STS 53/2016, 6 de Mayo de 2016
| Ponente | ANGEL CALDERON CEREZO |
| ECLI | ES:TS:2016:1929 |
| Número de Recurso | 156/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR. |
| Número de Resolución | 53/2016 |
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En Madrid, a 6 de mayo de 2016
Esta sala ha visto el presente recurso de Casación 201/156/2015, interpuesto por el Letrado D. Juan José González Moros en nombre y representación del Cabo MPTM D. Juan Pedro , contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2015 dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero en su recurso Contencioso- Disciplinario Militar Preferente y Sumario nº 5/2014, en que se desestimó la pretensión anulatoria deducida por el hoy recurrente, frente a la resolución de fecha 20 de mayo de 2014 dictada por el Brigada Jefe del Pelotón de Servicios de la Batería 2/1/20 del RACA ATP del Regimiento de Artillería de Campaña nº 20, de Zaragoza, que impuso a expresado Cabo la sanción de dos días de arresto a cumplir en su domicilio, así como las sucesivas confirmaciones en Alzada resueltas por el Teniente Jefe accidental de la Batería y por el Coronel Jefe del RACA 20 de Zaragoza, ésta última resolución de fecha 18 de agosto de 2014. Dicha sanción lo fue por la comisión de la falta leve prevista en el art. 7.2 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "La inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas y de las normas de régimen interior". Han sido partes recurridas la Abogacía del Estado en la representación que legalmente tiene conferida, y el Excmo. Sr. Fiscal Togado por la naturaleza del presente recurso. Y han concurrido a dictar sentencia el Excmo. Sr. Presidente y los Excmos. Sres. Magistrados antes mencionados quienes, previa deliberación y votación, expresan el parecer del Tribunal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo
La sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados:
"Que el día 6 de mayo de 2014, el Brigada Celso le ordenó al Cabo Juan Pedro que ayudara a meter unas petacas vacías en el local de la furrilería de la 2ª Batería una vez que habían sido subidas por otros componentes de la Unidad desde la planta calle hasta el primer piso donde se encuentra situado dicho local, haciendo caso omiso de la misma y permaneciendo sentado ante la mesa de la oficina donde se encontraba. El citado Suboficial, previamente ya le había ordenado al Cabo Juan Pedro que subiera las petacas desde la planta calle, haciendo caso omiso de la misma y alegando que no iba a hacer el trabajo de los demás, si bien al final acabó colocando las petacas subidas por sus compañeros en el lugar que correspondía, hecho que ya no fue presenciado por el Brigada al marcharse del lugar con anterioridad.
Por haber realizado manifestaciones de disgusto contra sus órdenes tras haber repetido la orden hasta tres ocasiones, siendo taxativa la última de ellas, pero con resultado negativo; el Brigada ofreció trámite de audiencia al Cabo Juan Pedro , y tras las alegaciones expuestas por el Cabo resolvió el procedimiento como anteriormente ha quedado expuesto, sancionando al mismo con dos días de arresto en domicilio, por una falta leve del núm. 2 del artículo 7 de la entonces vigente Ley Disciplinaria de las fuerzas armadas.
El Cabo recurrente el día de los hechos se encontraba en situación de APL derivada, según acta de la Junta médico Pericial ordinaria de fecha 17 de marzo de 2010, de "Obesidad. IMC superior a 28 que no le imposibilita totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, plaza o carrera, con un porcentaje de discapacidad del 5%, siendo útil para el servicio con limitaciones para ocupar determinados destinos" si bien el día de los hechos no consta ningún tipo de rebaje del Cabo Juan Pedro en el servicio sanitario de la Base, siendo el último de fecha 11 de noviembre de 2013 en el que el recurrente queda rebajado de la gimnasia (que hará por su cuenta), instrucción, orden cerrado, marchas, guardias y maniobras excepto las del pelotón de servicios".
Expresada sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:
"FALLAMOS: Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el presente Recurso Contencioso-Disciplinario Militar, Preferente y Sumario, número 5/14 que el Cabo MPTM D. Juan Pedro , con destino en el momento de los hechos en la 2ª Batería del RACA ATP 1/20 del Regimiento de artillería de Campaña núm. 20 de Zaragoza, ha interpuesto contra la resolución sancionadora del Brigada jefe del Pelotón de servicios de Batería 2/1/20, por la que se le impuso una sanción de dos días de arresto a cumplir en su domicilio por una falta leve del artículo 7.2 de la entonces vigente Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas así como contra las posteriores resoluciones en alzada, del Teniente Jefe Accidental de la citada Batería y del Coronel Jefe RACA 20 de Zaragoza, Resoluciones que declaramos ajustadas a derecho en cuanto que no han supuesto vulneración de derecho constitucional alguno, ni en concreto de los alegados por el recurrente".
Notificada que fue la sentencia a las partes, el Letrado D. Juan José González Moros, en nombre y representación del sancionado, presentó ante el Tribunal sentenciador escrito de fecha 21 de septiembre de 2015 anunciando la intención de interponer recurso de casación frente a la misma, el cual se tuvo por preparado según auto del mismo Tribunal de fecha 05 octubre de 2015 .
Personadas las partes ante esta Sala, el Letrado Sr. González Moros en la representación acreditada del Cabo sancionado, con fecha 07 diciembre de 2015 presentó escrito de formalización del recurso, que fundó en los siguientes motivos:
Por la vía casacional que autoriza el art. 88.1.d) de la ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, habiéndose causado indefensión manifiesta por vulneración del derecho a ser informado desde el principio de los hechos objeto de imputación. Denunciando asimismo la vulneración de lo dispuesto en el art. 24 CE y 6 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales.
Segundo.- Por la misma vía casacional denunciando la infracción del principio de legalidad establecida en el art. 9 CE en relación con los arts. 19 del Código Penal Militar y 6 de la ley Orgánica 9/2011 , y la jurisprudencia que define y desarrolla el concepto jurídico de orden y en concreto el de orden legítima y orden legal.
Dado traslado a la Abogacía del Estado, esta parte mediante escrito de fecha 08 febrero de 2016 solicitó la inadmisión y subsidiaria desestimación del recurso.
En el mismo trámite y en su escrito de fecha 17 de marzo 2016, el Excmo. Fiscal Togado solicitó la inadmisión y subsidiaria desestimación del recurso.
Mediante proveído de fecha 29 de marzo de 2016, se señaló el día 26 de abril de 2016 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, acto que se desarrolló con el resultado que consta en la parte dispositiva de esta sentencia.
1.- Por la vía casacional que autoriza el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa, la parte recurrente denuncia vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva que promete el art. 24.1 CE sin padecer indefensión, que se dice causada por no haber sido informado quien ahora recurre de los hechos que fueron objeto de imputación en el procedimiento seguido para la corrección de la falta disciplinaria apreciada, "habiéndose impedido con esta actuación el articular su defensa". Con cita genérica del art. 6 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que se considera asimismo infringido.
En el desarrollo del motivo el recurrente se refiere al contenido de la inicial información previa, de fecha 13 de mayo de 2014, practicada por el Brigada Celso en la que se instruyó al Cabo Juan Pedro en el sentido de que los hechos imputados consistían en "haber realizado ante él manifestaciones de disgusto contra las órdenes del mando", mientras que en el posterior trámite de audiencia, de fecha 16 de mayo siguiente, no se hizo constar el sentido de la imputación disciplinaria sucediendo que la resolución sancionadora se basa en la "negativa del Cabo a cumplir una orden directa de su jefe (que) fue observada por éste", que se califica como constitutiva de la falta leve del art. 7.2 de la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas (LO 8/1998), consistente en "Inexactitud en el cumplimento de las órdenes recibidas y de las normas de régimen interior".
Se argumenta, con profusa cita de doctrina constitucional que se considera aplicable al caso, que habiéndose imputado como hechos con relevancia disciplinaria el hacer manifestaciones de disgusto frente a las órdenes del mando, el encartado adecuó su defensa a expresados cargos no coincidentes con el sorpresivo reproche disciplinario finalmente efectuado.
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- El examen y la decisión que corresponde adoptar respecto del presente motivo precisa de una serie de consideraciones previas. La primera guarda relación con la clase de recurso escogido por la parte recurrente, esto es, el preferente y sumario previsto para la tutela de los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados, ajeno por consiguiente a la invocación de cuestiones de ordinaria legalidad, a salvo los supuestos en que éstas entronquen y formen parte de lo que se denomina "bloque de constitucionalidad", de manera que la resolución en adoptar de aquella materia de derechos esenciales requiera la previa decisión sobre aspectos de legalidad corriente ( nuestras Sentencias 28 de junio 2002 ; 07 julio 2003 ; 27 de junio 2003 y 17 de mayo 2004 , entre otras); remitiéndonos por lo demás a las atinadas consideraciones que respecto de la naturaleza, sentido y alcance de esta clase de recursos efectúa el Tribunal de instancia (FJ.I) así como sobre la virtualidad garantista del procedimiento oral seguido para la corrección de la infracción apreciada (FJ.IV).
La segunda de nuestras consideraciones se encamina a recordar que el único objeto de recurso extraordinario del casación está representado por la Sentencia del Tribunal de instancia, a cuya censura puntual y por motivos tasados se concibe esta suerte de impugnación específica, obstativa de la reproducción acrítica ante esta Sala de las cuestiones ya planteadas y resueltas por el órgano jurisdiccional "a quo" ( Sentencias 10 de junio de 2014 ; 03 de julio de 2014 ; 24 de octubre de 2014 ; 27 de enero de 2015 ; 19 de mayo de 2015 ; 22 y 26 de junio de 2015 , entre otras).
La tercera observación, detectada tanto por la Abogacía del Estado como por la Fiscalía Togada, se refiere a que la queja casacional que se articula por la vía de la infracción del derecho esencial a la tutela judicial efectiva, realmente no se dirige frente a la actuación del Tribunal sentenciador sino, eventualmente, del mando con potestad disciplinaria cuya relevancia se descartó en la instancia jurisdiccional.
Y la cuarta concierne al concepto mismo de indefensión que, según reiterada doctrina constitucional ( SSTC 116/2007, de 21 de mayo y 16/2011, de 28 de febrero , entre otras), y jurisprudencia de esta Sala (Sentencias recientes 12 de noviembre de 2014 , 12 de junio de 2015 , 15 de junio de 2015 y 01/2016 , de 25 de enero, entre otras), consiste en la denegación o minoración causada por los órganos jurisdiccionales a una de las partes de las posibilidades de defender en amplio sentido los derechos e intereses legítimos, lo que no se identifica con las meras irregularidades formales o de tipo procedimental sino que ha de tener consistencia y relevancia constitucional en la medida en que aquella denegación o menoscabo debe ser real y efectiva.
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- A partir de las anteriores premisas, estamos en condiciones de afirmar que la parte recurrente reitera en este trance casacional las mismas alegaciones y los mismos argumentos ya esgrimidos en la instancia, en donde recibió correcta respuesta contraria a sus pretensiones anulatorias de la resolución sancionadora, sin que ante esta Sala se incorporen razonamientos que contradigan lo anteriormente resuelto.
Apurando, no obstante, la tutela judicial que ahora se solicita decimos que no cabe apreciar la indefensión que se denuncia. Con independencia del mayor o menor rigor técnico utilizado en las informaciones que precedieron al dictado de la resolución sancionadora, encaminadas ambas al mejor esclarecimiento de los hechos, y asimismo la mejorable precisión de los hechos con consecuencias disciplinarias es lo cierto que en todo momento la actuación del mando que tramitó el procedimiento oral vino referida a la corrección del incidente acaecido en la mañana del 6 de mayo de 2014 en la oficina de repuestos de la Batería, cuando el Brigada ordenó en tres ocasiones al Cabo hoy recurrente la realización del acto de servicio consistente en la introducción por éste, en dicha oficina, de unas petacas o envases vacíos de combustible traídos a dicho lugar por otros Soldados, a lo que en principio se negó el subordinado para luego cumplir lo ordenado. En este extremo esencial la información fue inequívoca, como demuestran las contestaciones que en su descargo ofreció en cada ocasión el encartado. Por lo demás, y aparte la cita abundante de doctrina constitucional relativa al planteamiento casacional del recurrente, tampoco se concreta por éste en que se hubiera materializado la indefensión que se sostiene haber padecido, ni en que medida el sancionado experimentó la pérdida o restricción de su derecho a defenderse como consecuencia de la defectuosa imputación de los hechos que están en el origen de la sanción impuesta. Tal falta de concreción priva de soporte, real y efectivo, a la queja por vulneración del reiterado derecho esencial de obtener la tutela judicial efectiva sin padecer indefensión constitucionalmente prescrita.
1.- Igual suerte desestimatoria aguarda al segundo de los motivos, amparado también en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , en que se denuncia infracción del derecho a la legalidad, con cita genérica de lo dispuesto en el art. 9 CE , en relación con los arts. 19 del Código Penal Militar y 6 de la Ley Orgánica 9/2011 , y la jurisprudencia que define y desarrolla el concepto genérico de orden y el especifico de orden legítima y legal.
En el escueto desarrollo argumental del motivo se sostiene que la orden era ilegítima, por corresponder al Cabo encargado de la furrielería subir desde la calle a la puerta de la oficina de repuestos situada en la primera planta el material no utilizado, siendo este cometido propio de los Soldados. Mientras que la tacha de ilegalidad radicaría en que lo ordenado entraba en contradicción con la situación de rebaje de servicios que afectaba al Cabo hoy recurrente, por razón de sus limitaciones físicas y por resultar el esfuerzo consiguiente contrario a su estado de salud.
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- También se alegó en la instancia jurisdiccional, entonces por la vía de falta de tipicidad de la conducta, la quiebra del principio de legalidad sancionadora que como tal derecho fundamental se proclama en el art. 25.1 CE habiéndose pronunciado el Tribunal "a quo" sobre tal pretensión anulatoria en el FJ III de la sentencia recurrida, en términos de fundada y razonable desestimación que no se contradice motivadamente en este trance casacional, destinado a la censura puntual y por motivos tasados de dicha sentencia y no a su impugnación en régimen abierto de alegaciones, como si de una apelación se tratara.
Además, el recurrente ofrece ahora una versión de los hechos que no coincide enteramente con el relato probatorio de la sentencia recurrida, porque si bien lo primeramente ordenado consistió en ayudar a los Soldados a subir a la primera planta los envases vacíos, con posterioridad la orden del Brigada se refirió a que el Cabo "ayudara a meter unas petacas vacías en el local de la furrilería de la 2ª Batería una vez que habían sido subidas por otros componentes de la Unidad desde la planta calle hasta el primer piso donde se encuentra situado dicho local, haciendo caso omiso de la misma y permaneciendo sentado ante la mesa de la oficina donde se encontraba". Del mismo modo se contradicen los hechos probados cuando se afirma que el Cabo se hallaba en situación de rebaje, cuando en realidad éste se hallaba en situación de "apto con limitaciones" lo que no le imposibilitaba totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo esto, "con un porcentaje de discapacidad del 5% siendo útil para el servicio con limitaciones para ocupar determinados destinos, si bien el día de los hechos no consta ningún tipo de rebaje del Cabo...".
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- La orden emitida por el Suboficial, a la sazón superior del Cabo destinatario de la misa, en cuanto a la prestación de determinado acto del servicio que correspondía realizar a este último era lícita, legal y legítima, vinculando al Cabo en cuanto a llevar a cabo la conducta que constituía su contenido. Sobre el concepto de orden se trae a colación lo dispuesto tanto en el art. 19 del Código Penal Militar vigente de 1985 ( art. 8 CPM de 2015), como en el art. 6, regla undécima LO 9/2011, de 27 de julio , de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas. Y en cuanto a la obligatoriedad de su observancia nos remitimos a lo dispuesto en los arts. 45 y 48 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas , que no prevé la negativa del incumplimiento más que respecto de las órdenes que entrañen la ejecución de actos manifiestamente contrarios a las leyes o constitutivas de delitos, porque en los demás casos se impone la realización obediente de lo mandado sin perjuicio de las posteriores reclamaciones ante la superioridad (vid. nuestras Sentencias de 07 de mayo 2005 ; 12 de enero de 2006 ; 20 de noviembre de 2007 y más recientemente las de 30 de marzo de 2015 1/2016 , de 25 de enero y las que en ellas se citan).
Como decimos, el contenido de la orden era inequívoco para el subordinado, ésta se emitió dentro de las atribuciones propias del mando ordenante y de las obligaciones del destinatario de la misma, en cuanto encargado de la recogida y custodia en la oficina de repuestos del material sobrante, y su ejecución era posible por el Cabo a quien se dirigió el mandato porque el escaso esfuerzo físico que representaba la recogida y guarda del material (envases vacíos de combustible) no estaba contraindicado por la situación de apto con limitaciones del recurrente ni razonablemente habría de perjudicar su salud.
El tardío cumplimento de lo ordenado, tras la reiteración de ordenes desatendidas en el mismo sentido, incide negativamente sobre el bien jurídico que la norma protege que no es otro que la disciplina en cuanto factor de cohesión en el ámbito castrense esencial para el funcionamiento de las Fuerzas Armadas ( art. 44 Reales Ordenanzas aprobadas por RD 96/2009 ) y art. 6 regla octava LO 9/2011, de 27 de julio , de derechos y deberes de las Fuerzas Armadas).
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO 4/1987 de 15 de julio ..
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
DESESTIMAR el presente recurso de casación Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario 201/156/205, deducido por la representación procesal del Cabo MPTM del Ejército D. Juan Pedro , frente a la sentencia de 22 de julio de 2015 dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero en su recurso 5/2014 ; sentencia que confirmamos por ser ajustada a Derecho. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma. Angel Calderon Cerezo Francisco Menchen Herreros Fernando Pignatelli Meca Benito Galvez Acosta Jacobo Lopez Barja de Quiroga
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SAP A Coruña 541/2017, 12 de Diciembre de 2017
...que el juzgador, se llega a la desestimación de la atenuante ( SS TS 9 de septiembre de 2016, 20 de mayo de 2016, 17 de mayo de 2016, 6 de mayo de 2016, 3 de marzo de 2016, 10 de marzo de 2016, 29 de septiembre de 2015, 18 de septiembre de 2015, 3 de febrero de 2015, 19 de marzo de 2014, 26......