ATS, 3 de Mayo de 2016
| Ponente | JOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT |
| ECLI | ES:TS:2016:4148A |
| Número de Recurso | 4509/2016 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a tres de mayo de dos mil dieciséis.
La representación procesal de la mercantil BP OIL ESPAÑA S.A.U. interpuso el 31 de marzo de 2016, recurso contencioso-administrativo, que fué registrado bajo el número 1/4509/2016, contra la Orden IET/359/2016, de 17 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2016, solicitando en el Segundo Otrosí el escrito de interposición la suspensión de la Orden impugnada en cuanto a la liquidación impuesta a BP, sin perjuicio de exigir caución o aval.
Formada la pieza de separada de suspensión, por Diligencia de Ordenación de 4 de abril de 2016, se concede al Sr. Abogado del Estado audiencia por diez días sobre la suspensión interesada, evacuándose dicho trámite por escrito presentado el 8 de abril de 2016, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
que recibido este escrito se nos tenga por opuestos a la solicitud de adopción de medidas cautelares en la presente pieza, y en su momento se acuerde su íntegra desestimación, con imposición de las costas de este incidente a la recurrente.
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Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.
La representación procesal de la mercantil BP OIL ESPAÑA, S.A.U. solicita al amparo del artículo 129 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que se suspenda la Orden IET/359/2016, de 17 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2016, con base en el argumento de que resultan aplicables las normas y la doctrina relativa a la suspensión de tributos y liquidaciones asimiladas, en la medida que es indispensable que la prestación patrimonial pública y coercitiva impuesta en la Orden, que comporta la obligación de pagar 19.073.564,70 euros, según su anexo II, tiene todos los elementos necesarios para ser considerado un tributo.
Se aduce que la obligación impuesta por la Orden impugnada, como prestación patrimonial pública, está sujeta a las prescripciones contenidas en el artículo 31 de la Constitución , que consagra en esta materia el principio de reserva de ley en sentido formal y material para el establecimiento de prestaciones patrimoniales públicas debiendo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley General Tributaria .
Se argumenta también que la Ley 18/2014 (de la que trae causa la Orden impugnada), es inconstitucional, por vulneración de los artículos 9 , 14 , 24 , 31.1 y 131.1 de la Constitución española , al contravenir los principios de seguridad jurídica y de tutela judicial efectiva, de generalidad e igualdad en materia de contribución al sostenimiento de las cargas y gastos públicos, así como del artículo 38 CE .
En último término, se afirma que la carga de 19.073.564,70 euros (incluyendo el ajuste de 2015), impuesta a BP OIL ESPAÑA, S.A.U., constituye de forma manifiesta una elevada exigencia que puede afectar al buen funcionamiento de la sociedad mercantil y a su propia viabilidad, lo que constituye el elemento del periculum in mora, que aconseja suspender la resolución impugnada hasta que se dicte sentencia, sin perjuicio del aval que proceda.
Procede significar, en primer término, que, conforme a una consolidada jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, advertida en la sentencia de 22 de julio de 2002 (RC 3507/1998 ), que se transcribe en el Auto de 16 de julio de 2004 (R 46/2004), la razón de ser de la justicia cautelar en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como señalaba el artículo 122 LJ -o, como dice expresivamente el artículo 129 de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), asegurando la efectividad de la sentencia-. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.
Como señala la STC 218/1994 , la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE ("Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican").
Entre otros muchos aspectos de la jurisdicción y del proceso contencioso-administrativo que experimentaron el influjo directo de la Constitución se encuentra el de las medidas cautelares, a través de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24.1 de dicha Norma Fundamental, de tal manera que la suspensión cautelar de la ejecutividad de la disposición o del acto administrativo deja de tener carácter excepcional y se convierte en instrumento de la tutela judicial ordinaria. De esta forma, sin producirse una modificación formal del artículo 122 Ley de la Jurisdicción de 1956 , cristaliza una evolución jurisprudencial que acoge la doctrina del llamado fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho respecto de la que resulta obligada la cita del ATS de 20 de diciembre de 1990 . Esta resolución proclama lo que llama "derecho a la tutela cautelar", inserto en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, "lo que, visto por su envés, significa el deber que tienen tanto la Administración como los Tribunales de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal (resolución administrativa o, en su caso, judicial)". Y esta fuerza expansiva del artículo 24.1 CE viene también impuesta por el principio de Derecho Comunitario europeo recogido en la Sentencia Factortame del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, de 19 de junio de 1990, principio que hace suyo nuestro Tribunal Supremo y que se resume en que "la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón".
La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.
La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:
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Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación ". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.
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Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" ( Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).
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El periculum in mora , constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.
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El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).
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La apariencia de buen derecho ( fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.
La LJ no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris (tampoco la LJCA), cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728 .
No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14 de abril de 1997 , de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entro otros).
En aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, procede denegar la suspensión interesada de la Orden IET/359/2016, de 17 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2016, siguiendo los criterios sostenidos en el Auto dictado por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2015 (RCA 4158/2015 ), en que respondiendo a idénticos argumentos formulados por la misma entidad mercantil, en relación con la petición de suspensión de la precedente Orden IET/289/2015, de 20 de febrero, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2015, manifestamos que «el criterio legal para otorgar una medida cautelar es la posible pérdida de la finalidad del recurso, lo que en el caso presente la parte no acredita en modo alguno, como pone de relieve el Abogado del Estado».
En efecto, la mercantil recurrente se limita a aducir la posible afectación al buen funcionamiento de la sociedad, o incluso a su viabilidad, pero sin ofrecer la más mínima fundamentación de tales afirmaciones. Así las cosas una eventual estimación del recurso supondría, en su caso, la recuperación de las cantidades aportadas con sus correspondientes intereses, dando pleno sentido a la tutela judicial obtenida mediante el presente recurso.
Por otra parte, tampoco es posible admitir la ponderación de intereses efectuada por la actora, pues el hecho de que puedan existir otros mecanismos para fomentar la eficiencia y el ahorro energéticos no resta interés público al fondo establecido por la disposición impugnada, que quedaría privado de toda virtualidad si las empresas afectadas obtuvieran la suspensión de la Orden en lo que respecta a su respectiva aportación.
Habida cuenta de lo anterior no resultan relevantes las consideraciones expuestas por la demandante en cuanto a la naturaleza tributaria de la prestación patrimonial pública prevista en la norma impugnada, cuestión sobre la que no es preciso pronunciarse en orden a resolver sobre la medida cautelar solicitada.
Conforme prescribe el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , y a tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de mil euros la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte contraria.
En su virtud,
No ha lugar a adoptar la medida cautelar solicitada por la representación procesal de la mercantil BP OIL ESPAÑA, S.A.U., al amparo del artículo 129 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de que se suspenda la Orden IET/359/2016, de 17 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2016.
Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causada en este incidente cautelar, en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados.
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