STS 971/2016, 3 de Mayo de 2016

La representación procesal de DENSO Sistemas Térmicos España S.A., interpuso recurso contencioso administrativo contra las resoluciones indicadas, mediante escrito presentado el 22 de diciembre de 2014, y la letrada de la Administración de Justicia, por diligencia de ordenación de 7 de enero de 2015, admitió a trámite el recurso y ordenó la reclamación del expediente administrativo.

Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que en el plazo legal formulase escrito de demanda, lo que verificó por escrito presentado el 10 de marzo de 2015, en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y solicitó a la Sala que, previos los trámites legales que correspondan, dicte en su día sentencia por la cual estime el recurso contencioso-administrativo y, en su virtud, anule la desestimación presunta del recurso potestativo de reposición formulado contra el acuerdo de la Comisión Delegada de Gobierno para Asuntos Económicos, de fecha 8 de mayo de 2014, por el que se resuelve declarar el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales concedidos a DENSO Sistemas Térmicos España S.A. por medio de resolución de 23 de julio de 2004, ordenándose el reintegro de 41.766,54 € en concepto de subvención y de 11.869,20 € en concepto de intereses y, en consecuencia, anule el citado acuerdo, todo ello con expresa condena en costas.

Se dio traslado a la Administración demandada para que contestara la demanda, lo que verificó el Abogado del Estado por escrito de 9 de abril de 2015, en el que se opuso a la pretensión de la parte actora, con las alegaciones que estimó convenientes a su derecho, y solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que se desestime en su integridad el recurso interpuesto, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

Por escrito de 21 de abril de 2015, la parte actora solicitó la ampliación del recurso contencioso administrativo al acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 18 de marzo de 2015, que desestimó el recurso potestativo de reposición interpuesto contra el acuerdo de 8 de mayo de 2014 de la misma Comisión Delegada, y la Sala, tras oír al Abogado del Estado, que no se opuso, tuvo por ampliado el recurso contra el indicado Acuerdo, dando traslado a las partes para que pudieran ampliar sus respectivos escritos de demanda y contestación.

Se recibió el recurso a prueba, con el resultado que obra en autos y, tras los escritos de conclusiones de las partes, se señaló para votación y fallo el día 26 de abril de 2016, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala

Se interpone recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo, ampliado posteriormente a la desestimación expresa de 18 de marzo de 2015, del recurso potestativo de reposición formulado contra el acuerdo de 8 de mayo de 2014 de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos por el que se resuelve declarar el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales concedidos por medio de resolución de 23 de julio de 2004.

Hacemos una referencia a los antecedentes fácticos que resultan del expediente, para una mejor comprensión de las cuestiones planteadas.

El 14 de enero de 2004 la empresa DENSO Sistemas Térmicos España S.A. solicitó ante el Ministerio de Economía la concesión de una subvención a fondo perdido, prevista en el Real Decreto 568/1988, para un proyecto de inversión consistente en la construcción de una planta industrial en el parque tecnológico y logístico de Vigo, destinada a la producción de sistemas de climatización para vehículos y módulos de refrigeración del motor.

La Comisión Delegada del Gobierno, en acuerdo de 15 de julio de 2004, concedió a la empresa recurrente los incentivos regionales consistentes en una subvención a fondo perdido de 4.396.478,21 €, resultado de aplicar el 19% a la inversión aprobada de 23.139.359 €.

De conformidad con la resolución individual de concesión de incentivos regionales, la concesión de los incentivos quedó supeditada al cumplimiento de determinadas condiciones generales y particulares, entre las que figuraba, en lo que a este recurso interesa, la condición particular 2.3, por la que la sociedad recurrente se obligaba a crear 222 puestos de trabajo en el establecimiento a que se refiere el proyecto, y a mantenerlos hasta el fin del plazo de vigencia.

En la condición particular se determina que únicamente se considerará creado el puesto de trabajo cuando se haya celebrado alguno de los contratos de trabajo que se indican (contratos indefinidos, por jornada completa y a tiempo parcial, contrato fijo discontinuo, contrato para el fomento de la contratación indefinida, contratos formativos: en prácticas y para la formación y adquisición de la condición de socio trabajador en las cooperativas de trabajo asociado y de las sociedades laborales).

También se indica en la condición particular 2.3 que sin perjuicio de contar al final del plazo de vigencia con el informe positivo previsto en el artículo 23.1.g) del Reglamento de Incentivos Regionales , "la empresa, después del mencionado plazo, deberá mantener como mínimo dos años los puestos de trabajo exigidos por la presente condición."

La condición particular 2.8 indicaba que el plazo de vigencia de la concesión finalizaba el 23 de julio de 2007, fecha en la que debían cumplirse y mantenerse todas y cada una de las condiciones de la resolución individual de concesión.

La sociedad recurrente aceptó y se comprometió a cumplir todas las condiciones de la resolución individual de concesión de incentivos regionales en fecha 28 de septiembre de 2004.

La recurrente solicitó una modificación de plazo por escrito de 16 de febrero de 2007, que fue concedida por resolución del Director General de Fondos Comunitarios de 20 de junio de 2007, señalándose como nueva fecha final del plazo de vigencia el 23 de diciembre de 2007.

El Director General de Fondos Comunitarios acordó, en resolución de 18 de noviembre de 2013, iniciar expediente de incumplimiento, al estimar que la empresa recurrente no había cumplido la condición de mantenimiento del empleo en los dos años posteriores al final del plazo de vigencia, en el que se dio audiencia a la parte recurrente, que presentó escrito de alegaciones con la documentación que estimó conveniente a su derecho.

La Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, en acuerdo de 8 de mayo de 2014, declaró el incumplimiento por la sociedad recurrente de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales, por considerar que no había quedado acreditada la creación y mantenimiento de 2,10 puestos de trabajo, de los 222 puestos de trabajo a que estaba obligada, al no mantenerlos sin solución de continuidad, al menos durante los dos años posteriores a la finalización del plazo de vigencia, lo que supone un incumplimiento del 0,95%, y declaró asimismo la pérdida parcial de los beneficios otorgados, en la parte proporcional al incumplimiento apreciado, que ascendía a 41.766,54 €, y que la parte recurrente, que ya había percibido la subvención por importe de 4.396.478,21 €, debía reintegrar al Tesoro Público, más los intereses devengados desde la fecha de cobro de las liquidaciones ya percibidas.

La parte actora expuso en su demanda que la Administración había utilizado un método de cálculo erróneo para determinar el cumplimiento de la condición de empleo, al realizar dicho cálculo de forma diaria, lo que considera contrario a los apartados 3 y 4 del artículo 42 del Real Decreto 899/2007 , de los que resulta que para evaluar el cumplimiento de la condición del mantenimiento de empleo ha de estarse al estado evolutivo mensual de la plantilla, computando los trabajadores mensualmente, con independencia del momento en que hayan iniciado la relación.

Añade la parte recurrente que deben computarse los trabajadores que, aunque hubieren causado baja, hayan sido sustituidos por la empresa en un plazo razonable, y que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad al exigir la Administración demandada el reintegro parcial, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el presente caso.

El Abogado del Estado alegó en su contestación que el mantenimiento de los puestos de trabajos ha de hacerse durante todo el período de los dos años posteriores al final del plazo de vigencia y que la agrupación por meses se realiza al efecto de facilitar su cómputo, sin que sea posible avalar desajustes puntuales, ni compensar unos períodos con otros.

El artículo 42.3 del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de los incentivos regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, en su redacción aplicable a los hechos, que era la anterior a la modificación efectuada por el Real Decreto 303/2015, de 24 de abril, establece que la concesión de los incentivos regionales está condicionada al mantenimiento de los puestos de trabajo exigidos, como mínimo durante dos años desde la fecha de fin de vigencia, y a estos efectos, para determinar los puestos de trabajo efectivamente mantenidos, establece el indicado precepto la regla de que "deberán eliminarse los puestos de trabajo no mantenidos sin solución de continuidad durante los dos años siguientes al final del plazo de vigencia, salvo que se justifique el ejercicio de las actuaciones necesarias, en el menor tiempo posible, para el mantenimiento de la cobertura continuada de dichos puestos y éstos efectivamente hayan sido cubiertos."

La parte demandante defiende la tesis de que debe atenderse al número de trabajadores existentes en la empresa, en cada uno de los meses de los dos años siguientes a la finalización del plazo de vigencia, indicando que "...a lo que habrá que atender es al número de trabajadores que existía en cada uno de dichos meses" , dato que estima de fácil obtención, pues se desprende de los TC2 emitidos por la Tesorería General de la Seguridad Social.

Sin embargo, estimamos que la forma de comprobar el cumplimiento de la condición de mantenimiento de empleo que postula la parte recurrente, que se fija en el número de trabajadores de alta en cada mes, no se ajusta a los términos de la resolución individual de las condiciones a que se sujetó la subvención, ni al artículo 42.3 del RD 899/2007 , antes transcrito, que para apreciar si ha existido continuidad en el mantenimiento del empleo computan el número de puestos de trabajo, y no el número de trabajadores.

Como hemos indicado en los Fundamentos de Derecho anteriores, al recoger los antecedentes del caso, la resolución individual de concesión de incentivos regionales expresa, en su condición particular 2.3, que la empresa beneficiaria de la subvención se obliga a crear 222 "puestos de trabajo" , y a mantener después del final del plazo de vigencia, como mínimos dos años, "los puestos de trabajo" antes indicados.

A su vez, el artículo 42.3 del RD 899/2007 establece que, para conocer si se ha cumplido la condición de mantenimiento del empleo, deberán eliminarse "los puestos de trabajo no mantenidos sin solución de continuidad durante los dos años siguientes al final del plazo de vigencia" , con la excepción que examinaremos más adelante.

Admitido que la condición de mantenimiento del empleo se refiere a puestos de trabajo, no puede compartirse la tesis del recurrente, que sostiene que para estimar cumplido el requisito de mantenimiento de un puesto de trabajo durante un mes es suficiente que un trabajador figure de alta en algún período o momento del mes, pues el artículo 42.3 del RD 899/2007 que acabamos de citar exige el mantenimiento del puesto de trabajo de forma continuada, es decir durante todos los meses de los dos años siguientes al fin del plazo de vigencia, de forma que el alta de un trabajador durante parte de un mes no puede equipararse al mantenimiento del puesto de trabajo durante el mes completo.

Por tanto, si un trabajador presta sus servicios con jornada habitual a tiempo completo todo el mes, ha de computarse como un puesto de trabajo, pero si el trabajador únicamente ha prestado servicios unos días de ese mes, el puesto de trabajo se deberá computar como cubierto únicamente en la parte proporcional a los días trabajados.

En las sentencias de esta Sala de 30 de marzo de 2010 (recurso 12/2008 ) y 8 de abril de 2013 (recurso 448/2010 ), hemos considerado que atender al nivel de empleo de la empresa durante todo el período de vigencia en su ratio mensual, teniendo en cuenta el número de "jornales" devengados en cada mes por los trabajadores que ocupan los puestos de trabajo computables -como ha hecho la Administración demandada en este caso-, se corresponde con un criterio habitualmente utilizado en el ámbito de las relaciones laborales, que es conforme con la cláusula del artículo 2.3 del RD 899/2007 y congruente con el alcance y significado de la obligación de creación y mantenimiento de empleo que establece la resolución individual de concesión de la subvención.

Alega la parte recurrente, como segundo argumento, que la Administración demandada no ha tenido en cuenta que deben computarse aquellos trabajadores que, a pesar de haber causado baja, han sido sustituidos por la empresa en un período razonable, y para acreditar que las bajas de trabajadores fueron cubiertas por la incorporación de nuevos empleados en un tiempo razonable, acompañó su demanda con copias de documentos que acreditan diversas altas y bajas de trabajadores de su plantilla.

Esta alegación se apoya en el artículos 42.3 del RD 899/2007 , que después de señalar que para apreciar el cumplimiento de la condición de empleo deben eliminarse los puestos de trabajo no mantenidos sin solución de continuidad, establece seguidamente una excepción a dicha regla, en aquellos casos en los que "se justifique el ejercicio de las actuaciones necesarias, en el menor tiempo posible, para el mantenimiento de la cobertura continuada de dichos puestos y éstos efectivamente hayan sido cubiertos."

En el examen realizado por la Dirección General de Fondos Comunitarios, sobre el cumplimiento de la condición del mantenimiento de los 222 puestos de trabajo durante los dos años siguientes a la finalización del plazo de vigencia, se aprecia que, de los meses comprobados, entre diciembre de 2007 a diciembre de 2009, durante 13 de ellos (los meses de febrero de 2008 y de septiembre de 2008 a agosto de 2009), los puestos de trabajo equivalentes mantenidos fueron inferiores a 222, entre 219,90 (septiembre 2008) y 221,42 (octubre de 2008).

La documentación acompañada a la demanda muestra que la sociedad recurrente venía realizando nuevas contrataciones de trabajadores para cubrir las bajas que se producían por renuncia del trabajador, despido, declaración de incapacidad, excedencia y otras causas, si bien, examinada dicha documentación, la Sala no considera que la parte haya acreditado la realización de las actuaciones necesarias, en el menor tiempo posible, para el mantenimiento de la cobertura continuada de los puestos de trabajo, como exige el artículo 42.3 del RD 899/2007 , antes citado.

En relación con los meses de septiembre y octubre de 2008, la sociedad recurrente aporta documentación relativa a diversas altas y bajas, sin aclarar la relación concreta entre cada una de ellas, es decir, sin identificar los trabajadores que se sucedían en cada puesto de trabajo, lo que impide conocer el tiempo empleado en su cobertura y, en todo caso, tampoco se aprecia que exista una correlación precisa entre las altas y las bajas, pues se acreditó la extinción de tres contratos computables y la celebración de un nuevo contrato en el mes de septiembre, y la extinción de un contrato y dos nuevas contrataciones en octubre, de forma que en cómputo global en el indicado período de septiembre y octubre de 2008, fueron cuatro los contratos extinguidos y tres los nuevos contratos celebrados.

En los meses de enero, febrero, marzo, abril y julio de 2009, se produjo la finalización de un total de seis contratos de trabajo computables, y si bien la sociedad recurrente acreditó, con la documentación acompañada a la demanda, que en todos los casos realizó nuevas contrataciones a fin de mantener el nivel de empleo comprometido, sin embargo también en todos los casos el tiempo empleado en la cobertura del puesto de trabajo excedió de un mes, y en alguna ocasión incluso de 2 meses como sucedió en la baja del mes de abril de 2009, sin que la parte recurrente haya justificado ante la Sala que realizara las actuaciones necesarias para la cobertura de los puestos de trabajo vacantes en el menor tiempo posible.

Esta Sala ha subrayado en reiteradas ocasiones el rigor con que han de cumplirse los requisitos y condiciones en materia de incentivos regionales, y así en la sentencia de 28 de noviembre de 2014 (recurso 5621/2011 ) y en las que en ella se citan, hemos declarado " que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquellos y que la observancia de las condiciones impuestas ha de ser rigurosa."

La parte actora alega en su demanda que el reintegro parcial acordado vulnera el principio de proporcionalidad, atendidas las circunstancias concurrentes en el presente caso, porque la inversión ha sido ejecutada en su totalidad y el expediente de reintegro únicamente se ha incoado respecto de la condición de mantenimiento del empleo en los años siguientes a la finalización del plazo de vigencia, cuyo incumplimiento ha sido de un 0,95%.

El artículo 46.3 del RD 899/2007, de 6 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de los incentivos regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, en la redacción aplicable a los hechos enjuiciados, establece los criterios de graduación del alcance del incumplimiento de las condiciones de empleo, señalando que el mismo se determinará "en la proporción en que dicha condición haya quedado incumplida, relacionando los puestos no mantenidos o no creados con los que el beneficiario hubiera quedado obligado en la resolución correspondiente."

En este caso el incumplimiento de la condición de mantenimiento de los puestos de trabajo puede calificarse de mínimo, pues la sociedad recurrente se comprometió a mantener 222 puestos de trabajo durante los 2 años siguientes a la finalización del plazo de vigencia, y el incumplimiento afectó a 2,1 puestos de trabajo (el 0,95%) en el mes de menor número de puestos de trabajos computables mantenidos (septiembre de 2008), si bien los incumplimientos en el mantenimiento del empleo se produjeron a lo largo de 13 de los 24 meses posteriores a la finalización del plazo de vigencia.

Ahora bien, el reintegro acordado por la Administración, de 41.766,54 €, no infringe el principio de proporcionalidad, pues representa precisamente el 0,95% de la subvención concedida de 4.396.478,21 €, y debe considerarse ajustado, por tanto, a los criterios de graduación del alcance del incumplimiento establecidos por el artículo 46.4 del RD 899/2007 , antes citado, y al incumplimiento apreciado de la condición de mantenimiento del empleo.

Con posterioridad a los escritos de demanda, contestación y conclusiones, y con posterioridad también a la diligencia de ordenación de fecha 17 de septiembre de 2015, que declaró conclusas las actuaciones, la parte recurrente presentó un escrito, en fecha 8 de octubre de 2015, al amparo del artículo 271.2 LEC , acompañado de copia de la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2015 , alegando que dicha sentencia supone una importante novedad en materia de caducidad de los expedientes de reintegro, al establecer respecto de aquellas subvenciones que se hubiesen concedido con anterioridad al 30 de junio de 2007, que los expedientes de reintegro se sujetan íntegramente al plazo de caducidad de 6 meses previsto en el Real Decreto 1535/1987.

Si bien el artículo 271.2 LEC ampara la aportación de nuevos documentos después de la vista o juicio, en determinadas circunstancias, en el presente caso de lo que se trata es de la alegación de una cuestión nueva, al solicitar la parte recurrente por primera vez la anulación de la resolución impugnada por caducidad del expediente de incumplimiento, cuestión esta que no había sido planteada con anterioridad en el escrito de demanda, sino que se suscita por primera vez en el escrito presentado tras la conclusión de las actuaciones, lo que es contrario al artículo 65.1 de la Ley de la Jurisdicción , que no permite plantear cuestiones nuevas en el escrito de conclusiones -y menos posteriormente- que no hayan sido suscitadas en la demanda y contestación.

Sin perjuicio de lo anterior y a mayor abundamiento, en todo caso, cabe señalar que el artículo único, apartado 5, del RD 2315/1993, de 29 de diciembre, introdujo un nuevo apartado 8 en el artículo 35 del RD 1535/1987, de 11 de diciembre , cuya aplicación pretende la parte recurrente, que establece que «el plazo máximo para resolver los procedimientos por incumplimiento será el de seis meses, computado desde el acuerdo de iniciación. Cuando transcurra el plazo de treinta días desde el vencimiento del plazo de seis meses sin resolver, el procedimiento se entenderá caducado, declarándose así, de oficio o a instancia del interesado".

Por tanto, de acuerdo con el precepto citado, el plazo para resolver el expediente es el de seis meses computado desde el acuerdo de incoación, y la caducidad se declarará cuando transcurra el plazo de treinta días desde el vencimiento del plazo de seis meses sin que haya recaído resolución, lo que no sucede en el presente supuesto, en el que el expediente de incumplimiento se inició por acuerdo de 18 de noviembre de 2013 y la resolución que puso fin al expediente se dictó el 8 de mayo de 2014 (notificada el día 23 de mayo de 2014), dentro por tanto del plazo establecido en el artículo 35.8 del RD 1535/1987 .

De acuerdo con los anteriores razonamientos, procede la desestimación del recurso contencioso administrativo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , deben imponerse las costas a la parte recurrente, que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, si bien la Sala, de acuerdo con el apartado 3 del indicado precepto legal, limita a 4.000 € la cantidad máxima que podrá reclamar, por todos los conceptos como costas procesales, la Administración General del Estado demandada.