ATS 667/2016, 14 de Abril de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:3931A |
| Número de Recurso | 2283/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 667/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Abril de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª), en autos nº Rollo de Sala 88/2014, dimanante de Diligencias Previas 759/2013 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Arenys de Mar, se dictó sentencia de fecha 21 de julio de 2015 , en la que se condenó "a Carmelo , como autor responsable de un delito contra la salud pública, del art. 368.2 CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año, seis meses y un día de prisión, que se sustituye por su expulsión del territorio español con la prohibición de retorno por un plazo de 5 años, y multa de 90 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres días, así como el pago de la mitad de las costas procesales.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Fernando , como autor responsable de un delito contra la salud pública, del art. 368.2 CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año, seis meses y un día de prisión, que se sustituye por su expulsión del territorio español con la prohibición de retorno por un plazo de 5 años, y multa de 90 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres días, así como el pago de la mitad de las costas procesales.".
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Carmelo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Isabel Monfort Sáez.
El recurrente alega en un único motivo infracción de ley del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del art. 89 CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
A) El recurrente alega en un único motivo, infracción de ley del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del art. 89 CP .
Considera que no se contempla en la sentencia una verdadera audiencia del penado, comprensiva del alcance de la solicitud de sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión del territorio nacional, interesada por el Ministerio Público. Asimismo considera que no se han valorado de forma correcta las circunstancias personales del acusado. Finalmente solicita que, de no poderse llevar a cabo su expulsión, se tome en cuenta la aplicación del art. 89.8 CP .
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El art. 89 CP (anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo) imponía la expulsión en los casos de imposición de penas inferiores a 6 años de prisión, a ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en España. Este precepto ha venido siendo interpretado por esta Sala en reiteradas sentencias, suavizando su literalidad y adecuando su contenido a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta. Y así, se ha venido argumentando sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del C. Penal , en la que, se amplíe la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto.
Esta doctrina, ha venido experimentado igualmente precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa, y que no implique una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado.
Consecuentemente con esta doctrina lo que ha pretendido corregirse por esta Sala son aquellos supuestos en los que la medida sustitutoria de las penas impuestas se aplique, aún cuando literalmente pareciera entenderse que hubiera de ser así con la lectura del precepto aplicado entonces vigente, de forma automática y sin cumplir los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de cumplimiento con los derechos de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación.
La reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, art. 89.1 CP ., ha introducido modificaciones, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año, se elimina el requisito de la residencia no legal del extranjero, y se fundamenta la excepción a la expulsión en la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito; si bien, en estos casos, el cumplimiento de la pena en el territorio español no podrá ser de un tiempo superior a dos tercios de su extensión, y el resto será sustituido por la expulsión. Imponiéndose en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional.
En el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada.
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En el caso presente el recurrente solicita la revocación de la expulsión decretada.
Consta en los Hechos Probados que Fernando , nacido en Senegal, con Carmelo , nacional de Senegal, sin autorización para residir en España y sin antecedes penales, actuando de común y previo acuerdo, sobre las 01:00 horas del día 22 de julio de 2013, se aproximaron a un joven extranjero, el Sr. Remigio , y procedieron a ofrecerle en venta cocaína, entregándole una pequeña cantidad a cambio de 60 € que aquéllos procedieron a repartirse.
Los agentes de los Mossos D'Esquadra que habían realizado labores de seguimiento de los acusados, intervinieron la sustancia vendida al comprador, resultando ser la misma una pieza de 0,380 grs. (380 miligramos) de cocaína, cafeína, fenacetina y levamisol, con una riqueza en cocaína base del 35% +- 2%. Del mismo modo intervinieron a los acusados la cantidad de 60 € fraccionados en billetes de 20 €, procedentes de la venta de la sustancia estupefaciente.
Un gramo de cocaína alcanza en el mercado ilícito la cantidad de 60 €.
Carmelo no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.
El Tribunal decreta su expulsión. Frente a la pretensión del Ministerio Fiscal, que solicitó su expulsión, la defensa opuso que su patrocinado, como sostuvo él mismo en el acto vista, lleva residiendo en España desde el año 2007, alegando disponer de domicilio (habitación alquilada), en la localidad de Pineda de Mar, con varios primos en España, y alegó disponer de un diploma que acredita el conocimiento de la lengua catalana. Estas argumentaciones fueron para el Tribunal carentes de base probatoria, más allá de su propia declaración.
Precisó que se añade que no existe acreditación alguna de actividad laboral, ni siquiera de ofertas de empleo; no consta que disponga de familia directa dependiente del mismo, ni documentación que acredite la intención de tramitar un permiso de residencia. Consecuentemente, con lo anterior, el Tribunal entendió que procede, conforme a lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal , la sustitución de la pena impuesta por su expulsión de territorio español, con la prohibición de entrada en España durante 5 años, atendidas la duración de la pena que se impone y las circunstancias concurrentes.
Por tanto y de acuerdo con los argumentos desarrollados en el presente caso, y la doctrina citada, se cumple el requisito de tratarse de un extranjero en situación irregular en España, la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión fue solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, por lo que el acusado tuvo conocimiento de la pretensión, y tuvo ocasión de desplegar la actividad probatoria adecuada para oponerse a la medida solicitada, que pudo ser por tanto, debatida en juicio y motivada en sentencia, como puede apreciarse; por lo que no puede sostenerse que se acordara de forma automática, inmotivada o inaudita.
Finalmente con respecto a la solicitud del recurrente de que se cumpla lo establecido en el art. 89.8 del CP ., tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, en el citado precepto se establece que "al acordarse la expulsión en cualquiera de los supuestos previstos en este artículo, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el juez o tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en la ley para la expulsión gubernativa.
En todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma".
Al no constar la imposibilidad de que se pueda llevar a efecto la expulsión del territorio nacional del Sr. Carmelo , será en ejecución de sentencia cuando deberá ser considerada, en su caso, la aplicación del supuesto descrito.
Por todo lo dicho, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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