STS 1052/2016, 11 de Mayo de 2016

Ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, se interpuso el recurso contencioso-administrativo 60/2010 contra la Ordenanza Municipal de uso y disfrute de las playas de Cádiz, aprobada en sesión ordinaria del día 3 de julio de 2009 por el Pleno del Ayuntamiento de Cádiz, (BOP nº 136, de 17 de julio de 2009).

La citada Sección dictó Sentencia de 19 de diciembre de 2013 cuyo Fallo dice literalmente:

Desestimar el presente Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Cox Meana en representación de la FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE NATURISMO contra los artículos 14 y 30.1 la Ordenanza de Uso y Disfrute de las Playas de la Ciudad de Cádiz (BOP de Cádiz nº 136, de 17 de julio de 2009) aprobada por Acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Cádiz de fecha 3 de julio 2009, por ser conforme al ordenamiento jurídico. Sin costas.

Contra la referida Sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de la Federación Española de Naturismo que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 5 de febrero de 2014 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes .

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la Procuradora doña Rebeca Fernández Osuna en representación de la FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE NATURISMO presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en los siguientes motivos al amaro del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA):

1. Por infracción de los artículos 9.3 , 24.1 y 120.3 de la Constitución y de los artículos 11.1 y 3 y 248.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante LOPJ); por falta de motivación de la sentencia y porque responde a consideraciones que no se hacen en la demanda.

2. Por infracción de las normas de una ley orgánica, porque la sentencia ignora o incluso invierte las consecuencias de la eliminación mediante Ley Orgánica 5/1988 del artículo 577.1 del Código Penal de 1973 .

3. Por infracción de los artículos 24 y 120 CE y de los artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA en relación con el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC); porque la sentencia no resuelve como debería y glosa situaciones concretas que no aparecen en la Ordenanza que se recurre ni se discuten en la demanda.

4. Por vulneración del deber de reserva de la Ley Orgánica, artículo 53.1 de la CE en relación con el artículo 139 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LRBRL) puesto que la ideología nudista queda amparada por los mismos preceptos constitucionales que cualquier otra ideología, lo que hace que el Ayuntamiento carezca de capacidad suficiente para tipificar infracciones y sanciones al margen de la ley.

5. Por infracción del artículo 10 de la Constitución .

6. Por infracción de los artículos 14 y siguientes y 103.1 de la Constitución y jurisprudencia consolidada y en una larga serie de Declaraciones de derechos suscritos por España.

7. Por infracción del artículo 84.2 de la LRBRL .

8. Por interpretación contraria a Derecho y jurisprudencia de los artículos 139 y 140 de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la Modernización del Gobierno local y por infracción del artículo 128.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante Ley 30/1992).

9. Por violación del artículo 25 de la Constitución y del artículo 129 de la Ley 30/1992 .

10. Por interpretación incompleta de la Sentencia de 14 de febrero de 2013 dictada por la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en relación con el artículo 16.1 de la CE .

11. Por infracción de todos los fundamentos legales de derecho y jurisprudencia que se argumentan y razonan en el Voto particular del Magistrado don Agustín Picón Palacio en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, sede de Valladolid, de 18 de octubre de 2013 en el recurso 673/2012 .

Por Diligencia de Ordenación de 10 de junio de 2014 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó el Procurador don Alejandro González Salinas en representación del Excmo. Ayuntamiento de Cádiz solicitando, por los motivos que constan en su escrito, la desestimación del recurso con expresa imposición a la recurrente de las costas ocasionadas.

SEXTO.- Conclusas las actuaciones, por Providencia de 1 de marzo de 2016 se designó Magistrado Ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 26 de abril de 2016, fecha en que tuvo lugar el acto.

Al plantearse por la misma Federación el presente recurso de casación en los mismos términos de los que conoció y resolvió esta Sala en sus Sentencias de 23 de marzo de 2015 (recurso de casación 1882/2013 ) y, en especial, en la de 30 de marzo de 2015 (recurso de casación 1214/2013 ). A estas hay que añadir la de 5 de mayo de 2016 (recurso de casación 3860/2013). Se trata de recursos promovidos por la misma entidad en términos prácticamente análogos por lo que procede estar a dichos pronunciamientos, con excepción del motivo de casación segundo que se invoca por vez primera en el presente caso.

En la instancia se impugnó la Ordenanza municipal de uso y Disfrute de las Playas de Cádiz, aprobada en el pleno del Ayuntamiento el 3 de julio de 2009, en concreto los artículos 14 y 30 cuyo tenor literal es el que sigue:

1. « Artículo 14.- NORMAS GENERALES. La utilización del dominio público marítimo terrestre, será libre, pública y gratuita, para los usos comunes y acordes con la naturaleza de aquél, tales como estar, pasear, bañarse, y otros semejantes que no requieran obras o instalaciones de ningún tipo, y siempre que estas actividades se realicen de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes y Reglamentos y en la presente Ordenanza, sin perjuicio de lo establecido en la Ley de Costas y su Reglamento sobre las reservas demaniales.

   »No obstante, se prohíbe la práctica del nudismo en las playas que tengan la consideración de urbanas.

   »En las playas clasificadas como naturales sin protección especial, se podrá practicar el nudismo siempre y cuando exista una zona habilitada para ello ».

2. « Artículo 30.- TIPIFICACIÓN DE INFRACCIONES. Constituyen infracciones administrativas las acciones u omisiones tipificadas por la normativa sectorial específica como incumplimiento de deberes, prohibiciones, limitaciones u obligaciones contenidas en las mismas. En defecto de normativa específica y de acuerdo con lo establecido en los Art. 139 y siguientes de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la Modernización del Gobierno Local , se efectúa la siguiente clasificación de infracciones:

   1. - Se consideran infracciones leves: (...)

   »La práctica del nudismo en las playas catalogadas como urbanas ».

El escrito de interposición del recurso de casación pone de manifiesto la concurrencia de determinados defectos que impiden el análisis de alguno de los motivos que se aducen. En efecto, aunque, según se afirma en los escritos de preparación e interposición, el recurso se ampara en el artículo 88.1.d) de la LJCA, es lo cierto que los dos primeros apartados de aquellos escritos denuncian vicios in procedendo de la sentencia que debieron canalizarse a través de la letra c) del artículo 88.1 de dicho texto legal , pues se imputa a la sentencia falta de motivación (porque " responde a otra demanda ") o incongruencia (porque olvida reseñar en el fallo la nulidad declarada en la sentencia que reproduce y porque se limita a glosar todo tipo de situaciones concretas que ni aparecían en la ordenanza ni se discutían en la demanda).

Conforme a lo expuesto esta Sala tiene dicho en numerosos pronunciamientos lo siguiente:

1. Que cuando lo que se denuncia es la falta de motivación, la contradicción o la incongruencia interna, estamos ante el supuesto previsto en el artículo 88.1.c) de la LJCA , idóneo para hacer valer el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, es decir, para denunciar errores in procedendo en que haya podido incurrir el órgano jurisdiccional a quo desde la iniciación del proceso hasta su finalización por auto o sentencia, sobre todo cuando en la formación de éstos se desatienden normas esenciales establecidas al efecto (motivación, congruencia, claridad, precisión) y siempre que tales vicios generen indefensión al recurrente; por el contrario, el motivo previsto en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción resulta idóneo para denunciar los errores in iudicando de que pueda adolecer la resolución recurrida.

2. Existe, pues, una falta de correspondencia entre la infracción denunciada, que hubiera debido fundamentarse al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , y el cauce procesal utilizado, el apartado d) de dicho artículo, pues, insistimos, la falta de exhaustividad, congruencia o motivación de las sentencias constituye un vicio in procedendo , que sólo tiene adecuado encaje en el primero de los apartados de aquel precepto.

Los motivos de casación que la recurrente ampara adecuadamente en el apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA son los relacionados en el Antecedente de Hecho Tercero 2º y, sobre todo, 4º a 11º de esta Sentencia. Comenzando con el 2º, se rechaza. En efecto, lo que afirma la Sentencia impugnada respecto del artículo 577.1 del Código Penal de 1973 , carece en todo punto de relevancia pues no deja de ser un breve razonamiento incluido entre paréntesis, en el que la Sala hace una leve enmienda a la exposición de la evolución legal del tratamiento de la desnudez en nuestro ordenamiento jurídico.

Más entidad tienen los motivos expuestos en el Antecedente de Hecho Tercero 4º a 11º de esta Sentencia. En todos ellos hay un hilo conductor que actúa a modo de presupuesto de la pretensión anulatoria que ejercitó en la instancia y que se basa en lo que se considera como "la ideología nudista" que, según la recurrente, tendría amparo constitucional en el artículo 16 como cualquier otra ideología (apartado 4º del escrito de interposición, folio 7 del mismo). Desde esta premisa entiende que la práctica del nudismo, como ideología y su práctica no puede ser objeto de limitación sino mediante ley orgánica, sin que la cláusula de salvaguardia del orden público o de regulación de las "relaciones de convivencia de interés local" ( artículo 139 de la LRBRL ) permita a los Ayuntamientos establecer su prohibición o sancionar el incumplimiento de las conductas prohibidas.

En las Sentencias citadas en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia, esta Sala se pronunció sobre esos argumentos en los siguientes términos, que reiteramos ahora por elementales exigencias de los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina:

1. El debate sobre la conformidad o disconformidad a Derecho de la Ordenanza municipal recurrida no puede centrarse exclusivamente en determinar si el nudismo constituye una verdadera ideología o si, por el contrario, nos hallamos ante prácticas, actitudes o formas de relacionarse con la naturaleza más o menos admitidas o discutidas socialmente.

2. Cuando el precepto correspondiente de la ordenanza prohíbe estar desnudo o semidesnudo en los espacios y vías de uso público - en este caso, en playas urbanas - y tipifica como infracción esa conducta no está condenando, restringiendo o limitando las creencias o las opiniones de los ciudadanos en relación con el naturismo, sino que hace algo mucho más simple: prohíbe la desnudez en los lugares de uso público general del territorio municipal y tipifica como infracción el incumplimiento de esa prohibición.

3. Desde esta perspectiva, no entendemos que el derecho a la libertad ideológica contenido en el artículo 16.1 de la Constitución resulte afectado en el supuesto que analizamos ni, por tanto, que la Ordenanza en estudio afecte a la dimensión externa de tal derecho fundamental (es decir, al agere licere o facultad de actuar con arreglo a las propias ideas sin sufrir por ello sanción, compulsión o injerencia de los poderes públicos ) , pues no puede compartirse la idea de que " estar desnudo " en cualquier espacio público constituya, sin más, la manifestación externa de la libertad de pensamiento, ideas o creencias o que la desnudez misma deba ser entendida como un auténtico derecho ejercitable en todo lugar público.

4. Y por eso mismo no puede defenderse con éxito que resulten de aplicación al caso los argumentos contenidos en la sentencia de este Tribunal de 14 de febrero de 2013 (recurso de casación 4118/2011 ), pues en el supuesto analizado por la Sala en dicha sentencia estaba en cuestión el uso de una determinada vestimenta (el velo), que fue considerada expresión directa e indubitada de un determinado sentimiento religioso, claramente conectada con la dimensión externa del derecho fundamental a la libertad religiosa y, por ello, inmune a la limitación, restricción o prohibición de uso que una ordenanza municipal había establecido, al considerar que sólo la ley, respetando el núcleo esencial de ese derecho, podía establecer alguna regulación sobre la materia.

5. Por consiguiente, los motivos de casación que denuncian la infracción del artículo 16.1 de la Constitución y, por ello, del artículo 53.1 del mismo texto legal en cuanto exige regulación por ley orgánica de las limitaciones de aquel derecho fundamental deben rechazarse, pues la Sala no considera que la prohibición de estar desnudo en los lugares públicos de la ciudad o transitar por los mismos en bañador, así como la previsión de una infracción por su incumplimiento, conculquen los derechos fundamentales recogidos en aquel precepto constitucional.

En cuanto a la infracción del derecho a la igualdad previsto en el artículo 14 de la Constitución , la Sala lo ha rechazado, ante todo, porque la prohibición y la tipificación que prevén los artículos impugnados en la instancia no discriminan por razón ideológica o de creencias. A esto hay que añadir lo siguiente:

1. De esta manera la Sala ha entendido que los entes locales tienen potestad para « la adecuada ordenación de las relaciones de convivencia de interés local y el uso de sus servicios, equipamientos, infraestructuras, instalaciones y espacios públicos » ( artículo 139 de la LRBRL ), sin que pueda negarse, por obvio, que un ayuntamiento pueda ejercitar en relación con los espacios públicos municipales las competencias que el ordenamiento le otorga para garantizar aquellas relaciones de convivencia. No se pretende con tal regulación, como se defiende, establecer un concepto oficial de moral, ni imponerlo coercitivamente a quienes no lo comparten. Se trata, simplemente, de asegurar unas condiciones de uso de los lugares públicos que reúnan unos mínimos de aceptación por los residentes y visitantes de la ciudad.

2. Parece evidente que ha de reconocerse a la Corporación municipal, integrada por los representantes que los ciudadanos han elegido democráticamente, la capacidad de acotar el concepto "relaciones de convivencia", estableciendo para ello las medidas que impidan su perturbación con la finalidad última de asegurar la tranquilidad de los ciudadanos y el libre ejercicio de sus derechos. Ese es el mandato contenido en la ley al que debe atemperarse la actuación municipal, ajustándose en todo caso a los principios de igualdad de trato, necesidad y proporcionalidad con el objetivo perseguido ( artículo 84.2 de la LRBRL ).

3. Desde esta perspectiva, no puede tacharse de discriminatoria una resolución que determina que en los espacios de uso público no se puede practicar el nudismo habida cuenta de la utilización general y mayoritaria de dicho espacio, de la necesidad de preservar la convivencia pacífica y del hecho, que entendemos notorio, de que la práctica del nudismo en esos espacios públicos dista mucho de ser, en el momento actual, aceptada con el grado mayoritario que las recurrentes pretenden.

4. Para que pudiera aceptarse que la prohibición de estar desnudo en la playa supone desconocer la evolución de las costumbres, la parte debería haber acreditado mínimamente que existe una generalizada aceptación de la práctica del nudismo, es decir, que las costumbres han evolucionado en el sentido propuesto.

5. En consecuencia, se rechaza la infracción del principio de igualdad dado que la medida controvertida, proporcional y razonable, ha sido adoptada por el órgano que ostenta la legitimidad democrática para ponderar el estado de opinión social y su proyección en la regulación de la convivencia.

Respecto de los preceptos de la LRBRL que la recurrente entiende infringidos por la sentencia debemos reiterar que los mismos son, sin embargo, los que justifican el ejercicio de la competencia municipal al constituir habilitación legal suficiente para aprobar una Ordenanza como la que nos ocupa. En efecto:

1. El artículo 84 de la LRBRL habilita a las entidades locales para "intervenir la actividad de los ciudadanos" mediante, entre otras actuaciones, las "Ordenanza s ", que deben ajustarse en todo caso a los principios de igualdad de trato, necesidad y proporcionalidad.

2. El artículo 139 de dicho texto legal permite a los entes locales, en defecto de normativa sectorial específica, establecer los tipos de las infracciones e imponer sanciones por el incumplimiento de deberes, prohibiciones o limitaciones contenidos en las correspondientes ordenanzas respecto de las "relaciones de convivencia de interés local".

3. Las infracciones graves o leves (artículo 140 de aquella norma) deben clasificarse en atención, entre otros aspectos, a la intensidad de la perturbación ocasionada en la tranquilidad o en el pacífico ejercicio de los derechos de otras personas o en el uso de los espacios públicos por parte de quienes tienen derecho a utilizarlos.

4. Pues bien, descartada la conexión de la prohibición de estar desnudo en los espacios públicos con el artículo 16.1 de la Constitución , la determinación de qué debe entenderse por convivencia pacífica y en qué medida debe protegerse y asegurarse la tranquilidad, el ejercicio de los derechos y el buen uso de los espacios públicos corresponde al órgano democrático que tiene atribuida la correspondiente potestad, con las limitaciones que se siguen de aquellos preceptos legales, constituidas fundamentalmente por el respeto al principio de igualdad y por la proporcionalidad de la medida en relación con el objetivo que se pretende conseguir.

En cuanto a la compatibilidad de la Ordenanza con el principio de proporcionalidad por razón de la prohibición que prevé y la correlativa infracción leve contemplada en su artículo 30.1, esta Sala tiene dicho lo siguiente en lo que a este recurso interesa:

1. Esas previsiones han de considerarse respetuosas con ese principio pues se atemperan tanto a las exigencias del uso general de tales espacios públicos (en cuanto destinados al disfrute de todo tipo de personas), como a la intensidad de la perturbación que la Corporación municipal ha considerado a efectos de calificar como grave el comportamiento.

2. Es más, la propia Ordenanza ha dejado abierta la puerta a la posibilidad de practicar el nudismo en las playas naturales pues sólo se sanciona el nudismo en playas urbanas. Por tanto, la propia Corporación municipal ha tenido en cuenta excepciones, mediante los sistemas que los representantes municipales entiendan convenientes, lo que pone de manifiesto que ha contemplado como posible una solución que permita a los defensores del naturismo su ejercicio en los lugares públicos situados en el territorio municipal.

En definitiva, el recurso de casación debe ser rechazado, sin que tal conclusión pueda enervarse en atención al voto particular que acompañaba a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, de 18 de octubre de 2013 (recurso 673/2012 ) no sólo porque tal Sentencia ha sido confirmada por la de esta Sala de 5 de mayo de 2016 (recurso de casación 3860/2013 ), sino porque un voto particular no vincula a esta Sala. Respecto del parecer de ese voto discrepante basta remitirse ahora a lo ya razonado respecto de la competencia municipal para prohibir o restringir el nudismo y para sancionar el incumplimiento de tal prohibición.

Finalmente la recurrente mediante escrito de 1 de junio de 2015 pretende que la Sala tenga en cuenta, a la hora de resolver el presente recurso de casación, la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 28 de octubre de 2014 que habría declarado que "la desnudez forma parte de la libertad de expresión" (artículo 10 de la Convención) y que, por tanto, el arresto, persecución y condena por este motivo constituyen medidas represivas en relación con esta forma de expresión. Tal pretensión no puede ser acogida por las siguientes razones:

1. Ante todo porque la recurrente no ha efectuado reproche alguno a la Sentencia impugnada por vulnerar el derecho fundamental a la libertad de expresión, sin que ni siquiera cite en casación el artículo 20 de la Constitución como precepto infringido por la Sentencia.

2. Ciertamente alegó que la Ordenanza establecía una restricción que solo podía efectuarse por ley orgánica, pero tal pretensión se anudaba exclusivamente a la circunstancia de que el nudismo era una "ideología" amparada en el artículo 16 del texto constitucional y, parcialmente, a la vulneración del principio de igualdad por discriminarse a quienes exteriorizaban esa ideología.

3. En cualquier caso, ni siquiera puede afirmarse que la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos aborde una cuestión idéntica a la que ahora se suscita, pues en ella se planteaba si el allí demandante, que había escogido permanecer desnudo en público con el objeto de dar expresión al carácter inofensivo del cuerpo humano, podía ser arrestado, perseguido o condenado con amparo en una ley escocesa que sancionaba tal conducta, supuesto claramente distinto al aquí planteado, en el que la Ordenanza recurrida en la instancia se limita a prohibir estar desnudo en los lugares públicos con dos salvedades relevantes: que se cuente con autorización expresa del Ayuntamiento o que " se realicen actividades formalmente amparadas en el ejercicio de derechos fundamentales ".

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA se imponen las costas a la recurrente. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 4.000 euros.

Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE NATURISMO contra la Sentencia de 19 de diciembre de 2013 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en el recurso contencioso-administrativo 60/2010 .

Se hace imposición de las costas en la forma expuesta en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Segundo Menéndez Pérez Dª María del Pilar Teso Gamella

D. José Luis Requero Ibáñez D. Jesús Cudero Blas

D. Ángel Ramón Arozamena Laso D. Rafael Toledano Cantero

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.