ATS, 9 de Mayo de 2016

En el presente recurso de casación, registrado bajo el número 3604/2013, se dictó sentencia el 3 de marzo de 2016 , cuyo fallo dicte literalmente:

Primero.- Que debemos declarar y declaramos no haber luga r al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil S.R.L. ILPA DIVISIONES ILIP contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 1 de octubre de 2013, dictada en el recurso contencioso-administrativo 27/2012 .

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente, en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

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Segundo.- Con fecha 8 de abril de 2016, la representación procesal de la mercantil ILPA SRL DIVISIONES ILIP recurrente, presentó escrito promoviendo incidente de nulidad de actuaciones, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, teniendo por presentado este escrito, lo admita y, previos los trámites de ley, estime el presente incidente de nulidad y en consecuencia acuerde:

* Declarar la nulidad de la sentencia de esa Excma. Sala de fecha 3 de marzo de 2016 (sentencia 504/2016, recurso de casación número 3604/2013 ).

* Reponer las actuaciones al momento anterior al trámite de dictar sentencia, con objeto de que se dicte otra que, con pleno respeto a los derechos fundamentales cuya violación se invoca, aplique la línea jurisprudencial establecida mediante sentencias de esta misma Sala de fecha 29 de enero de 2015 y posteriores, y, por ello:

- Case la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 1 de octubre de 2013 .

- Anule la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 2 de diciembre de 2011 (expediente S/0251/10); y,

- Ordene a la actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que imponga a ILPA la sanción pecuniaria que corresponde en aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia sin tomar en consideración la Comunicación de la CNC y de conformidad con la prohibición de reformatio in epius .

Por Otrosí dice que, al amparo del artículo 241.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , solicitan que, hasta que se resuelva el presente incidente de nulidad de actuaciones, no se alce la medida cautelar conferida por auto de la Audiencia Nacional de 22 de mayo de 2012 (procedimiento ordinario 27/2012), no procediéndose en consecuencia a ejecutar la Sentencia.

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Tercero.- Por Providencia de 8 de abril de 2016, se tiene por promovido incidente de nulidad de actuaciones y se acuerda dar traslado a los recurridos por plazo común de cinco días a fin de que alegue lo que a su derecho convenga, evacuándose dicho trámite por el Abogado del Estado, en escrito presentado el 20 de abril de 2016, en el que efectuó las alegaciones que consideró oportunas, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por presentado el presente escrito y, previos los trámites legales, acuerde inadmitir o, en su caso, desestimar el incidente de nulidad de actuaciones promovido por I.L.P.A. S.R.L. - DIVISIONES ILIP, con imposición de las costas a dicha mercantil según dispone el último párrafo del art. 241 de la LEC , con lo demás que sea procedente.

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Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

El incidente de nulidad de actuaciones, promovido por la representación procesal de la mercantil ILPA SRL DIVISIONES ILIP, con el amparo del artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , contra la sentencia dictada por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2016 , que se fundamenta en la alegación de que la sentencia ha vulnerado los artículos 14 , 24 y 25 de la Constitución , al rechazar la aplicación, en este supuesto, de la doctrina jurisprudencial formulada por esta misma Sala, en relación con la metodología de determinación de las sanciones contemplada en la Comunicación de la Comisión Nacional de la Competencia de 26 de febrero de 2013, no puede ser acogido.

Esta Sala considera que no ha infringido el derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la Ley, ni el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ni las garantías inscritas en el principio de legalidad sancionadora al resolver los motivos de casación basados en la infracción del principio de proporcionalidad, porque, contrariamente a lo acontecido en otros recursos de casación enjuiciados por este Tribunal Supremo, en la formulación de los motivos de casación únicamente se cuestionaba la aplicación de los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 64 de la Ley de Defensa de la Competencia , en referencia a la consideración de la cuota de mercado de la empresa sancionada, y a la inadecuada inclusión de la cifra de ventas de Agroenvas, lo que comportaría que desestimemos el cuarto motivo de casación y el quinto motivo, formulado a título subsidiario, que se centra en cuestiones de determinación del importe de la sanción, por infringir el artículo 64 de la Ley de Defensa de la Competencia , y el principio de confianza legítima por la imputación de la cifra de negocios de Agroenvas, a las que se da cumplida respuesta al examinar el cuarto motivo de casación articulado.

Por ello, en los estrictos términos que se había formulado en este extremo el recurso de casación, entendimos que no era inaplicable la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, formulada en las sentencias de 29 de enero de 2015 (RC 2872/2013 ) y 30 de enero de 2015 (RC 2872/2013 ), que determina la improcedencia de aplicar las pautas señaladas en la Comunicación de la Comisión Nacional de la Competencia de 6 de febrero de 2009, que se sustenta en el criterio de que la autoridad de la competencia está sujeta a lo dispuesto en los artículos 63 y 64 de la Ley de Defensa de la Competencia , en la interpretación autorizada por esta Sala jurisdiccional, habiéndose fijado también los presupuestos para aplicar el principio de proporcionalidad que debe referirse a un momento ulterior de la individualización de la sanción «no para el cálculo del límite máximo al que en abstracto y en la peor de las hipótesis posibles podría llegarse:

[...] Esta última consideración conduce por sí sola a la aplicación del artículo 64.1 de la Ley 15/2007 . En él se ofrece a la autoridad administrativa -y al juez en su función revisora de plena jurisdicción- la suficiente cobertura para atender, como factor relevante entre otros, a la cifra o volumen de negocios de la empresa infractora en el sector o mercado específico donde se haya producido la conducta.

En efecto, el artículo 64.1 de la Ley 15/2007 exige que, dentro de la escala sancionadora -interpretada en el sentido que ya hemos declarado- se adecúe el importe de la multa en función de criterios tales como la dimensión y características del mercado afectado por la infracción, la cuota que dentro de él tenga la empresa infractora y los beneficios ilícitos por ella obtenidos como consecuencia de la infracción. Son criterios, pues, que inequívocamente remiten a la concreta distorsión de la competencia que se haya producido en cada caso, esto es, a la consumada en el seno de un determinado sector o mercado donde opera la entidad sancionada, que puede, o puede no, simultáneamente operar en otros mercados.

Si es válido utilizar el "volumen de negocios total" de la entidad para el cálculo del porcentaje máximo aplicable a la más grave de las conductas posibles, en el caso de las empresas "multiproducto" la evaluación pormenorizada de la concreta conducta infractora, dentro del sector específico de actividad y con arreglo a aquellos criterios, permitirá igualmente atender las exigencias del principio de proporcionalidad en el sentido al que tienden las reflexiones de la Sala de instancia en su parecer mayoritario, esto es, tomando en cuenta aquel elemento junto con el resto de los que incluye el artículo 64.1 de la Ley 15/2007 .

Esta Sala es consciente de la dificultad que encierra compatibilizar, en un único acto y con las solas reglas contenidas en los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 , las exigencias de efectividad y capacidad disuasoria de las sanciones en materia de defensa de la concurrencia, por un lado, con las derivadas -y también insoslayables- del principio de proporcionalidad, por otro. Quien tiene la competencia para ello deberá valorar si la insuficiencia de la Ley 15/2007 en este punto aconsejaría una modificación parcial de su título V, dado que aquélla no puede ser suplida mediante una mera Comunicación de autoridades carentes de potestades normativas en la materia, por mucho que su propósito sea el elogiable de dotar de mayor nivel de predictibilidad a la imposición de las sanciones pecuniarias.

A lo largo de la controversia procesal se ha hecho referencia a la finalidad disuasoria de las multas en materia de defensa de la competencia, finalidad que ciertamente les corresponde y que, tratándose de infracciones de los artículos 101 y 102 del TFUE , es inexcusable para la efectividad de ambos, también cuando son aplicados por las autoridades nacionales de los Estados miembros. Pero tal carácter ni es exclusivo de este sector del ordenamiento ni puede constituirse en el punto de referencia prevalente para el cálculo en un supuesto concreto, desplazando al principio de proporcionalidad.

Las sanciones administrativas previstas para el ejercicio de actividades económicas -en el ámbito del derecho de la competencia que, pese a algunas posturas reduccionistas, no difiere en este punto de otros sectores del ordenamiento sancionador- han de fijarse en un nivel suficientemente disuasorio para que, al tomar sus propias decisiones, las empresas no aspiren a obtener unos beneficios económicos derivados de las infracciones que resulten ser superiores a los costes (las sanciones) inherentes a la represión de aquéllas. Si, además de esta ecuación, el legislador considera oportuno incrementar el "efecto disuasorio" a cotas superiores, tiene capacidad normativa para hacerlo dentro del respeto a las exigencias constitucionales.

Esta Sala ha declarado (por todas, véanse las sentencias de 6 de marzo de 2003 y 23 de marzo de 2005 , recursos de casación 9710/1997 y 4777/2002 , respectivamente) que entre los criterios rectores para valorar la adecuación de las sanciones a la gravedad de los hechos se encuentra el de que "[...] la comisión de las infracciones anticoncurrenciales no debe resultar para el infractor más beneficiosa que el cumplimiento de las normas infringidas. Criterio que, aun no expresado literalmente en el artículo 10 de la Ley 16/1989 [tampoco explícitamente en la Ley 15/2007], puede entenderse implícito en las letras a), c) y d) de su apartado 2, así como en la facultad de sobrepasar el límite sancionador de los 150 millones de pesetas hasta el diez por ciento del volumen de ventas de la empresa infractora ( artículo 10 apartado uno). En todo caso, con o sin mención legal específica, corresponde a la naturaleza misma de la propia potestad sancionadora, como lo demuestra su posterior inclusión bajo la rúbrica del «principio de proporcionalidad» en el artículo 131.2 de la Ley 30/1992 ".

Aunque ello dependerá ya del legislador, responsable último de fijar la aptitud intimidatoria de las sanciones, un sistema general de multas que pretenda establecer un nivel de disuasión adecuado quizás debería implicar no sólo la ausencia, en todo caso, de aquellos beneficios sino un plus que añada, a los términos de la ecuación "beneficio esperado" menor al "coste de la sanción", añada, decimos, el factor de la probabilidad en la detección de las conductas infractoras. En todo caso, con o sin este último factor, corresponde a la ley -y no a quien la ejecuta o la interpreta- establecer las modalidades de sanciones y los límites cuantitativos, fijos o porcentuales, que el legislador considere oportuno para cumplir la finalidad disuasoria de las sanciones en este área del ordenamiento jurídico. Ello justifica que determinadas leyes prevean que el castigo pecuniario a las infracciones en ellas contempladas, cuando la sanción deba calcularse en función de los beneficios obtenidos con la conducta, se concrete en multas que oscilan desde el monto del beneficio al duplo, el triple u otros múltiplos de aquél.

No debe olvidarse, en fin, que el efecto disuasorio debe predicarse de la política de defensa de la competencia en su conjunto, en el marco de la cual sin duda tienen este carácter, además de las sanciones pecuniarias a las propias empresas, ciertas medidas punitivas previstas en la norma pero no siempre adoptadas en la práctica (como la contenida en el artículo 63.2 de la Ley 15/2007 , que permite imponer multas de hasta 60.000 euros a las personas que integran los órganos directivos de las empresas infractoras) o bien un marco procesal de acciones civiles que faciliten el efectivo resarcimiento de los daños ocasionados por las conductas anticompetitivas.

Precisamente la evolución del Derecho de la Competencia va dirigida a incrementar el nivel de disuasión efectiva contrarrestando los beneficios ilícitos derivados de las conductas restrictivas de la competencia mediante la promoción de las acciones de condena -en la vía civil- al resarcimiento de los daños causados por las empresas infractoras (daños a los consumidores y a otros agentes económicos que son normalmente el reverso del beneficio ilícito obtenido). Se pretende de este modo aumentar la capacidad de disuasión del sistema de defensa de la competencia en su conjunto, de modo que las empresas infractoras -y sus directivos- no sólo "sufran" la sanción administrativa correspondiente sino que, además, queden privadas de sus ilícitas ganancias indemnizando los daños y perjuicios causados con su conducta. Designio en cuya ejecución avanza de manera inequívoca (aunque la obligación de resarcimiento sea anterior y de hecho cuente ya con precedentes judiciales también en España, como el que ofrece la reciente sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, dictada en el recurso de casación 2472/2011) la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea.

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Debe también ponerse de relieve que, debido a la argumentación expuesta para fundamentar los motivos de casación cuarto y quinto, articulados con base en la infracción del principio de proporcionalidad en materia sancionadora del artículo 64 de la Ley de Defensa de la Competencia , que fueron examinados conjuntamente, impedía casar la sentencia de instancia. El reproche casacional que se sustentaba en el argumento de que debían aplicarse correctamente los criterios de valoración de la difra de negocios y de la cuota de mercado establecidos en la Comunicación de la Comisión Nacional de la Competencia de 6 de febrero de 2009, en la medida «que no se aviene con la propia metodología de cálculo aplicada por la Comisión».

Procede, asimismo, dejar constancia de que la crítica que se formula al Auto de esta Sala jurisdiccional de 29 de enero de 2016 (RC 1667/2013 ), por ser contrario a Derecho e infringir los artículos 14 , 24 y 25 de la Constitución , carece igualmente de fundamento, porque la defensa letrada de la parte promotora del incidente no puede eludir que, al resolver los recursos de casación, debemos respetar el principio de congruencia, lo que comporta que nuestro pronunciamiento se ajuste a la controversia casacional en los términos que fue planteada para no incurrir en desviación procesal, lo que determinó que en aquel supuesto se rechazara también el incidente de nulidad de actuaciones formulado contra la sentencia, con base en la exposición de los siguientes razonamientos jurídicos que procedemos a trascribir:

[...] En congruencia con lo anterior, efectivamente hemos casado sentencias en las que se avalaba la utilización de dicha comunicación. Sin embargo, en tales ocasiones existía un motivo en el que se aducía la vulneración del principio de proporcionalidad o de los artículos 63 y 64 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio ) y precisamente en razón del empleo de los criterios contemplados en la referida comunicación. Tales circunstancias no concurren en el presente supuesto, en el que si bien la recurrente formuló un motivo relativo a la infracción del principio de proporcionalidad, el mismo se fundaba en la supuestamente inadecuada ponderación de los criterios fácticos tenidos en cuenta para cuantificar la multa, y no en la interpretación de los citados artículos de la Ley de Defensa de la Competencia o en la utilización de los criterios establecidos en la referida comunicación para efectuar el cálculo de las sanciones. Así las cosas, no cabía dentro del limitado marco enjuiciador de un recurso de casación, casar la Sentencia de instancia por la razón invocada ahora sin que la recurrente hubiese formulado un motivo por la correspondiente infracción de normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia.

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Al respecto, no resulta ocioso consignar que, según se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la sentencia 322/2006, de 20 de noviembre , los tribunales deben respetar en la decisión que resuelva el incidente de nulidad de actuaciones promovido al amparo del anterior artículo 240.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuyo contenido resulta casi idéntico al que prescribe el artículo 241 LOPJ vigente, el deber de motivación de las resoluciones judiciales, y también, el principio de seguridad jurídica, vinculado al respeto del «principio de inmodificabilidad de la sentencia», de modo que le está vedado imponer interpretaciones extensivas de los supuestos excepcionales, taxativamente previstos en la Ley Orgánica del Poder Judicial, que determinan las condiciones de admisión y de procedibilidad de este incidente, ya que la referida disposición legal sólo puede ser objeto de «una rigurosa interpretación restrictiva», con el fin de preservar su carácter de mecanismo o remedio extraordinario y de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de forma plenaria a todos los litigantes intervinientes en el proceso:

[...] Para el examen de la queja aducida debemos recordar, siquiera brevemente, la doctrina reiterada de este Tribunal sobre el derecho a la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes comprendido entre las garantías del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ). Este derecho fundamental asegura a los que son o han sido parte en el proceso que las resoluciones judiciales dictadas en el mismo no pueden ser modificadas fuera de los cauces legales previstos para ello. Según tenemos declarado, si el órgano judicial modificase sus resoluciones fuera del correspondiente recurso establecido al efecto, incluso cuando entendiera que esas resoluciones no se ajustan a la legalidad, lesionaría con ello el derecho a la tutela judicial efectiva, que protege frente a la pretensión de reabrir un proceso ya resuelto por sentencia firme. Y ello porque el derecho a la tutela judicial efectiva "comprende la ejecución de los fallos judiciales y, en consecuencia, su presupuesto lógico es el principio de inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes, que está entre las garantías consagradas por el art. 24.1 CE " ( SSTC 206/2005, de 18 de julio, FJ 3 ; 47/2006, de 13 de febrero, FJ 3 ; 119/2006, de 24 de abril, FJ 4 ; 137/2006, de 8 de mayo , FJ 3, entre las más recientes). De esta manera, "el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE actúa como límite que impide a los Jueces y Tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas y firmes al margen de los supuestos y casos taxativamente previstos por la Ley, incluso en la hipótesis de que con posterioridad entendiesen que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad ( SSTC 119/1988, de 20 de junio, FJ 2 ; 231/1991, de 10 de diciembre, FJ 5 ; 19/1995, de 24 de enero, FJ 2 ; 48/1999, de 22 de marzo, FJ 2 ; 218/1999, de 29 de noviembre, FJ 2 ; 69/2000, de 13 de marzo, FJ 2 ; 111/2000, de 5 de mayo, FJ 12 ; 262/2000, de 30 de octubre, FJ 2 ; 286/2000, de 27 de noviembre, FJ 2 ; 140/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; 216/2001, de 29 de octubre , FJ 2)" [ SSTC 187/2002, de 14 de octubre , FJ 6 a); 256/2006, de 11 de septiembre , FJ 3].

El cauce legal utilizado en este caso para anular la Sentencia de 14 de junio de 2002 , que había estimado parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado por el demandante de amparo, fue el previsto en el art. 240.3 LOPJ . Este precepto establecía, en términos casi idénticos a lo que hoy prescribe el art. 241 LOPJ , que, "excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo, podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en defectos de forma que hubieran causado indefensión o en la incongruencia del fallo, siempre que los primeros no haya sido posible denunciarlos antes de recaer sentencia o resolución que ponga fin al proceso y que, en uno u otro caso, la sentencia o resolución no sea susceptible de recurso en el que quepa reparar la indefensión sufrida".

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En la sentencia del Tribunal Constitucional 11/2013, de 28 de enero , se reitera la naturaleza excepcional del incidente de nulidad de actuaciones, en los siguientes términos:

[...] En este sentido, el incidente de nulidad de actuaciones sirve, como así ha querido el legislador orgánico, para reparar aquellas lesiones de cualquier derecho fundamental que no puedan serlo a través de los recursos ordinarios o extraordinarios previstos por la ley; su función en materia de tutela de derechos es, por tanto, la misma, en el ámbito de aplicación que le otorga el artículo 241.1 LOPJ , que la realizada como consecuencia de la interposición de un recurso ordinario o extraordinario y como tal debe ser atendida por los órganos judiciales. Ahora bien, con arreglo a lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 241.1 LOPJ (en la redacción que le ha dado la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo), el incidente de nulidad de actuaciones no es un recurso más, sino un remedio al que se puede acudir excepcionalmente para reparar la vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 CE , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario ( STC 200/2012, de 12 de noviembre , FJ 3).

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Por ello, tal como propugna el Abogado del Estado, estimamos improcedente que se pretenda en el marco de este incidente de nulidad de actuaciones, revocar el fallo de la sentencia dictada por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2016 , cuando el pronunciamiento judicial cuestionado no puede ser alterado, en cuanto se ha dictado con base en el principio de unidad de doctrina, acogiendo in integrum la fundamentación de la sentencia de este Tribunal Supremo.

Procede, en consecuencia, desestimar el incidente de nulidad de actuaciones promovido por la representación procesal de la mercantil ILPA SRL DIVISIONES ILIP contra la sentencia dictada por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2016 (RC 3604/2013 ).

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede imponer las costas procesales causadas en el presente incidente de nulidad de actuaciones, en razón de las circunstancias que motivaron su planteamiento.

Desestimar el incidente de nulidad de actuaciones promovido por la representación procesal de la mercantil ILPA SRL DIVISIONES ILIP contra la sentencia dictada por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2016 (RC 3604/2013 ).

Segundo.- No procede efectuar expresa imposición de costas en este incidente.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados.