STS 392/2016, 9 de Mayo de 2016

El Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona, Ejecutoria nº 162/2014, dictó auto de fecha 7 de Abril de 2015 en el que aparecen los siguientes Hechos :

"PRIMERO.- Por el penado Victoriano , actualmente interno en el Centro Penitenciario de Brians II (Barcelona), presentó en esta Juzgado y actual Ejecutoria núm. 162/2014 escrito solicitando la acumulación jurídica de las diversas condenas que le han sido impuestas, por entender que concurrían los requisitos previstos en el artículo 76 del Código Penal vigente.- Así, de las investigaciones practicadas mediante la solicitud de la preceptiva hoja histórico-penal y el oportuno informe al Centro Penitenciario, resultó que el referido penado tenía pendiente de cumplimiento las siguientes condenas:

N Nª Ejec Órgano Judicial Nº Fecha de HECHOS Fecha de Sentencia PRISIÓN

1 415/2004 Juzgado de lo Penal Nº 1 de Vilanova I La Geltru 1DELITO 04/07/2004 04/07/2004 5 MESES

2 102/2005 Juzgado de lo Penal Nº 1 de Vilanova I La Geltru 1DELITO 20/02/2005 28/02/2005 4MESES Y 15 DÍAS (RPS)

3 313/2007 Juzgado de lo Penal Nº 3 de Vilanova I La Geltru 4DELITOS 10/11/2005 18/01/2007 3 AÑOS Y 6 MESES

4 90/2009 Juzgado de lo Penal Nº 1 de Tortosa 2DELITOS 30/05/2005 01/09/2008 6 MESES 4 MESES Y 15 DÍAS (RPS)

5 870/2009 Juzgado de lo Penal Nº 1 de Tortosa 2DELITOS 29/05/2005 24/03/2009 6 MESES 3 MESES (RPS)

6 149/2009 Juzgado de lo Penal Nº 3 de Vilanova I La Geltru 1DELITO 25/02/2005 01/09/2008 4 MESES (RPS)

7 366/2010 Juzgado de lo Penal Nº 3 de Vilanova I La Geltru 1DELITO 17/04/2005 18/09/2009 3 MESES (RPS)

8 544/2012 Juzgado de lo Penal Nº 2 de Tarragona 1DELITO 18/11/2009 31/10/2012 6 MESES

9 74/2014 Juzgado de lo Penal Nº 1 de Almería 1DELITO 20/11/2010 06/02/2014 6 MESES (RPS)

10 162/2014 Juzgado de lo Penal Nº 2 de Tarragona 1DELITO 13/11/2005 15/04/2014 6 MESES

SEGUNDO.- Que por parte del Ministerio Fiscal, evacuando el trámite correspondiente, se informa favorablemente sobre la acumulación pretendida con arreglo al artículo 76.1 º y 2º del Código Penal , al tenerse que interpretar la institución de la refundición de condenas de una manera generosa a favor del reo". (sic)

Segundo.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona dictó la siguiente parte dispositiva:

"DISPONGO LA NO ACUMULACIÓN DE LAS CONDENAS relacionadas en el primer hecho del presente auto con numeral 1º a 10º de las distintas penas privativas de libertad impuestas a Victoriano .- En consecuencia, comuníquese la presente al Centro Penitenciario de Barcelona (Barcelona) y a los Juzgados y Tribunales sentenciadores a los efectos oportunos.- Y todo ello sin condena en costas, declarándose de oficio la causadas en este incidente". (sic)

Tercero.- Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Victoriano , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso de casación alegando un UNICO MOTIVO: Al amparo del art. 849.2 LECriminal por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 27 de Abril de 2016.

Por auto de 7 de Abril de 2015 dictado por el Juez de lo Penal nº 2 de los de Tarragona se acordó la no acumulación de las distintas condenas que le fueron impuestas al penado Victoriano , y que dieron lugar a las diez Ejecutorias reflejadas en dicho auto, porque la suma aritmética de las penas impuestas era inferior a la acumulación resultante de las penas en los términos expuestos en el f.jdco. segundo de dicho auto.

Contra dicha resolución se formaliza recurso de casación por la representación del penado, recurso que desarrolló por un único motivo por Infracción de Ley por estimar vulnerado el art. 76 del Cpenal .

Segundo.- Debemos recordar con carácter previo a la resolución del recurso la doctrina de esta Sala , a la vista, de un lado de la actual redacción del art. 76-2º del Cpenal tras la reforma de la L.O. 1/2015 de 30 de Marzo, y de otro a la vista del Acuerdo adoptado en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de Febrero de 2016.

La nueva redacción, actualmente vigente, del artículo 76.2, ha suscitado recientemente la reinterpretación del alcance de la acumulación cuando se trata de penas impuestas en distintos procesos, que la STS 706/2015 recordada en la STS 139/2016 considera que "pudiera haber sido más clara" . Ello ha determinado la reunión del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 03/02/2016, que aprobó el siguiente Acuerdo en aras a la interpretación del apartado controvertido dando seguridad interpretativa a este artículo, lo que constituye el núcleo de la razón de ser de esta Sala: "la acumulación de penas deberá realizarse partiendo de la sentencia más antigua, pues al contenerse en ella los hechos enjuiciados en primer lugar, servirá de referencia respecto de los demás hechos enjuiciados en las otras sentencias. A esa condena se acumularán todas las posteriores relativas a hechos cometidos antes de esa primera sentencia .- Las condenas cuya acumulación proceda respecto de esta sentencia más antigua, ya no podrán ser objeto de posteriores operaciones de acumulación en relación con las demás sentencias restantes. Sin embargo, si la acumulación no es viable, nada impediría su reconsideración respecto de cualquiera de las sentencias posteriores, acordando su acumulación si entre sí son susceptibles de ello".

Como dice la STS 139/2016 , ya citada, debemos observar que el Tribunal Supremo lo que establece no es un principio sustantivo penal sino una regla práctica y metodológica sobre el modo de proceder en la acumulación jurídica de las penas, fijando un criterio uniforme para su realización práctica, de forma que ello no debe impedir, a partir de dicho esquema, la posibilidad de su reconsideración teniendo en cuenta los principios sustantivos que deben tenerse en cuenta en esta materia, lo que desde luego no puede excluir otras posibilidades combinatorias siempre y cuando no se traspasen las reglas fijas e inamovibles establecidas por la Sala desde siempre y que son:

1. Que los hechos enjuiciados susceptibles de acumulación sean siempre anteriores a la fecha de la sentencia que sirve de referencia a la acumulación, y

2. Que los mismos no estén sentenciados con anterioridad a la misma (ya que entonces la propia realidad de la sentencia impediría la posibilidad de la acumulación posterior).

   De acuerdo con el apartado 2 del artículo 76 del Cpenal hay que decir que los hechos objeto de acumulación hayan sido cometidos antes de la fecha en que hubieren sido enjuiciados -término que debe entenderse como sentenciados- los que sirven de referencia para iniciar la acumulación, ello no significa necesariamente que esta sentencia deba ser la de fecha más antigua de todas las potencialmente acumulables sino anterior a las que hayan enjuiciado los hechos que sean objeto de acumulación en relación con la que sirve de referencia en cada caso.

   De la misma forma, cuando el límite máximo así obtenido sea superior a la suma aritmética de las penas impuestas, podrá reconsiderarse la combinación de las descartadas en la primera operación para el examen de otra posibilidad de acumulación distinta, siempre que se cumplan las reglas fijas señaladas más arriba, es decir, concluido el primer bloque de Ejecutorias acumuladas, se podrá conformar otro bloque ( siguiendo siempre el orden de la sentencia más antigua correlativa ) que pudiera integrarse con las Ejecutorias no acumuladas en el primer o sucesivos bloques y que respondan a los criterios de acumulación expuestos.

   Debemos señalar que la interpretación sustantiva del sistema de acumulación jurídica no puede prescindir de determinados valores constitucionales como son los principios proclamados en el artículo 15 CE relativo a las penas inhumanas, el artículo 25 que proclama que las penas privativas de libertad están orientadas hacia la reeducación y reinserción social y el propio artículo 10.2 que obliga a la interpretación conforme a los tratados y acuerdos internacionales y a la Declaración Universal de Derechos Humanos (así, por ejemplo, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 49.3, proclama que la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción). En idéntico sentido SSTS 139/2016, Recursos de Casación 10155/2015 ; 706/2015 y 10729/2015 .

   Tercero.- El recurrente fue condenado en diversas sentencias que han dado lugar a las Ejecutorias que ordenadas cronológicamente con indicación de la fecha de ocurrencia de los hechos, fecha de la sentencia y pena impuesta, ofrece el siguiente cuadro :

   EJEC TRIBUNAL F.HECHOS F.SENTEN PENA

   1 415/04 Pl. Vilanova 04/07/2004 04/07/2004 00.05.00

   2 102/05 Pl. Vilanova 20/02/2005 28/02/2005 00.04.15

   3 313/07 P3. Vilanova 10/11/2005 18/01/2007 03.06.00

   00.06.00

   00.05.07 RPS

   01.06.00

   4 90/09 Pl. Tortosa 30/05/2005 01/09/2008 00.06.00

   00.04.15

   5 149/09 P3. Vilanova 25/02/2005 01/09/2008 00.04.00RPS

   6 870/09 Pl. Tortosa 29/05/2005 24/03/2009 00.06.00

   00.03.00RPS

   7 366/10 P3. Vilanova 17/04/2005 28/90/2009 00.03.00RPS

   8 544/12 P2. Tarragona 18/11/2009 31/10/2012 00.06.00

   9 74/14 Pl. Almería 20/11/2010 06/02/2014 00.06.00RPS

   10 162/14 P2. Tarragona 13/11/2005 15/04/2014 00.06.00

   Cuarto.- De acuerdo con los datos acabados de exponer y en aplicación de la doctrina expuesta, debemos declarar el éxito parcial del recurrente, y por tanto del recurso formalizado en los términos que se dirán seguidamente :

   1- Las Ejecutorias más antiguas nº 415/2004 y 313/2005, por la fecha de la sentencia enumeradas con los nº 1 y 2 del cuatro indicado no son acumulables entre sí, ni con ninguna de las demás Ejecutorias, por lo que quedan excluidas de toda acumulación debiéndose cumplir las penas por su orden.

   2- Prosiguiendo con la tercera de las Ejecutorias --nº 313/2007--, fecha de los hechos 10 de Noviembre de 2005 y fecha de sentencia 18 de Enero de 2007 , verificamos en este control casacional que a dicha Ejecutoria le serían en teoría acumulables las Ejecutorias nº 4, 5, 6, 7 y 10.

   En estas cinco Ejecutorias los respectivos hechos delictivos cometidos lo fueron con anterioridad a la fecha de la sentencia de la Ejecutoria de referencia que determina la acumulación, esto es, las 313/2007.

   En efecto, la fecha de la sentencia de la Ejecutoria 313/2007 es de 18 de Enero de 2007, y los hechos cometidos por las Ejecutorias nº 4, 5, 6, 7 y 10 lo fueron todos en el año 2005 en las fechas en que consta en el cuadro citado, y además todos fueron sentenciados con posterioridad al 18 de Enero de 2007 --en concreto lo fueron los años 2008 --en dos casos--, 2009, en otros dos, y en 2014, por tanto se dan formalmente las condiciones para su acumulación a la Ejecutoria 313/2007.

   Debemos pasar a continuación a la segunda operación relativa a verificar si le es más beneficiosa la aplicación del triple de la pena más grave de las impuestas , o por el contrario, le es más beneficioso el cumplimiento separado de todas las impuestas.

   La suma aritmética de todas las penas impuestas en las Ejecutorias referidas --la 313/2007-- que inicia la acumulación de las otras cuatro, dan como resultado las siguientes penas: 4 años, 67 meses y 37 días .

   El triple de la pena más grave de las impuestas --la pena de 3 años y 6 meses de la Ejecutoria 313/2007--, nos da una pena de 9 años y 18 meses.

   La conversión de las penas expuestas en días, a la hora de verificar con exactitud cual sea el cálculo de cumplimiento más beneficioso para el penado nos da el siguiente resultado:

   -La suma aritmética de 4 años, 67 meses y 37 días (calculando en 365 días el año, y en 30 días cada mes) nos da un total de 3.507 días de cumplimiento .

   -La suma aritmética del triple de la pena más grave de las impuestas, que es la correspondiente a la Ejecutoria 313/20078 en la que se le impone una pena de 3 años y 6 meses, cuyo triple es 9 años y 18 meses nos da, convertido en días, un total de 3.861 días .

   Claramente se comprueba que el proyecto de acumulación estudiado no le es beneficioso al solicitante , por lo que no procede la acumulación proyectada.

   En consecuencia la Ejecutoria 313/2007 se cumplirá separadamente.

   Pasamos a continuación, de acuerdo con la doctrina expuesta al estudio de otras posibilidades de acumulación , y en tal sentido, siguiendo con el estudio de otras posibilidades de acumulación, descontada la de las cinco Ejecutorias antes citadas, pasamos a analizar la acumulación a la cuarta de las Ejecutorias , la 90/2009, sentencia de fecha 1 de Septiembre de 2008 , de las Ejecutorias nº 5, 6, 7 y 10 .

   En este proyecto de acumulación se dan todas las circunstancias que permite tal acumulación, y solo resta verificar si le resulta más favorable la acumulación que la suma aritmética.

   Las penas impuestas en la Ejecutoria cuarta --90/2009-- sentencia de fecha 1 de Septiembre de 2008 , que origina tal acumulación, tiene una pena de 6 meses de prisión, 4 meses de prisión y 15 días. La Ejecutoria quinta 149/2009 tiene una pena de 4 meses, la Ejecutoria sexta 870/2009 tiene una pena de 6 meses y otra pena de 3 meses, la Ejecutoria séptima 366/2009 tiene una pena de 3 meses, y, finalmente, la Ejecutoria décima 162/2014, tiene una pena de 6 meses.

   La suma aritmética es de 32 meses y 15 días , es decir 975 días .

   La pena acumulada --triple de la pena más grave-- que es la de 6 meses, equivale a 18 meses , es decir 540 días .

   En el presente caso le es más beneficiosa la pena acumulada que la suma aritmética.

   En relación a las dos últimas Ejecutorias , cabría la posibilidad de acumular la 9 a la 8, --74/2014 y 162/2014-- pero como en cada una se le impuso la pena de seis meses de prisión, resulta más beneficioso el cumplimiento aritmético y por separado que el acumulado que sería de 18 meses frente a 12 meses de cumplimiento por separado.

   En conclusión, procede la admisión en parte del recurso formalizado por el recurrente y en consecuencia procede:

1. Acordar la acumulación de las penas impuestas en las Ejecutorias 90/2009; 149/2009; 870/2009; 366/2010 y 162/2014, fijando como única pena acumulada a cumplir la de 18 --dieciocho meses--.

2. No procede la acumulación del resto de las Ejecutorias, esto es, la 415/2004; 102/2005; 313/2007; 544/2012 y 74/2012 que se cumplirán por su orden .

   En estos términos procede la estimación parcial del recurso .

   Quinto.- Queda por abordar una cuestión llegado a este momento.

   En relación a la acumulación acordada de las Ejecutorias cuarta, quinta, sexta, séptima y décima junto a las penas de prisión se le impusieron al recurrente en el caso de impago de las multas la responsabilidad personal subsidiaria, y así vemos que en la Ejecutoria 149/2009 consta cuatro meses de responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa, en la Ejecutoria 870/2009, tres meses por idéntico concepto, y en la Ejecutoria 366/2010 otros tres meses, en total diez meses de responsabilidad personal subsidiaria por impago de las multas concernidas .

   Estos 10 meses se han sumado a las penas de prisión al efectuar el cálculo para la acumulación acordada.

   Es evidente que la acumulación de penas a que se refiere el art. 76 del Cpenal se refiere solo a las penas de prisión, quedando, en principio excluida de la acumulación la pena de multa porque esta, sea cual fuese el número de multas impuestas pueden ser todas cumplidas simultáneamente como se deduce a sensu contrario del art. 75 del Cpenal , incluso tal pena puede ser sustituida en ejecución de sentencia o bien mediante la pena de localización permanente o por trabajos en beneficio de la comunidad en los términos expresados en el art. 53 del Cpenal .

   Por lo demás, el pago de la multa, como es obvio no queda al arbitrio del condenado pues la multa debe ser pagada bien de forma voluntaria, o en su caso, por vía de apremio, y solo en defecto de bienes con que satisfacerla, entra como medida sustitutiva la responsabilidad personal subsidiaria con los límites fijados ya en el fallo concernido, o en su caso las medidas sustitutorias del art. 75 citado.

   En este momento, no existen datos en el expediente en relación al cumplimiento de tal pena de multa por el recurrente o de si se ha iniciado o no la vía de apremio, y, en definitiva, si resulta ya de aplicación directa la responsabilidad personal subsidiaria.

   En esta situación, la Sala, en beneficio del solicitante, ha computado en los cálculos los meses de responsabilidad personal subsidiaria junto con las penas privativas de libertad para efectuar los cálculos correspondientes y de acuerdo con ello ha acordado la acumulación en los términos expuestos. En tal sentido, STS 207/2014 de 11 de Marzo .

   Tal situación no debe considerarse como fija e inmutable , porque si se abonaran las multas o estas fueran sustituidas, procedería efectuar un nuevo re-cálculo en relación a la acumulación acordada, lo que queda expresamente advertido para tal eventualidad.

   Sexto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso.