado que dicha versión era la vigente a la fecha de solicitud de retasación (7 de marzo de 2007). Se adjunta en el Anexo 5 "Acuerdo de la Junta del Colegio Oficial de Arquitectos de Asturias" fijando la actualización del módulo para el año 2007, a partir de 9 de marzo de 2007», ciertamente la asunción por la Sala de instancia del informe del perito judicial en el extremo examinado adolece de toda justificación, pues ninguna razón asumible se alcanza y no se ofrece en esa pericial que justifique que los costes de construcción tenidos en cuenta por los Sres. Esteban deben incrementarse en un 20%, pues sin duda no justifica tal incremento, es más, contradice el juicio favorable que el perito judicial tiene del dictamen de los Sres. Esteban , la mención que se realiza en el informe a la necesidad de incluir otros gastos que no especifica y que cifra en ese 20% y que en trámite de aclaraciones imputa a razones de prudencia.

Falta de especificación que tampoco se ofrece por el Ayuntamiento de Oviedo quien, con base en el informe de Doña. Bárbara , en el que se dice que el valor de construcción considerado por los peritos Sres. Esteban no incluye todos los gastos posibles y habituales que se contemplan en aplicación del método residual, especialmente los honorarios profesionales, discrepa de la indicada pericial de parte rendida por los Sres. Esteban .

La estimación, conforme hasta lo aquí expuesto, de los motivos casaciones por los que se cuestiona el valor en venta y los costes de construcción para hallar el valor de repercusión, exige que, en cumplimiento del artículo 95.2.d) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , resolvamos lo que corresponda dentro de los términos en que fue planteado el debate por las partes y al respecto, a la vista de la prueba practicada, esencialmente de las periciales que hemos examinado para resolver los motivos casacionales, fijamos el valor en venta y los costes de construcción conforme a la pericial rendida a instancia de la parte expropiada.

Signifiquemos, en justificación a la solución adoptada, que el perito de parte no solo tiene en cuenta precios de vivienda para la ciudad de Oviedo facilitados por estadísticas del Ministerio de la Vivienda, sino también y sobre todo testigos que se refieren a compra-ventas realizadas en el año 2007 o próximas a este año y en calles cercanas a la situación de la finca expropiada, y que ni la pericial de Doña. Bárbara ni ninguna otra llegan a precisar con la seguridad exigible el valor en venta. Sostener que la calle Real Oviedo (antes División Azul) se encuentra fuera de la zona centro o al borde de ella para justificar la inaplicación de los testigos considerados por el perito de parte o por el perito judicial no se corresponde con una valoración lógica del material probatorio, como tampoco se corresponde el rechazo que de esa prueba trata de fundamentarse en una contaminación acústica no debidamente acreditada.

Y respecto a los costes de construcción, que la pericial judicial no solo ratifica de forma razonada y razonable la idoneidad del método y del resultado ofrecido en el informe de parte, a excepción hecha de la improcedente aplicación del incremento de un 20% por costes no justificados, sino que además, desvirtúa categóricamente, también de forma razonada y razonable, las objeciones del Ayuntamiento de Oviedo con apoyo en un dictamen pericial incurso en la indefinición.

En consecuencia se pospone para ejecución de sentencia la concreción del justiprecio, que atenderá a las bases siguientes:

1. - Estar al aprovechamiento fijado en la sentencia.

2. - Estar, para hallar el valor de repercusión, al valor en venta y a los costes de construcción dictaminados por la pericial de parte.

3. - Al precio del valor del suelo hallado se le sumará el 5% de premio de afección, respetando los valores considerados por el Jurado para los demás elementos afectados.

4. - Se respetará en todo caso como precio mínimo del suelo el reconocido por el Jurado y actuará como máximo el reivindicado en la hoja de aprecio de la propiedad.

Al haberse estimado el recurso de casación interpuesto no cabe hacer pronunciamiento de imposición de las costas, sin que se aprecien circunstancias para su imposición en la instancia

Ha lugar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de <<Comamsa, S.A.>>, contra sentencia de fecha 29 de julio de 2014, dictada en el recurso contencioso administrativo número 828/12 y acumulado número 860/12, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.

Casamos y dejamos sin efecto dicha sentencia y con estimación del recurso contencioso administrativo anulamos, por disconforme a derecho, la resolución del Jurado, posponiendo para ejecución de sentencia, conforme a las bases fijadas en el fundamento de derecho sexto, la determinación del justiprecio.

Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Octavio Juan Herrero Pina Margarita Robles Fernandez Juan Carlos Trillo Alonso Wenceslao Francisco Olea Godoy Ines Huerta Garicano