ATS 671/2016, 7 de Abril de 2016

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), en autos nº Rollo de Sala 1546/2015, dimanante de Procedimiento Abreviado 998/2013 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcalá de Henares, se dictó sentencia de fecha 6 de noviembre de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Ángel Jesús , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud con aplicación del subtipo atenuado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de confesión, a las penas de UN AÑO Y SIETE MESES de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatrocientos euros, con tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; con la obligación de abonar el pago de las costas procesales causadas.".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Ángel Jesús , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Torrijos León.

El recurrente alegó cinco motivos de casación:

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim ., y art. 5.4 de la LOPJ ., por vulneración de la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el art. 18.2 CE .

2. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECrim ., por infracción del art. 11.1 LOPJ . sobre nulidad de pruebas obtenidas violentando derechos fundamentales.

3. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECrim ., por infracción del art. 368 CP .

4. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba.

5. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim ., y art. 5.4 de la LOPJ . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

A) En el primer motivo del recurso, alega el recurrente infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim ., y art. 5.4 de la LOPJ ., por vulneración de la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el art. 18.2 CE .

2. Esta Sala ha reiterado que solo existen tres supuestos de entrada lícita en el domicilio ajeno: 1) el consentimiento del titular ( art. 551 Ley de Enjuiciamiento Criminal ), 2) flagrante delito ( art. 553 Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y 3) autorización judicial ( art. 558 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

3. En el presente caso consta en la descripción del relato de los Hechos Probados que Ángel Jesús , con intención de colaborar con la Justicia, entregó voluntariamente a los agentes de Policía Nacional un envoltorio con 0,469 gramos de cocaína, con una riqueza media de 21,9%, que llevaba consigo, otro envoltorio con 0,261 gramos de cocaína, con una riqueza media de 21,9% y un cilindro que contenía 9,880 gramos de cocaína, con una riqueza media de 21,9%, que tenía guardados en su casa, sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 de la localidad de Alcalá de Henares, así como una báscula de precisión marca Myco y un alambre de color verde, que el acusado utilizaba para cerrar los envoltorios; efectos todos ellos destinados al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

De acuerdo con los Hechos Probados no consta que se haya producido la entrada y registro de los agentes en la vivienda.

Y a esta conclusión ha llegado el Tribunal por las declaraciones de los agentes que ratificaron el atestado, y que describieron que tras varias vigilancias al acusado, en las que se le vio entregar envoltorios a cambio de papel moneda, en las cercanías de su domicilio, continuaron las investigaciones, localizándole en un nuevo domicilio, donde pudo observarse de nuevo al mismo efectuando dos transacciones, en las que fueron identificados los compradores e incautadas las sustancias, que fueron analizadas por el Instituto de Ciencias Forenses.

Los agentes relataron que el acusado, cuando iban a proceder a su detención, previo a su identificación, les manifestó que deseaba colaborar, y entregó voluntariamente la droga que tenía en su domicilio, así como los útiles relacionados con la droga. Precisaron que se introdujo en su vivienda y les entregó a los policías la cocaína y la báscula de precisión, así como el alambre de color verde empleado para cerrar las papelinas.

Los funcionarios policiales que comparecieron en el acto de la vista precisaron que el acusado actuó de manera voluntaria, y que sólo él entró en el domicilio. El Jefe del Grupo e Instructor de las diligencias policiales llegó a decir que no hubo ningún motivo para una entrada y registro, porque el acusado ofrecía bastante credibilidad por su colaboración.

A ello se añade que el mismo, en el Juzgado de Instrucción, informado de sus derechos y de los hechos, y con asistencia letrada, manifestó que "la sustancia que dice la policía, se la entregó voluntariamente de su casa".

El acusado declaró en el plenario, a preguntas de su letrada, negando los hechos objeto de acusación, y precisó que no entregó envoltorio alguno. Y finalmente, afirmó que, si dejó entrar a la Policía en su casa, fue por miedo.

Puede afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador. El Tribunal dispuso de la testifical de los cinco agentes y rechazó que pueda apreciarse dato alguno que haga dudar sobre la credibilidad de sus manifestaciones.

Debemos precisar, dadas las alegaciones que efectúa el recurrente, que en línea con la doctrina de esta Sala -STS 163/2013, de 23 de enero -, con citación de otras, cuando lo que se sostiene es la actuación ilícita de las autoridades, es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento. El derecho a la presunción de inocencia no supone presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario.

El recurrente tampoco ha expuesto aspectos que permitan considerar que los agentes actuaran con una finalidad espuria, por lo que su afirmación de que los cinco mintieron, cuando negaron haber entrado en la vivienda, no deja de ser una mera sospecha carente de fundamento, lo que impide desvirtuar su relato.

Que el Tribunal haya manifestado que "le llama la atención" que, junto con la sustancia, el acusado entregara a la Policía también efectos como un cilindro plastificado, una báscula de precisión, y, como se indicó anteriormente, alambre de color verde, no significa, como alega el recurrente, que se pueda aceptar que la conclusión alcanzada sea la irracional.

Finalmente la credibilidad que ofreció la versión aportada sobre su actuación colaboradora, de manera coherente, ha permitido aplicar la atenuante analógica de colaboración.

No puede aceptarse por tanto la alegada vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, por lo que no procede la declaración de la nulidad solicitada.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega en el segundo motivo de su recurso infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de La LECrim ., por infracción del art. 11.1 LOPJ ., sobre nulidad de pruebas obtenidas violentando derechos fundamentales.

De nuevo alega la nulidad de la entrada en el domicilio por los agentes, dado que no existió consentimiento por su parte.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia.

3. El recurrente realiza la misma denuncia que ha formulado en el motivo primero, si bien por la vía casacional de la infracción de ley. No consta en los Hechos Probados elemento alguno que invalide los argumentos esgrimidos en el anterior motivo, al que nos remitimos para dar respuesta a las alegaciones formuladas.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el tercer motivo del recurso alega el recurrente infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de La LECrim ., por infracción del art. 368 CP .

Considera que no consta acreditado el elemento subjetivo del delito del art. 368 CP ., consistente en el elemento tendencial del destino al tráfico.

A lo que añade que tampoco puede aceptarse que hayan quedado acreditados los actos de tráfico, por cuanto la droga incautada al comprador Victorino no coincidía en composición y pureza con la totalidad de la droga que portaba el acusado. Por tanto no pudo ser él quien les entregara la droga encontrada a los dos testigos.

No otorga credibilidad a los agentes cuando afirman que pudieron observar varias transacciones, por cuanto estaban lejos, considerando que no pudieron ser capaces de ver en una de las operaciones si el billete entregado era de 10, 20, o 500 euros. Lo cierto es que de las actuaciones de los días 13, 14, 15, 16 y 17 sólo constan las actas levantadas por los agentes, que sólo se ven ratificadas por sus propias declaraciones, que fueron contradictorias. No hubo intervenciones telefónicas, ni fotografías de las vigilancias. Al acusado sólo se le encontraron 50 euros, y no lleva un alto nivel de vida que permitiría indicar indiciariamente su dedicación al tráfico de drogas. Desarrolla trabajos en la construcción y ha recibido dinero por la liquidación de sus gananciales y por herencia.

2. Es de aplicación la doctrina recogida en el motivo anterior.

3. Relatan los Hechos Probados que el acusado Ángel Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue observado por agentes del cuerpo de Policía Nacional, sobre las 19,40 horas del día 13 de Mayo de 2013, mientras entregaba a Juan , en las inmediaciones de su domicilio, sito en la C/ DIRECCION001 n° NUM001 de la localidad de Alcalá de Henares, un envoltorio que contenía 0,475 gramos de cocaína, con una riqueza media de 20,5%.

Durante los días 13, 14, 15, 16 y 17 de mayo, el acusado fue observado por los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía, realizando diversos intercambios, con distintas personas, en los que entregaba un envoltorio, recibiendo papel moneda.

Así mismo, fue visto sobre las 19,30 horas del día 10 de Junio de 2013, por agentes del Cuerpo de Policía Nacional, cuando entregaba a Victorino , en el parque Rodrigo de Triana de la localidad de Alcalá de Henares, dos envoltorios que contenían 0,488 gramos de cocaína y otro de 0,464 gramos, con una riqueza media ambos de 22,5%.

A continuación, Ángel Jesús , con intención de colaborar con la Justicia, entregó voluntariamente a los agentes de Policía Nacional un envoltorio con 0,469 gramos de cocaína, con una riqueza media de 21,9%, que llevaba consigo, otro envoltorio con 0,261 gramos de cocaína, con una riqueza media de 21,9%, y un cilindro que contenía 9,880 gramos de cocaína, con una riqueza media de 21,9%, que tenía guardados en su casa, sita C/ DIRECCION000 , NUM000 de la localidad de Alcalá de Henares, así como una báscula de precisión, marca Myco, y un alambre de color verde que utilizaba para cerrar los envoltorios; efectos todos ellos destinados al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

La droga intervenida, tendría en el mercado un valor aproximado de 788,60 €.

El acusado es consumidor habitual de cocaína y en la fecha de los hechos no se conoce que realizara alguna actividad laboral.

De acuerdo con la vía casacional utilizada, la subsunción de los hechos en el delito del art. 368 CP , es correcta.

Constan varias transacciones, en dos de las cuales han sido identificados los compradores, se ha incautado la sustancia objeto de transacción, y ha sido convenientemente analizada, con los resultados que obran en autos. Además de ello, consta que el acusado tenía en su domicilio más droga y utensilios para su pesaje, y para la preparación de los envoltorios que son objeto de transacción. La conducta es subsumible en el delito que aparece regulado en el arts. 368 del CP .

No obstante, de los argumentos desarrollados por el recurrente, lo que parece denunciar es la insuficiencia de la prueba practicada para acreditar el hecho delictivo, esto es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Debemos recordar que la doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

A ello se añade que la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales.

El Tribunal obtiene la conclusión condenatoria, de los siguientes elementos:

1. - La prueba testifical de los agentes intervinientes, en el sentido de los Hechos Probados. Precisando el Tribunal que no consta elemento alguno que permita dudar de la veracidad de lo relatado.

2. - La pericial que indica la cantidad y pureza de la sustancia intervenida y su valor.

Ante las declaraciones descritas, cuya valoración por el Tribunal ha sido objeto de análisis en el motivo anterior, concluye afirmando la evidencia de que al acusado, realizó varios actos de venta y tenía en su domicilio droga cuyo destino era el tráfico; conclusión que alcanza por el hecho de que tuviera los objetos para preparar las papelinas que vendía, por la cantidad de droga y su valor, pues no se le conocen medios lícitos de vida.

Cierto es que el Tribunal, con respecto a esta última cuestión, se apartó de lo que relataron los testigos, amigos del acusado, que afirmaron que tenía trabajo. El Tribunal consideró que no acreditaron nada sobre este aspecto. Sus manifestaciones por tanto no alcanzaron a desvirtuar las investigaciones policiales, que descartan ocupación laboral lícita alguna del acusado.

Por tanto no se ha apuntado elemento alguno que invalide las declaraciones de los agentes intervinientes. Por lo que en definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio apto para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado. El Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes, que se desprenden de la pericial y testifical practicada con todas las garantías, y que permiten concluir que el acusado realizó los actos subsumibles en el delito del art. 368.2 CP ., base de su condena.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 884, nº 3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega en el cuarto motivo de su recurso infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de La LECrim ., por error en la apreciación de la prueba.

Cita el informe del Instituto Nacional de Toxicología, y precisa que la diferencia de riqueza de la sustancia intervenida a los dos compradores, frente a la que tenía el acusado, determina que no pudo ser él quien se la vendió.

2. En relación con el art . 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la doctrina del Tribunal Supremo, en sentencias como la de 24-3-2004 , sostiene: "El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala:

   -. Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas.

   -. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   -. El dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   -. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. La inviabilidad del presente motivo reside en el hecho de que, de acuerdo con los Hechos Probados, el Tribunal no se aparta del contenido del informe citado, cuando recoge las diferentes riquezas de las drogas incautadas. Esta diferenciación no permite desvirtuar las declaraciones de los agentes que afirmaron haber observado las transacciones. La distinta riqueza no es un dato del que se derive un error patente del Tribunal al determinar los hechos cometidos.

   Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Alega el recurrente en el quinto motivo del recurso infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim ., y art. 5.4 de la LOPJ . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Considera que no se ha desarrollado una actividad probatoria de cargo legal y válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, para permitir al Tribunal determinar, con certeza objetiva, que los hechos ocurridos y la participación en los mismos del acusado han quedado plenamente probados.

Se remite a todo lo alegado en los anteriores motivos, especialmente en el tercero, y únicamente añade que dada la cantidad de droga incautada es posible considerar que tenía un destino para su consumo propio, ya que quedó acreditado que se trata de un consumidor desde hace más de 15 años.

2. Es de aplicación la doctrina desarrollada en el motivo tercero.

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

Y puesto que tal y como ha sido desarrollado en los motivos anteriores, los agentes pudieron observar varias transacciones, en dos de las cuales se realizó el análisis pertinente de la sustancia intervenida. Consta la tenencia por el acusado en su domicilio, de la sustancia descrita y analizada, y de los útiles para su preparación, dado que fueron entregados por él de manera voluntaria a los agentes, que así lo declararon en el acto de la Vista. Descartar que la sustancia pudiera tener un destino para el propio consumo del acusado, aún cuando sea cierto que ha quedado acreditado que se trata de un consumidor habitual, y por tanto considerar que el destino era el tráfico, no puede considerarse que se trate de una conclusión ilógica o irracional, única circunstancia que permitiría la censura casacional.

Por tanto no puede compartirse la alegación del recurrente de que se haya vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: