ATS 706/2016, 21 de Abril de 2016
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2016:3936A |
| Número de Recurso | 2286/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 706/2016 |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Sexta), se ha dictado sentencia de 28 de octubre de 2015, en los autos del Rollo de Sala 23/2015 , dimanante del procedimiento abreviado 3261/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 11 de Zaragoza, por la que se condena a Roque , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de escasa entidad, previsto en el artículo 368.2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de seiscientos euros, con responsabilidad personal, en caso de impago, de diez días, así como al pago de las costas procesales.
Contra la mencionada sentencia, Roque , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Lourdes Fernández-Luna Tamayo, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24 de la Constitución y al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Martinez Arrieta.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24 de la Constitución y al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.
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Aduce que las pruebas que han servido de base para fundamentar la condena no pueden considerarse suficientes para enervar su derecho a ser presumido inocente y contrarrestar su alegación de que la droga ocupada estaba destinada a su consumo personal y que era consumidor habitual.
Añade que no se admitió la prueba pericial forense propuesta por la defensa, cuyo objetivo era acreditar que era consumidor habitual de sustancias estupefacientes.
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El recurrente no niega la posesión de la sustancia intervenida, pero impugna la inferencia de que la droga la poseía para su distribución al tráfico. Tiene declarado esta Sala, como se recuerda en la Sentencia 539/2010, de 8 de junio , en la que se hace referencia a anteriores pronunciamientos ( SSTS. de 26 de noviembre de 2006 , de 28 de octubre de 2009 y de 10 de marzo de 2010 ) que los elementos subjetivos del delito, como el que es objeto de controversia, pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001 ) ( STS 1126/2010, de 14 de diciembre ).
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En síntesis, se declara como hecho probado que, sobre las 11:15 horas del día 11 de octubre de 2014, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía de número profesional NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 se encontraban en el Parque de La Granja realizando labores de vigilancia relacionadas con el control y el consumo de sustancias estupefacientes, cuando observaron que, del lugar en el que se celebraba una fiesta, salían cuatro personas, las cuales se apartaron a unos cincuenta metros, observando los agentes cómo uno de los miembros del grupo, que resultó ser Pablo Jesús ., manipulaba un objeto de reducidas dimensiones, que resultó ser una bolsita de plástico de color blanco que contenía una sustancia blanca pulverulenta.
Acto seguido, y cuando el agente NUM003 se disponía a hacer un cacheo de seguridad a los allí presentes, el agente NUM000 observó que Roque realizaba un movimiento rápido, en un intento de ocultar algo en la parte delantera del pantalón, ante lo cual, el segundo agente citado le practicó un cacheo superficial, notando un bulto y oyendo el sonido de una bolsa. Por ello, se le requirió para que sacara lo que llevaba oculto, resultando ser una bolsa de plástico transparente con trece bolsitas blancas en su interior selladas con alambre de color dorado, que debidamente analizadas resultaron ser una parte anfetamina mezclada con cafeína, con peso neto total de 7,62 gramos y 2,6 de pureza, y otra, anfetamina mezclada con cafeína e ibuprofeno, con peso neto total de 0,51 gramos y riqueza del 3%.
No es discutido el hecho objetivo de la intervención de la droga en la forma y circunstancias descritas, y el Tribunal de instancia consideró probado que esa sustancia estaba destinada al tráfico a terceros, tomando en consideración, de forma conjunta, en primer lugar, el propio dato de la cantidad intervenida, que superaba holgadamente lo que constituye el acopio normal de un consumidor medio; en segundo lugar, el formato en el que la droga se encontraba repartida, esto es, en trece papelinas de iguales características y cierre; y, en tercer lugar, la ausencia de acreditación suficiente de que el acusado fuese consumidor de esa sustancia. Sólo se contaba en tal sentido con sus propias declaraciones y de un amigo, sin absolutamente ningún otro tipo de respaldo.
Los indicios tomados en consideración por la Sala, valorados en conjunto y coordinadamente, justifican la conclusión a la que llega. No existe la mínima demostración de la condición de consumidor de anfetamina del acusado ni de sus posibles pautas de consumo, fuera de unas genéricas declaraciones propias y de un amigo suyo. La cantidad intervenida es superior netamente a lo que constituiría el acopio de un consumidor medio, al margen de lo ilógico que representa portar consigo todo ese acopio a la vía pública, sometiéndose al albur de su posible incautación. Por último, la presentación en dosis individuales no se compatibiliza con el autoconsumo y la alegación de un consumo compartido carecía de toda acreditación.
En lo que se refiere a la alegación de indebida denegación de diligencia propuesta en tiempo y forma, se aprecia que en su escrito de conclusiones la defensa del recurrente propuso, como testifical, la del "perito forense, del Instituto de Medicina Legal de Aragón". Por ello, la Audiencia, en el auto de 24 de junio de 2015, acordó su inadmisión, al no existir ni informe previo ni aducirse el nexo de procedencia con los hechos objeto de enjuiciamiento. En tales circunstancias, no puede considerarse arbitraria la denegación acordada por la Sala de instancia. Al margen de lo anterior, careciéndose de cualquier antecedente, es previsible que un reconocimiento forense, nueve o diez meses después de los hechos, no resultaría ilustrativo de la condición de consumidor del acusado al tiempo de los mismos.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.
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Señala como documento acreditativo del error el atestado NUM004 , que obra al folio número 4 de las diligencias previas 3261/2014, en concreto el particular que afirma que la droga ocupada es susceptible para su posterior venta. Añade que se ha dictado sentencia en su contra, basándose únicamente en hipótesis y suposiciones.
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Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).
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El motivo incurre en causa de inadmisión. El recurrente señala como documento de apoyo de su pretensión las diligencias de atestado. La jurisprudencia de esta Sala, en reiteradas ocasiones, les ha negado el carácter de documento, a los efectos de la vía del error en la apreciación de la prueba, por tratarse de diligencias policiales, que no judiciales, encaminadas a orientar la investigación ( STS de 11 de octubre de 2012 ).
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .
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Considera indebidamente aplicado el tipo penal del artículo 368 del Código Penal , al no haberse acreditado adecuadamente que la posesión de la droga tuviese como finalidad la distribución a terceros. Reitera que la droga intervenida estaba dirigida a su autoconsumo.
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En palabras de la sentencia de 31 de octubre de 2013 , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS de 12 de febrero de 2002 ; de 29 de octubre de 2007 ; de 24 de junio de 2008 ; de 11 de febrero de 2009 ; y de 4 de mayo de 2012 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).
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Los hechos declarados probados, que se han reseñado anteriormente, contienen los elementos propios de una de las modalidades de tráfico de droga del artículo 368 del Código Penal . Este precepto sanciona todo acto de favorecimiento o promoción al consumo de droga o sustancia estupefaciente, además, de todo acto oneroso o gratuito de distribución de estas sustancias, e incluso la simple posesión con esa finalidad. En el presente supuesto, no se discute la posesión de la sustancia interventida y su destino al tráfico a terceros se ha inferido con arreglo a razonamientos concordes con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.
Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
