STS 369/2016, 28 de Abril de 2016

Por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Sevilla se tramitó Procedimiento Abreviado núm. 122/2008 contra Jaime por delito de estafa; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, cuya Sección Séptima (Rollo de Sala núm. 2285/15) dictó Sentencia en fecha 7 de julio de 2015 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"Primero .- El día 25 de agosto de 2005 el acusado, D. Jaime , cuyas circunstancias personales ya se han reseñado, firmó con D. Carlos Miguel un contrato de obra con suministro de materiales para la demolición de una casa propiedad de éste, sita en la calle DIRECCION000 , nº NUM000 de esta localidad, y la construcción de otra de nueva con dos plantas, destinada a ser vivienda del mismo y su familia así como de su madre y su suegra.

El precio pactado para la obra era de 60.000 euros, correspondiente a lo presupuestado sobre los trabajos a realizar y materiales a emplear, que se ajustaron a cinco partidas, la primera de las cuales incluía el derribo de la casa con retirada de escombros y las cimentaciones para la construcción de una primera planta con cocina, baño, lavabo, salón y dos dormitorios, y una segunda planta superior con cuatro habitaciones y un baño.

Segundo .- El contrato lo firmó el acusado, sus datos personales y N.I.F., si bien en el documento aparecía sobreimpreso un emblema o símbolo con la leyenda "Construcciones GF, S.L." y un C.I.F. con un número que correspondía al documento nacional de identidad del acusado, y se encabezaba con las leyendas "Hnos. Gallego Félix" y "Proyectos-Construcciones-Reformas en general".

La referida sociedad limitada no estaba inscrita en el Registro Mercantil ni dada alta por ningún concepto en la Agencia Tributaria.

Tercero. - Tras recibir personalmente del Sr. Carlos Miguel el día 3 de septiembre una primera entrega de 2.000 euros el acusado, junto con algunos operarios, empezó la obra contratada si bien apenas se llegó a trabajar durante un mes, de forma que solamente se realizaron trabajos correspondientes al derribo de la casa y la elevación de cuatro tabiques exteriores de ladrillo.

Durante ese tiempo, aún sabiendo que la obra no se realizaría ni que pagaría a los operarios que contrató, el Sr. Jaime recibió personalmente del Sr. Carlos Miguel 21.400 euros el día 8 de septiembre de aquel año y 6.600 euros el día 29 de dicho mes, así como posteriormente cuatro entregas de dinero en efectivo a través del su entonces cuñada por un total de 20.000 euros. Estas cuatro últimas entregas se realizaron por el señor Carlos Miguel a la citada por indicaciones telefónicas que el acusado le hacía alegando que el dinero era necesario para la compra de materiales, si bien no consta que comprara material alguno para la ejecución de la obra contratada ni que pagara a sus operarios, alguno de los cuales se llevó unos andamios instalados en la obra a modo de compensación por los salarios impagados.

Cuarto. - A causa de lo ocurrido D. Carlos Miguel se vio obligado a contratar el alquiler de una vivienda por un año lo que le supuso un gasto total de 10.050 euros".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a D. Jaime como autor de un delito de estafa ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE OCHO MESES, con una cuota diaria de diez euros (10 €), así como al pago de las costas devengadas en la tramitación de esta instancia, incluyendo las correspondientes a la acusación particular.

En pago de responsabilidades civiles, D. Jaime indemnizará a D. Carlos Miguel en la cantidad de sesenta mil cincuenta euros (60.050 €), debiéndose estar en ejecución de sentencia a lo prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La pena de multa deberá abonarse en tres plazos mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes a partir del siguiente a aquél en que el penado sea requerido de pago en ejecución de sentencia. De no satisfacerse voluntariamente o por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Se ratifica el auto de insolvencia dictado en la pieza separada de responsabilidades pecuniarias".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Jaime , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por infracción del principio constitucional de presunción de inocencia.

Motivo Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849. 1º de la LECr ., por aplicación indebida de los artículos 248 y 249 CP .

Motivo Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849. 1º de la LECr ., por aplicación indebida del artículo 250. 1 regla 1ª del CP .

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y subsidiaria desestimación del recurso interpuesto, de conformidad con las razones expuestas en su escrito de fecha 17 de noviembre de 2015; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 21 de abril de 2016.

La representación procesal del condenado por delito de estafa, recurre en casación la sentencia de instancia, donde formula un primer motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Argumenta, que el Tribunal hace una relación de pruebas en las que considera aprobadas las entregas de dinero, la contratación, el objetivo de la obra, el inicio de la misma y su evolución., sin considerar relevante el estampado o impreso en el contrato de un sello de la sociedad limitada, que en ese momento no existía pero no hace referencia a prueba o indicio alguno para llegar a la conclusión de que efectuara cobros de dinero a sabiendas de que la obra no se realizaría. En definitiva, concluye que se no se ha practicado prueba alguna en la que se pueda basar la existencia de ese dolo o intencionalidad defraudadora por parte del recurrente.

2. La presunción de inocencia, recuerda la STS núm. 301/2015, de 19 de mayo , es un derecho, reconocido en el artículo 24 CE , que implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

   A su vez, tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Sala (vd. STS 146/2016, de 25 de febrero -cuya literalidad prácticamente reiteramos- y las que allí se citan) han establecido que, en ausencia de prueba directa, es posible recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales, de modo que a través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones o requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes").

   Donde el control de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), siendo los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

3. La proyección de dicha doctrina sobre el motivo analizado, determina su desestimación. Pese a las aseveraciones del recurrente, la prueba indiciaria sobre la concurrencia de un dolo antecedente es abundante, significativa y en su interacción y ponderación global, acredita suficientemente su existencia; y así, la relación en el acertado informe del Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo:

   - el precio contratado era muy económico (60.000 euros por la demolición y construcción de nueva planta) lo que indica la indiferencia del acusado en ajustar la obra a su valor ya que no pensaba efectuarla;

   - se comienzan las obras con varios operarios; al mes habían cesado en la actividad; cada día de ese mes los operarios eran menos, quedando finalmente reducidos a uno;

   - los trabajadores no cobraban, hasta el punto de que uno de ellos se apoderó de un andamio para hacerse pago;

   - el acusado reclamó y percibió anticipadamente 50.000 de los 60.000 euros;

   - la obra solo se llevó a cabo en la demolición de la casa sin que ello cubriera siquiera la primera fase de la misma;

   - el acusado nada más empezar la obra se fue a Málaga;

   - en el contrato firmado por el acusado aparecía el logo de una empresa que no se halla dada de alta en la Agencia Tributaria ni inscrita en el Registro mercantil;

   - el acusado no obtuvo licencia de obra ni consta que efectuara gestiones para obtenerla; y

   - no ha hecho gesto alguno para devolver las cantidades cobradas a modo de anticipos para compra de material que no se ha efectuado.

   Consecuentemente, el juicio de inferencia sobre la existencia de dolo antecedente, la intención de no realizar la obra al percibir las cantidades, además de su obvia suficiencia conclusiva, se ha basado en hechos base que permiten calificarlo de racional y lógico, sin que pueda por tanto en esta sede casacional ser sustituido por otra diferente convicción.

   Dolo antecedente que determina la existencia de la estafa en su modalidad de "negocio jurídico criminalizado", que surge cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio jurídico o contrato criminalizado ( STS 163/2014, de 6 de marzo , entre otras).

El segundo motivo lo formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849. 1º LECr ., por aplicación indebida de los artículos 248 y 249 CP .

Literalmente, así argumenta: "por economía procesal, se reitera aquí todo lo alegado en el anterior motivo de casación. Insistiendo en que, si de los hechos probados se suprime la referencia a que mi representado "Durante ese tiempo, aún sabiendo que la obra no se realizaría (...)", cuya inclusión carece de base probatoria, no sería posible aplicar los artículos 248 y 249 del Código Penal , ni aún siquiera el artículo 252, que en ningún caso podría aplicarse en virtud del principio acusatorio".

Dado que el anterior motivo ha sido desestimado y el motivo por infracción de ley exige mantener inalterable el relato de hechos probados, inexorablemente el motivo debe ser desestimado.

Efectivamente, como indica la sentencia 579/2014, de 16 de julio y las que allí se citan, el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr , "es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ".

En consecuencia, el ejercicio de subsunción realizado por la sentencia de instancia, ha sido correcto, el engaño concurre desde el primer momento, por lo que llanamente el motivo se desestima.

En todo caso, el recurso, tal como desarrolla de manera extensa el informe del Ministerio Fiscal, suprimido hipotéticamente el engaño, el resto de elementos que conformarían la apropiación indebida sí se hallaría presente en autos.

Ello, hace innecesario entrar en el análisis de la relación de homogeneidad en autos, con la apropiación indebida, a partir de una hipotética supresión del engaño, extensamente desarrollado en el informe del Ministerio Fiscal, por cuanto sin necesidad de adición fáctica alguna y sin que concurriera circunstancia que no hubiera sido debatida y sin menoscabo por tanto de la defensa, concurrirían los elementos de la apropiación indebida; y como la pena es la misma en la estafa que en la apropiación indebida, en este caso concreto, ambos delitos sí se encontrarían en relación de homogeneidad.

No obstante, conviene advertir que a pesar de la proximidad de estos dos tipos penales (estafa y apropiación) es manifiesta; y así, admitimos la posibilidad de un solo delito continuado de apropiación indebida y estafa que englobe infracciones de ambos tipos (vd. STS 484/2014, de 11 de junio ; 292/2013, de 21 de marzo ; ó 1298/2009, de 10 de diciembre ) por su "semejante naturaleza", como exige el art. 74 CP ; resulta imprescindible examinar cada supuesto concreto ( STC 225/1997, de 15 de diciembre ); y además, no resultaría predicable la homogeneidad en sentido inverso, pues si la acusación es por apropiación indebida, para condenar por estafa, debería acreditarse el engaño, elemento típico no exigido en la apropiación ( STS 516/2013, de 20 de junio ).

El tercer motivo formulado, es también por infracción de Ley, al amparo del artículo 849. LECr , por indebida aplicación del artículo 250. 1 regla 1ª del CP .

Argumenta que no se puede afirmar que la estafa recae sobre algo de primera necesidad o sobre una vivienda, ya que tal como reconoce la propia querellante, la finca recién adquirida no se encontraba en condiciones de habitabilidad, por lo que se hacía necesaria la realización de obras importantes, rehabilitación total, previa demolición de la práctica totalidad de la construcción existente; así como que tampoco, añade, queda acreditado que la vivienda proyectada constituyera la primera vivienda para los querellantes, sino cuando se trataba de un local en estado ruinoso.

Como antes hemos precisado, el motivo elegido, sólo permite revisar el ejercicio de subsunción de los hechos tal como vienen recogidos en el relato de hechos probados, sin alteración alguna, en la norma jurídica. Y sucede que en este apartado de hechos probados se expresa:

- el acusado, D. Jaime ..., firmó con D. Carlos Miguel un contrato de obra con suministro de materiales para la demolición de una casa propiedad de éste, sita en la DIRECCION000 , nº NUM000 de esta localidad, y la construcción de otra de nueva con dos plantas, destinada a ser vivienda del mismo y su familia así como de su madre y su suegra.

- A causa de lo ocurrido D. Carlos Miguel se vio obligado a contratar el alquiler de una vivienda por un año...

De otra parte, la STS 764/2013, de 14 de octubre , precisa con claridad que los efectos agravatorios derivados de que la estafa recaiga sobre viviendas ( artículo 250.1.1° del Código Penal ), se justifican en atención a su calidad de bienes de importante utilidad social, derivada de su naturaleza en relación con el uso que se hace de ellas. Es decir, que la especial protección que supone la agravación se fundamenta en su relación con el artículo 47 de la Constitución , en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna. Por ello solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad. Y también por ello, la agravación puede concurrir tanto si la estafa se produce en el proceso de adquisición de una vivienda, como si el acto de disposición fruto del engaño recae sobre una vivienda que ya constituye la morada del perjudicado.

Doctrina reiterada entre otras en las SSTS 764/2013, de 14 de octubre ó 941/2013, de 10 de diciembre .

Por su parte, la STS 485/2015, de 16 de julio , precisa que evidente resulta el que el hecho de impedir que se alcance el fin de disponer libremente de la morada por efecto de la apropiación por tercero de los caudales destinados a liberarla de los gravámenes que sobre ella pesan , incide directamente en el pleno y libre goce de la cosa, limitándola y perjudicándola hasta el punto de convertirse en el resultado más trascendente de la conducta delictiva.

De hecho, resulta obvia la aplicación de este precepto también a quien se apoderase, en ese caso mediante engaño previo constitutivo del delito de estafa, del dinero destinado a la adquisición de una vivienda , pues por mucho que el objeto del lucro del autor del delito lo constituya el efectivo que ilícitamente se recibe ello no excluye la posibilidad de la presencia del supuesto agravado .

De igual forma, la agravante es predicable del contratista que se apropia por medio de engaño de los caudales destinados a hacer habitable el inmueble comprado para destinarlo a vivienda habitual. La STS 163/2014, de 6 de marzo , concluye la posibilidad de apreciarse la concurrencia de un negocio jurídico criminalizado cuando el promotor contrata ocultando que no tiene intención alguna de cumplir las obligaciones que la norma legal establece imperativamente en garantía del derecho del comprador a asegurar la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente para la compra de la vivienda. Cuánto más, si recibe el precio de la obra, sin intención alguna, no ya de constituir la garantía exigida, sino de realizar la obra comprometida.

En materia de costas rige el art. 901 LECr , que para caso de desestimación del recurso, prevé su imposición al recurrente.