STS 972/2016, 3 de Mayo de 2016

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia el 23 de diciembre de 2013 , con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

Que desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo núm.1435/2011 formulado por el Procurador D. Cesáreo Hidalgo Senén, en nombre y representación de D. Fausto , contra la Resolución de la Vicepresidenta Segunda del Gobierno y Ministra de Economía y Hacienda Ministerio de Economía y Hacienda de 11 de julio de 2011, que desestima el recurso de alzada deducido contra la Resolución de la Subsecretaría de Economía y Hacienda de 1 de marzo de 2011, sin efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas.

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de don Fausto , ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la letrada de la Administración de Justicia, por diligencia de ordenación de 10 de febrero de 2014, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

La indicada parte recurrente presentó, con fecha 26 de marzo de 2014, escrito de interposición del recurso de casación, en el que expuso los motivos en que se fundamentaba, y solicitó a esta Sala que dicte sentencia por la que, con estimación del recurso:

1. - Case y anule la sentencia recurrida, y, en su lugar, dicte otra que anule la resolución de la Subsecretaria de Economía y Hacienda, de 1 de marzo de 2011, así como de la resolución (Orden) del Ministerio de Economía y Hacienda, de 11 de julio de 2011, que la confirmó en alzada, relativas a la concesión de la Expendeduría de tabaco y timbre de Sagunto (Valencia), cód. polígono NUM000 .

2. - Acuerde la retroacción de las actuaciones y la tramitación de un nuevo concurso para adjudicar la expendeduría, y, al objeto de no demorar más la adjudicación definitiva de un concurso que lleva ya trece años, determine que la valoración de la adjudicataria en este nuevo concurso debe limitarse a la asignada para su primera adjudicación, menos dos (2) puntos por falta de mobiliario y equipamiento; o, caso contrario, detraer de su tercera valoración inmotivada de 73,25 puntos, 1,25 puntos por falta de experiencia comercial, no reconocida en su primera adjudicación, menos otros 2 puntos por la falta de equipamiento; en tanto que la puntuación del recurrente ha de elevarse en tres puntos en función de la verdadera superficie útil de su local, según lo razonado.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las partes recurridas para que manifestaran su oposición, lo que verificó el Abogado del Estado por escrito de 15 de octubre de 2014, en el que solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que inadmita el recurso o, subsidiariamente, lo desestime, con imposición a la contraparte de las costas causadas, y la representación de doña Montserrat por escrito de 13 de noviembre de 2014, en el que solicitó a la Sala que dicte sentencia desestimatoria del recurso de casación y confirme la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con imposición de costas a la parte recurrente.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 26 de abril de 2016, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala

Se interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 23 de diciembre de 2013 , que desestimó el recurso interpuesto por don Fausto , también ahora parte recurrente, contra la resolución de la Vicepresidenta de Gobierno y Ministra de Economía y Hacienda, de 11 de julio de 2011, que desestimó el recurso de alzada deducido contra la resolución de la Subsecretaría de Economía y Hacienda de 1 de marzo de 2011, que acordó la designación de doña Montserrat , aquí parte recurrida, como adjudicataria de la expendeduría de tabaco y timbre de Sagunto (Valencia), código de polígono NUM000 , en el local situado en C/ Vent D'Arbones 5 de Sagunto, convocada para su provisión mediante resolución de la Subsecretaría de Economía de 3 de octubre de 2002 (BOE 10 de octubre de 2002).

El recurso de casación se articula en dos motivos formulados por la vía del apartado d) del artículo 88.1 LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

El primer motivo denuncia la infracción del procedimiento de concurso de adjudicación de expendedurías: el artículo 4, apartados 3 y 4, de la Ley 13/1998, de Ordenación del Mercado de Tabacos , en relación con los artículos 5 , 7 , 8 y 88 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas (RD Legislativo 2/2000), los artículos 54.2 y 61.2e ), 63.1 y 2 de la Ley 30/1992 y el artículo 4 del RD 1465/1999 , sobre producción documental de la Administración General del Estado y jurisprudencia aplicable.

El segundo motivo alega infracción del artículo 4.6 de la Ley 13/1998, de Ordenación del Mercado de Tabacos , desarrollado por el artículo 35.3 del RD 1199/1999 , a la sazón vigentes, en relación con el Pliego del Concurso (apartado 2: Criterios de adjudicación), aprobado por Resolución del Subsecretario de Economía, de 3 de octubre de 2002.

Antes de examinar las cuestiones que plantean los motivos del recurso de casación, hemos de pronunciarnos sobre la causa de inadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado, que considera que la parte recurrente ha omitido el juicio de relevancia en el escrito de interposición, pues citó las normas a su juicio infringidas y explicó por qué entiende que no han sido debidamente aplicadas, pero sin justificar que las mismas constituyeran el fundamento del fallo, como exige la jurisprudencia.

Esta Sala ha indicado con reiteración, entre otras en su sentencia de 16 de diciembre de 2012 (recurso 1386/2009 ), que de los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley de la Jurisdicción resulta que, cuando se prenden impugnar en casación las sentencias de las Salas de lo Contencioso Administrativo de los TSJ, y el recurso de casación se fundamente en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en el escrito de preparación ha de anticiparse la interposición del recurso por ese específico motivo, y no sólo ha de anunciarse el motivo, sino que también ha de justificarse suficientemente que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

Este juicio de relevancia, que tiene su sede propia en el escrito de preparación del recurso, cumple la función de acotar las infracciones normativas que habrán de servir para articular los motivos de casación, y como indica el auto de 2 de junio de 2011 (recurso 6738/2010), la justificación ha de ser acreditada por el que prepara el recurso de casación "haciendo explicito cómo, por qué y de qué forma aquella infracción ha influido y ha sido determinante del fallo" .

Como se ha dicho con reiteración por esta Sala a propósito del juicio de relevancia, entre otras ocasiones en el auto que acabamos de citar, no se trata de articular en el escrito preparatorio del recurso el motivo o motivos que han de servir de fundamento al recurso de casación, lo que constituye el contenido propio del escrito de interposición, sino de anunciar la norma o normas jurídicas concretas, de Derecho estatal o comunitario europeo, que la parte recurrente entiende han sido infringidas por la sentencia y de justificar, eso sí, que su infracción, que en la fase de preparación hay que dar por supuesta, es relevante y determinante del fallo.

En el presente caso, la parte recurrente ha anticipado, en su escrito de preparación del recurso de casación, que los motivos del mismo se ampararán en el apartado d) del artículo 88.1 LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en que ha incurrido la sentencia impugnada, tratándose en todos los casos de normas de derecho estatal que resultan aplicables al concurso para la concesión de Expendedurías de Tabacos y Timbre, que fueron invocadas por la parte y obviadas por la sentencia en el proceso de instancia, citando como infringidas la Ley 13/1999, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos, el Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio, que la desarrolla, en relación con el TR de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RD Legislativo 2/2000), aplicable por razón temporal a la adjudicación de la Expendeduría, en cuanto concesión instrumentada a través de un contrato administrativo especial, el Pliego de condiciones que rigió el concurso y la Ley 30/1992.

La parte recurrente se remite en cuanto a la acreditación de la infracción de estas normas al escrito de interposición del recurso, pero adelanta en el escrito de preparación que las normas jurídicas concretas de derecho estatal que considera infringidas por la sentencia recurrida son el artículo 4 de la Ley 13/1998 , que reproduce y que considera que instrumenta la adjudicación de una Expendeduría a través de una concesión-contrato de naturaleza especial, que se rige por la Ley 13/1998 y el RD 1199/1999, con carácter preferente pero no exclusivo, pues también queda sujeta la adjudicación a las normas generales de contratación pública, entre ellas al TR de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que exige una serie de requisitos que detalla la parte recurrente, tales como la constitución de una Mesa, que debe elevar con el acta su propuesta al órgano de contratación, y que debe efectuar la adjudicación, en la forma que indican los artículos 74.3 y 88, apartados 1 y 2, del indicado texto legal , y al no haber procedido la Administración demandada de esta forma, se ha infringido, además, el articulo 54.2 (sobre motivación) y se ha incurrido en los supuestos del artículo 62.1.e) (nulidad de pleno derecho por falta de procedimiento) o, subsidiariamente, del artículo 63.2 (anulabilidad), todos ellos de la Ley 30/1992 , que han sido defectuosamente aplicados por la sentencia recurrida, añadiendo la parte recurrente que la sentencia impugnada también vulnera el Pliego de Condiciones del concurso, en los apartados que detalla, estimando acreditado con su exposición el requisito de la infracción de normas de derecho estatal, alegadas en la instancia y determinantes del fallo que recurre.

A la vista del contenido del escrito de preparación, que acabamos de resumir, estimamos que la parte recurrente ha anunciado cuales son las concretas normas de derecho estatal que entiende considera infringidas por la sentencia, y ha justificado también la relevancia de las infracciones, que llevaron a la Sala a no apreciar las causas de nulidad o, subsidiariamente, de la anulabilidad que habían sido invocadas en la instancia.

Se rechaza, por tanto, la causa de inadmisibilidad invocada por el Abogado del Estado.

El primer motivo del recurso de casación denuncia la infracción del procedimiento de concurso de adjudicación de expendedurías, en particular, el artículo 4, apartados 3 y 4, de la Ley 13/1998, de Ordenación del Mercado de Tabacos , en relación con los artículos 5 , 7 , 8 y 88 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas (RD Legislativo 2/2000), los artículos 54.2 y 61.2e ), 63.1 y 2 de la Ley 30/1992 y el artículo 4 del RD 1465/1999 , sobre producción documental de la Administración General del Estado y jurisprudencia aplicable, pues la adjudicación de expendedurías se instrumenta en una concesión-contrato, que tiene el carácter de contrato administrativo especial, que debe adjudicarse por un procedimiento transparente, con motivación y todas las garantías de la contratación pública, que se rige, con carácter preferente por la LOMT/1998 y el RD 1199/1999, pero supletoriamente por el TRLCAP, denunciando la falta del procedimiento o de sus trámites esenciales, por falta de motivación de la adjudicación y de la resolución adoptada, la ausencia de actas de las reuniones y valoraciones, la falta de intervención de los funcionarios, y las actuaciones a mano, sin firma y sin fecha.

La sentencia impugnada rechazó las anteriores alegaciones relativas a la falta de procedimiento o de sus trámites esenciales, que la parte recurrente incluyó en su escrito de demanda, con los siguientes razonamientos:

Sin embargo en el presente caso, a la vista de las actuaciones obrantes en el expediente administrativo, no cabe hablar de la concurrencia de la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , pues como señala la STS de 2 de noviembre de 2011 "a estos efectos, cabe recordar que, según es doctrina de esta Sala, expuesta en la sentencia de 17 de octubre de 2000 (RCA 220/1999 ), para que pueda acogerse la pretensión de nulidad de pleno derecho con fundamento en el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por « la omisión del procedimiento legalmente establecido, han de concurrir los requisitos, como sostiene la sentencia de 15 de octubre de 1997 de esta Sala y jurisprudencia precedente, (desde la sentencia de 21 de marzo de 1988 ) de que dicha infracción ha de ser clara, manifiesta y ostensible, lo que supone que, los casos de ausencia total del trámite o de seguir un procedimiento distinto », lo que no acontece en el procedimiento (...)."

Pues bien, en el caso que nos ocupa, y como ya se ha dicho, no cabe hablar de ausencia total del procedimiento o de trámite esencial equivalente a aquélla, debiendo notarse en este punto que consta en el expediente el previo informe del Comité Consultivo del Comisionado para el Mercado de Tabacos, y la correspondiente propuesta de resolución prevista en la base 5.7 del Pliego de condiciones.

Téngase en cuenta que, tratándose de una convocatoria en régimen de concurrencia competitiva, las bases de la misma son la Ley del concurso y por ellas se debe rigurosamente regir; bases que se encuentran fijadas en la Resolución de 3 de octubre de 2002 del Subsecretario de Economía (Boletín Oficial del Estado de 10 de octubre de 2002), y que contiene tanto los requisitos necesarios para solicitar la concesión y los criterios de adjudicación, como la "tramitación del concurso", previéndose expresamente, en cuanto a esta última, la actuación del Comisionado para el Mercado de Tabacos en orden a la apertura de instancias, subsanación de defectos y valoración de las condiciones personales y de los locales propuestos que " se realizará mediante la aplicación de los baremos que se establecen en el apartado 2, realizándose por el Comisionado para el Mercado de Tabacos las comprobaciones y verificaciones in situ que procedan para la constatación de los locales ".Pues bien, como ya se ha señalado con anterioridad, la parte recurrente conoció el Pliego de condiciones de la convocatoria y, sin embargo, no formuló impugnación alguna, por lo que las consistió, si bien en cualquier caso se ha de recordar que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, sec. 3ª, de 18-6-2001, rec. 387/1999 , en orden a la actuación del Comisionado, "Basta la simple lectura del artículo 4.4 y 8 de la Ley 13/1998 , en cuanto establece que: "Cuatro.- La concesión de expendedurías se adjudicará previa convocatoria de concurso sobre bases no discriminatorias, objetivas y transparentes, basadas principalmente en criterios comerciales, de rentabilidad, de servicio público, de sanidad, de distancias entre expendedurías y de población, por el Ministerio de Economía y Hacienda, al que corresponderá igualmente, en su caso su revocación, previo informe en ambos supuestos del Comisionado para el Mercado de Tabacos."

Por otra parte, tampoco cabe hablar de defectos de forma o irregularidades determinantes de la nulidad de las resoluciones impugnadas, y, así, a este respecto se ha de recordar que los defectos de forma sólo determinan la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o provoque la indefensión de los interesados, ex artículo 63.2 de la Ley 30/1992 . Y ello porque para que la indefensión tenga eficacia invalidante, es preciso que no se trate de meras irregularidades procedimentales, sino de defectos que causen una situación de indefensión de carácter material, no meramente formal, esto es, que la misma haya originado al recurrente un menoscabo real de su derecho de defensa causándole un perjuicio real y efectivo (entre otras, SSTC 155/1988, de 22 julio ; 212/1994, de 13 de julio ; 137/1996, de 16 de septiembre ; 89/1997, de 5 de Mayo ; y 78/1999, de 26 de abril ).

Pues bien en el caso de autos, si bien es cierto que la valoración de la oferta del recurrente plasmada al folio 117 del Bloque III del expediente administrativo presenta tachaduras en algunos apartados, sin embargo, aun siendo deseable una mayor claridad, su examen, puesto en relación con los criterios de adjudicación, permite conocer el proceso de evaluación, que se ciñe estrictamente a los criterios de adjudicación previstos en el Pliego, esto es, supone la plasmación de tales criterios de adjudicación, como se pone en definitiva de manifiesto en la Resolución de 11 de julio de 2011, en la que se consigna una detallada y pormenorizada explicación de las alegaciones del recurrente en relación con su baremación, así como en relación con la puntuación otorgada a la adjudicataria; explicación detallada que permite la defensa del interesado como lo demuestra el presente recurso jurisdiccional en el que puede combatir, y combate, no solo los defectos que entiende concurrentes, sino también las puntuaciones de los concursante y los fundamentos de las mismas.

Lo anteriormente expuesto resulta también predicable respecto de las baremaciones de la adjudicataria pues, resultando deseable una mayor claridad y unificación de los documentos relativos a la misma, sin embargo, su examen permite conocer la aplicación de los criterios de adjudicación, como se detalla en la citada Resolución de 11 de julio de 2011.

Téngase en cuenta, por lo demás, que las correcciones en que insiste el recurrente constan en el expediente, lo que permite su conocimiento e impugnación y que, por otra parte, identificados que fueron los funcionarios intervinientes en el procedimiento, no consta la presentación por el recurrente de alegación o recusación alguna respecto de los mismos.

Por lo tanto, se ha de concluir que, no obstante las alegaciones del actor, el examen de las actuaciones administrativas no permite hablar de nulidad de pleno derecho ni de la concurrencia de defectos de forma que determinen que el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o provoque la indefensión de los interesados, máxime cuando, en definitiva, la puntuación de las ofertas es la forma de expresión de la valoración encomendada al Comisionado para el Mercado de Tabacos mediante la aplicación de los baremos, sin que resulte que el mismo no se haya ajustado a las previsiones del punto 5 del Pliego de condiciones, y sin olvidar que la motivación es amplia y pormenorizada en la Resolución del recurso de alzada.

Esta Sala ya ha rechazado, en sentencia de 19 de mayo de 2014 (recurso 1784/2011 ), citada por el Abogado del Estado en su escrito de contestación, el argumento que ahora sostiene la parte recurrente en su primer motivo del recurso, sobre infracción de los artículos 5 , 7 , 8 y 88 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas , indicando que "...no compartimos la tesis que postula la defensa letrada del recurrente, respecto de que el procedimiento de concesión de expendedurías de tabaco y timbre debe respetar la legislación regulatoria del Mercado de Tabacos pero también las normas generales sobre el procedimiento de adjudicación por concurso contenidas en la legislación que regula los contratos de las Administraciones Públicas, que determinaría, entre otros aspectos -según se aduce-, la constitución de un órgano ad hoc que asuma la responsabilidad de tramitar el procedimiento, que excluiría que el Comisionado para el Mercado de Tabacos pudiera ejercer dicha potestad que se le encomienda en el Pliego de Condiciones, en cuanto elude que resulta de aplicación preferente lo dispuesto en la citada Ley 13/1998, de 4 de mayo, que desplaza la aplicación de la legislación regulatoria de los contratos del Sector Público, en lo que concierne al procedimiento de concesión."

Esto es así, porque como razonábamos en la STS citada, el artículo 4 de la Ley 13/1998, de 4 de mayo , contiene una regulación completa de las reglas procedimentales que rigen la provisión de expendedurías de tabaco y timbre, que se instrumenta a través de la convocatoria de un concurso público cuya concreción debe efectuarse en el Pliego de Condiciones.

La resolución de la Subsecretaría de Economía, de 3 de octubre de 2002 (BOE nº 243, de 10 de octubre de 2002), de convocatoria del concurso público para la provisión de expendedurías de tabaco y timbre, a cuya resolución se refiere este recurso, incluyó en su anexo I el Pliego de Condiciones con las bases que habían de regir el concurso, entre las que figura la base quinta que regula el procedimiento del concurso y encomienda al Comisionado para el Mercado de Tabacos las funciones, entre otras, de apertura de las instancias y valoración de las condiciones personales y de los locales propuestos, mediante la aplicación de los baremos que se establecen en la base segunda, y elevación de la correspondiente propuesta de resolución del concurso al Subsecretario de Economía.

Por esta razón, estimamos que no pueden prosperar las pretensiones de la parte recurrente, de declaración de nulidad de la resolución del concurso, por no ajustarse al procedimiento establecido en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, pues la Administración demandada ha seguido el procedimiento legalmente establecido en el artículo 4.3 de la Ley 13/1998, de 4 de mayo , de ordenación del Mercado de Tabacos y en la base 4 del Pliego de Condiciones de la convocatoria del concurso.

En realidad, en este motivo la parte recurrente olvida que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, el objeto del recurso de casación es la impugnación de la resolución judicial recurrida y no el acto administrativo precedente, y reitera las alegaciones que contra el mismo había efectuado en la demanda, como puede advertirse de la comparación entre el Fundamento de Derecho Segundo de la demanda y este motivo primero, y en particular, de las conclusiones que efectúa en el apartado 6 de dicho Fundamento de Derecho de la demanda y el apartado 7 de este primer motivo del recurso, sin argumentar o justificar que la sentencia impugnada incurriera en cualquier error en la aplicación del derecho al rechazar sus argumentos sobre la falta de procedimiento.

Como señala la sentencia recurrida, cuyos razonamientos asumimos, el examen del expediente permite conocer el proceso de evaluación, que se ajustó estrictamente a los criterios de adjudicación prefijados en el Pliego de Condiciones, tanto del recurrente como de la adjudicataria, y la resolución impugnada, de 11 de julio de 2011, que resuelve el recurso de alzada contra el acuerdo de resolución del concurso, contiene una detallada y pormenorizada explicación de los criterios de puntuación seguidos en su caso y en el de la adjudicataria, sin que pueda apreciarse falta de motivación ni indefensión de la parte recurrente.

Se desestima el primer motivo del recurso de casación.

El segundo motivo del recurso de casación denuncia la infracción por la sentencia impugnada de los artículos 4.6 de la Ley 13/1998 y 35.3 del RD 1199/1999 , en relación con el apartado 2 del Pliego de Condiciones, sobre criterios de adjudicación. Dicha denuncia parte de tres premisas, la primera se refiere a la imposibilidad de alterar la valoración asignada a doña Montserrat , y la segunda y tercera expresan su desacuerdo con la puntuación asignada a dicha interesada y al propio recurrente en los apartados de experiencia profesional, local propuesto y mobiliario y equipamiento del local.

La primitiva resolución del concurso, de fecha 21 de febrero de 2003, que había adjudicado la expendeduría litigiosa a doña Montserrat , fue objeto de diversas impugnaciones, en las que recayeron sentencia de este Tribunal Supremo de 1 de abril de 2009 (recurso 4950/2006 ), auto de 29 de diciembre de 2009 que declaró la nulidad de actuaciones en el indicado recurso de casación, y sentencia firme del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de septiembre de 2010 (recurso 2051/2003 ), que ordenó la retroacción de las actuaciones administrativas al momento en que debió concederse al ahora recurrente plazo para subsanar el defecto relativo a la cuenta en que debe formalizarse el depósito de la fianza.

Recibida por el Comisionado para el Mercado de Tabacos la anterior sentencia firme del TSJ de Madrid, procedió a su ejecución practicando la retroacción de actuaciones ordenada, y subsanado por el aquí recurrente el defecto relativo al otorgamiento de fianza para participar en el concurso, fue practicada nueva valoración de las candidaturas de los solicitantes.

Aunque la parte recurrente no desarrolla su alegación relativa a la imposibilidad de alterar la valoración asignada a la adjudicataria, debe indicarse que la nueva valoración resultaba obligada por la ejecución en sus propios términos de la sentencia firme del TSJ de Madrid, que anuló el procedimiento administrativo de adjudicación de la concesión de la Expendeduría litigiosa y ordenó la retroacción de actuaciones a un momento anterior a la valoración de las solicitudes.

Reiniciado el expediente en el momento ordenado por la sentencia judicial, y subsanado el defecto relativo a la fianza para participar en el concurso, el Comisionado para el Mercado de Tabacos valoró de nuevo las solicitudes de los interesados y asignó a doña Montserrat 73,25 puntos (había obtenido 72 puntos en la primera valoración), y al recurrente 68,50 puntos.

Como hemos indicado, la nueva valoración de las solicitudes era una exigencia derivada de la retroacción de actuaciones ordenada por la sentencia judicial firme, y en el expediente está justificado ese incremento de 1,25 puntos, que se debe, como se aprecia con facilidad por la comparación entre los documentos que detallan la puntuación asignada en relación con los criterios de adjudicación publicados con la convocatoria (bloque I, folios 47 y 48), a la valoración de la experiencia profesional de la solicitante en el ejercicio del comercio.

La parte recurrente muestra su disconformidad con la valoración asignada a la adjudicataria y a él mismo en los apartados de experiencia profesional, local propuesto y mobiliario y equipamiento del local, que examinaremos a continuación.

Todas estas cuestiones fueron examinadas por la Sala de instancia, que no apreció que el Comisionado para el Mercado de Tabacos se hubiera apartado de las bases del concurso en la valoración de las condiciones personales de los solicitantes y de los locales propuestos.

Examinamos seguidamente los apartados concretos de la puntuación de la oferta de la adjudicataria, con los que la parte recurrente muestra su desacuerdo, y el primero de ellos es la valoración en 1,25 puntos de la experiencia profesional de la adjudicataria.

Dicha valoración corresponde al apartado 2.1, letra i) del Pliego de Condiciones de la convocatoria, que se refiere a la experiencia profesional en el ejercicio del comercio, en otras actividades comerciales con atención directa al público distintas a una Expendeduría de tabaco y timbre, que de acuerdo con la indicada base de la convocatoria debe valorarse a razón de 0,25 puntos por año, y la adjudicataria había acreditado 5 años de trabajo en oficinas de entidades bancarias, lo que apreció la Sala de instancia que comporta el desempeño de una actividad dirigida al público en general, como exigían las bases del concurso, mientras que no estimó predicable la existencia de una actividad comercial, con atención directa al público, en los servicios desarrollados por la parte recurrente en un Estudio de Arquitectura, sin que pueda apreciarse en estas conclusiones infracción alguna del apartado 2.1, letra f) del Pliego de Condiciones, bien entendido que la determinación de la circunstancia de si un trabajo comporta o no atención directa al público constituye una apreciación fáctica, que corresponde efectuar a la Sala de instancia, sin que pueda estimarse que la misma haya incurrido en una valoración irrazonable o arbitraria de los documentos del expediente sobre las condiciones personales de los solicitantes, que ni siquiera es alegada por la parte recurrente.

También impugna la parte recurrente la valoración asignada por el Comisionado para el Mercado de Tabacos y la sentencia impugnada en el apartado de la superficie útil del local propuesto, pues estima que dicha superficie era de 83,43 m² y le correspondía por ello una valoración de 12 puntos, como consignó el propio recurrente en su hoja de autoevaluación (bloque III, folio 117 del expediente).

Aunque el recurrente hizo valer en su solicitud que la superficie útil del local era superior a 80 m², y por ello le correspondía una valoración de 12 puntos en este aspecto, de acuerdo con los criterios de evaluación del apartado 2.1, letra d), del Pliego de Condiciones, sin embargo, el Comisionado para el Mercado de Tabacos rebajó dicha valoración a 9 puntos, que corresponde a una superficie útil del local de entre 70 m² y 80 m², de acuerdo con el citado Pliego de Condiciones. Al respecto hemos de tener en cuenta que si bien los solicitantes han de cumplimentar, entre otra documentación, la hoja de autoevaluación de los criterios de adjudicación que figura como Anexo V de la convocatoria del concurso, sin embargo, la valoración definitiva de las condiciones personales y de los locales propuestos se encomienda por el apartado 5 del Pliego de Condiciones al Comisionado para el Mercado de Tabacos que, de acuerdo con el apartado 5.3, habrá de aplicar los baremos que se establecen en el apartado 2 del indicado Pliego de Condiciones, realizando para ello las comprobaciones y verificaciones "in situ" que procedan para la constatación de las condiciones de los locales.

La parte recurrente planteó en la instancia la cuestión de la medición de la superficie útil del local, si bien la sentencia impugnada rechazó que la superficie superará los 80 m² como pretendía la parte recurrente, pues aún en la hipótesis de que se sumara a la superficie del local de 74,57 m² la superficie de acceso desde la puerta exterior y la superficie interior del escaparate, que suman 5,30 m², tampoco así se alcanzaría la superficie de 80 m² exigibles para otorgar 12 puntos a este aspecto de la oferta de la parte recurrente, sin que aceptase la Sala de instancia adicionar la superficie de la escalera del local, en la forma que interesaba la parte recurrente, para lo que se apoyó en el resultado de la prueba pericial practicada en las actuaciones.

Esta Sala comparte y hace suyas las anteriores conclusiones, pues la superficie útil del local es un dato fáctico que ha sido determinado por la Sala de instancia tras la valoración de la prueba practicada, sin que dicha valoración pueda ser revisada en vía del recurso de casación, salvo en los excepcionales casos en los que se alegue y demuestre que la misma fue irrazonable, ilógica o arbitraria, lo que no sucede en el presente caso.

El desacuerdo de la parte recurrente se extiende también a la valoración de 4 puntos dada a su solicitud y a la de la adjudicataria, en el aspecto de mobiliario y equipamiento del local.

El apartado 2.1, letra k) del Pliego de Condiciones del concurso indica que se valorarán en las propuestas los aspectos relativos a cava de cigarros (con un mínimo de 4 m²), climatización, equipos informáticos, estanterías, mobiliario, calidad de materiales y otros factores análogos que redunden en la dignificación del servicio público, "con un baremo entre 0 y 5 puntos, dependiendo del nivel de equipamiento ofertado" .

Respecto de la valoración de este aspecto de mobiliario y equipamiento en la propuesta del recurrente, que pretendía obtener la puntuación máxima de 5 puntos, ha de tenerse en cuenta que en la hoja utilizada para calcular la puntuación final (folio 48 del expediente), se incluye la instrucción siguiente: "Si es óptimo, poner 5" , de forma que la valoración asignada a la parte recurrente de 4 puntos, quiere decir que para la Comisión para el Mercado de Tabacos el mobiliario y equipamiento que incluía la oferta de la parte recurrente era muy bueno, sin llegar a la condición de extraordinariamente bueno o el mejor, y la parte recurrente, que ha dispuesto de la oportunidad en el proceso judicial de proponer y practicar toda la prueba que interesase a su derecho, no logró acreditar la equivocación en este apartado del órgano administrativo encargado de la valoración de las solicitudes.

En cuanto a la valoración del mobiliario y equipamiento de la propuesta de la adjudicataria, que también obtuvo 4 puntos, la parte recurrente alega que la cava de cigarros, cuya superficie no se expresa, era una simple estantería, por lo que la propuesta de la adjudicataria no podía obtener por este apartado 4 puntos, sino debía limitarse a 2 puntos, o a lo sumo a 2,66 puntos, resultado de dividir los cuatro puntos otorgados entre las tres instalaciones básicas exigidas (cava, climatización y equipos informáticos).

Así como la sentencia recurrida rechazó las distintas alegaciones formuladas en el escrito de demanda, en relación con otros apartados de las condiciones personales o de los locales propuestos, por estimar que no fueron avaladas por la actividad probatoria practicada en el procedimiento, sin embargo en este concreto apartado del mobiliario y equipamiento, la Sala de instancia aceptó las alegaciones de la parte recurrente y estimó que de la documentación obrante en autos y en el expediente administrativo se infería "que la cava de la oferta de la adjudicataria no alcanza los 4 m2 que exige el punto 2.1.k) del Pliego de condiciones" , si bien razonó que la detracción de puntos postulada al respecto no permitía al demandante igualar ni superar la puntuación correspondiente a la adjudicataria, lo que es cierto, pues si la diferencia de valoración entre la adjudicataria y el recurrente era de 73,25 puntos y 68,50 puntos, y no han prosperado ninguna de las demás rectificaciones postuladas por la parte recurrente, carece de relevancia para la adjudicación de la concesión de la Expendeduría de tabaco litigiosa que, en este apartado de mobiliario y equipamiento, se reduzca la valoración de la oferta de la adjudicataria de 4 puntos a 2 puntos ó 2,66 puntos, como pretende la parte recurrente.

De acuerdo con lo razonado, se desestima el segundo motivo del recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas del mismo, de conformidad con el artículo 139.2 LJCA , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita a 4.000 € más el IVA que corresponda el importe máximo a reclamar, por todos los conceptos como costas procesales, por cada una de las partes recurrentes que han formulado oposición al recurso, la Administración General del Estado y doña Montserrat .