ATS, 11 de Mayo de 2016

La representación procesal de D. Fausto , D. Justo , D. Romualdo y D. Luis Alberto , presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 20 de junio de 2014 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigésimo Octava), en el rollo de apelación n.º 824/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 602/2010 del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Madrid.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 10 de octubre de 2014 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Eduardo Briones Méndez, en nombre y representación de D. Fausto , D. Justo , D. Romualdo y D. Luis Alberto presentó escrito ante esta Sala con fecha 23 de octubre de 2014 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª María Macarena Rodríguez Ruiz, en nombre y representación de "Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a prima fija" presentó escrito ante esta Sala con fecha 16 de octubre de 2014, personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 3 de febrero de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 22 de febrero de 2016 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 19 de febrero de 2016 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Pantaleon Prieto

El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un juicio ordinario en el que por la parte actora aseguradora se ejercita acción del artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro contra D. Eutimio , interventor, D. Fausto , D. Justo , D. Romualdo y D. Luis Alberto , administradores sociales, en reclamación de 80.973,08 euros y 25.727,25 euros. Dichas cantidades derivan de lo que la aseguradora demandante abonó en su integridad en un previo procedimientos sobre vicios constructivos, reclamando al interventor y los administradores sociales de la Sociedad Cooperativa Limitada Construcciones Cadalso, la cuota de responsabilidad que a esta última sociedad cooperativa le corresponde.

La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda. Basa tal pronunciamiento el juez de lo mercantil en que no existía base para una reclamación de responsabilidad en la medida que la deuda que subyace ni tan siquiera podría ser reclamada a la entidad gestionada por los demandados porque estaría prescrita la acción para exigir su pago a tenor de lo prevenido en el artículo 18.2 de la LOE .

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a prima fija". dictándose sentencia de segunda instancia por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de fecha 20 de junio de 2014 , la cual estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de estimar la demanda interpuesta condenando a los demandados, D. Fausto , D. Justo , D. Romualdo y D. Luis Alberto , de forma solidaria al pago de las siguientes cantidades: a) 80.973,08 euros, incrementada con el interés legal devengado desde la interpelación judicial y b) la cantidad de 25. 727,25 euros y desestimar la demanda interpuesta contra D. Eutimio .

Dicha resolución considera que la acción ejercitada no está prescrita. Apoya tal afirmación en el hecho de que el artículo 18.2 de la LOE no resulta aplicable atendido lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la LOE en tanto que el pago trae causa de una responsabilidad anterior a la cobertura de la LOE. A partir de tal extremo apunta que el plazo de prescripción es el de quince años contemplado en el artículo 1964 del Código Civil . Igualmente señala que en el presente caso el artículo 23 de la LCS no sería aplicable en tanto que el mismo sólo procede en los casos de acciones que derivan del propio contrato de seguro, no, como es el caso, a las que proceden de el como es el caso de las acciones subrogatorias ya que en tales casos habrá de estarse al plazo de prescripción propio de la acción para reclamar el crédito subrogado.

Por lo que respecta a la responsabilidad de los administradores dicha resolución trata expresamente esta cuestión en su Fundamento de Derecho Quinto indicando, tras el examen de la prueba practicada y en aplicación de la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia, que los administradores demandados no actuaron con la diligencia exigible al ordenado gestor al enfrentarse a una situación de crisis empresarial sin proceder a una ordenada liquidación de la entidad que gestionaban, quebrantando los principios de confianza y buena fe que han de regir en el tráfico mercantil, causando con ello daño a los acreedores que, como la entidad demandante, se han visto privados de toda posibilidad de ver atendido, siquiera en alguna medida su crédito contra ella. Es más, la propia sentencia recurrida expresamente señala que no se trata de trasladar a los administradores sociales una responsabilidad por el pago de deuda ajena, la cual le incumbía realizar a la entidad administrada, que es una entidad mercantil con su propia personalidad y que sería la obligada ante la actora, sino que se les está achacando su desentendimiento del cumplimiento de obligaciones que eran propias de su cargo, cuya desatención había conllevado consecuencias perjudiciales para terceros que, como la demandante, tenían derecho a que la liquidación social se hiciese con transparencia y que atendiesen sus créditos en la medida de lo posible o se constatase, al menos, en legal forma y con respeto del principio de la "par condicio creditorum", por lo tanto, sin posible lugar para estratagemas fraudulentas, la imposibilidad total o parcial, de hacerlo. Añade que, una vez demostrado por la acreedora demandante que tenía un crédito a su favor y que se había producido el cierre de facto de la entidad que era su deudora, constatado mediante la imposibilidad de localizarla en el que era domicilio social, incumbía a los miembros del consejo rector de la sociedad deudora, en virtud del principio de facilidad probatoria, no sólo haber alegado sino también demostrado que la situación no era tal o que la parte actora tenía a su disposición activos sociales con los que poder hacer efectivo el cobro de su derecho, lo que los demandados ni siquiera han intentado. Se absuelve a D. Eutimio por no formar parte del consejo rector de la cooperativa.

Recurre en casación la parte codemandada, D. Fausto , D. Justo , D. Romualdo y D. Luis Alberto

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

El escrito de interposición del recurso de casación se articula en dos motivos.

En el motivo primero, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 23 y 43 de la Ley de Contrato de Seguro , en relación con el artículo 1964 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Como fundamento del interés casacional alegado se cita como opuesta a la recurrida la Sentencia de Pleno de fecha 13 de mayo de 2011 , relativa al plazo de prescripción en las acciones de regreso.

Dicha resolución establece lo siguiente:

"....Es cierto que el codeudor solidario que paga al acreedor la totalidad de su crédito extingue la obligación y no se subroga en la posición del acreedor contra los demás codeudores solidarios, naciendo a partir del pago un crédito distinto, propio del deudor que pagó, contra los otros deudores, y solo por la parte que a cada uno corresponda en la relación interna ( SSTS 16-7-01 rec. 1736/96 , 11-3-02 rec. 909/98 , 5-5-10 rec. 858/05 y 20-10-10 rec. 2152/00 ), pero precisamente por eso esta acción de regreso o reembolso, cuyo fundamento legal es ciertamente el art. 1145 CC , puede entenderse comprendida dentro de las acciones de repetición, como de hecho entiende la jurisprudencia al calificar el derecho del deudor solidario que paga, frente a los codeudores solidarios, derecho "para repetir" ( STS 29- 12-98 rec. 2272/94 ), "derecho de repetición" ( STS 11-3-02 rec. 3172/96 ), "acción de repetición" ( STS 22-10-09 rec. 504/05 ) o, en fin, "derecho a repetir" ( STS 5-5- 10 rec. 858/05 ).

En consecuencia, al contemplarse en la letra d) del art. 7 LRCSCVM "cualquier otro supuesto en que también pudiera proceder tal repetición con arreglo a las leyes", debe entenderse comprendido el derecho de repetición que, con fundamento en el art. 1145 CC ("con arreglo a las leyes"), tenga la aseguradora responsable solidaria que hubiera pagado al perjudicado para dirigirse contra los demás responsables solidarios por la parte que a cada uno corresponda en la relación interna, siempre, claro está, que el hecho dañoso esté comprendido en el ámbito de la LRCSCVM cual sucede en el presente caso.

Lo que sucede, por tanto, es que en dicho ámbito rige para la acción reembolso, sujeta al plazo de prescripción de quince años según la jurisprudencia ( SSTS 29- 12-98 rec. 2272/94 y 24-4-07 rec. 1371/00 ), un plazo especial que excluye el general precisamente porque, según la dicción literal del art. 1964 CC , el de quince años solo se aplica a las acciones personales "que no tengan señalado término especial de prescripción", como por demás se dio por sentado en el litigio causante del recurso resuelto por la sentencia de esta Sala de 22 de octubre de 2009 (rec. 504/05 ), promovido también por una compañía de seguros contra el Consorcio en reclamación de la parte proporcional de la indemnización que la demandante había satisfecho por entero al perjudicado, y en la sentencia de 5 de diciembre de 2000 (rec. 3630/95 ).

Lo razonado hasta ahora no queda desvirtuado por los argumentos del recurso sobre el carácter común de los casos de repetición contemplados en el art. 7 LRCSCVM o sobre la discriminación e injusticia de reducir a un año, únicamente para las compañías de seguros, un plazo que para la misma acción es en general de quince. En lo concerniente al carácter común de los casos de repetición contemplados en dicho artículo, porque si bien es cierto que los de las letras a) y b) se fundan en la responsabilidad directa de la persona contra la que se repite como causante del daño, también lo es que el de la letra c) tiene como fundamento el propio contrato de seguro, razón por la que la acción de repetición puede dirigirse no solo contra el asegurado sino también contra el tomador del seguro. Y en lo relativo a la injusticia y discriminación tampoco se acogen los argumentos del recurso, porque en el ámbito general de los seguros la Ley de Contrato de Seguro de 1980 se caracteriza por imponer plazos de prescripción breves, de dos y cinco años según se trate de seguro de daños o de personas respectivamente (art. 23 ), siendo además las compañías de seguros empresas profesionales que cuentan con asesoramiento jurídico permanente.

En cuanto a la posible improcedencia de aplicar el art. 7 LRCSCVM a un caso anterior a su entrada en vigor, que la recurrente alega fundándose en la fecha del accidente de tráfico o hecho dañoso, también ha de rechazarse, porque el fundamento de la acción ejercitada en el presente litigio es el pago hecho en su día por la hoy recurrente, ya bajo la vigencia de dicha ley y antes del cual no había nacido su crédito ni su acción contra el Consorcio, a lo que se uniría, a modo de regla general de derecho transitorio en materia de plazos de prescripción, lo dispuesto en el art. 1939 CC , que conduce a la misma conclusión. Así se desprende de lo declarado por esta Sala en su sentencia de 16 de noviembre de 1988 , considerando aplicable en tal caso el plazo de prescripción de dos años introducido por la Ley de Contrato de Seguro de 1980 aunque el contrato fuese anterior a su entrada en vigor y el siniestro se hubiera producido al comienzo del plazo de dos años establecido en la disposición transitoria de dicha ley para adaptar a la misma los contratos de seguro anteriores; y no lo desmiente la sentencia de 5 de diciembre de 2000 (rec. 3630/95 ) porque, si bien es cierto que para una acción de repetición del Consorcio toma como posible referencia, a efectos del plazo de prescripción aplicable según la legislación vigente, la de la "producción del evento", también lo es que asimismo contempla "la del ejercicio que de él nace a través del pago efectuado".

Argumenta la parte recurrente que la doctrina contenida en esta sentencia ha sido infringida por la sentencia recurrida en tanto que ejercitada acción de repetición por la aseguradora contra los demás condenados solidarios existe un plazo específico cual es el del artículo 23 de la Ley de Contrato de Seguro , precepto que, en contra de lo afirmado por la sentencia recurrida, si que es aplicable al presente caso habida cuenta que la acción ejercitada deriva del contrato de seguro mismo, estando regulada por ello en la LCS dedicándole un artículo de forma expresa, cual es el artículo 43 .

Por último, en el motivo segundo, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 43 de la Ley de Cooperativas , 262.5 y 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 27 de junio de 2014 , 18 de julio y 30 de marzo de 2001 .

Dichas resoluciones establecen la siguiente doctrina:

"El artículo 134, en relación con el 133, ambos del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas - Real Decreto Legislativo 1.564/1.989 -, al que se remitía el 69 de la Ley 2/1995, hacía responsables a los administradores del daño directo causado a la propia sociedad con una actuación contraria a la ley o a los estatutos o por el incumplimiento de sus deberes profesionales. Señaló la sentencia 391/2012, de 25 de junio - con cita de otras - que la responsabilidad prevista en dicha norma precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores; que el mismo sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; que la conducta del administrador merezca la calificación de antijurídica, por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; que la sociedad sufra un daño; y que exista una relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño.

2. Por otro lado, como precisó la sentencia 458/2010, de 30 de junio , el reconocimiento por el ordenamiento de personalidad jurídica a las sociedades capitalistas, con la consiguiente limitación de responsabilidad por deudas a sus bienes y derechos, impone a quienes las administran una serie de deberes que tienen por beneficiarios a los socios que les designan, a los terceros que con ellas contratan y al orden público económico.

En particular, cuando incurren en pérdidas cualificadas determinantes de causa legal de disolución, los administradores deben promover la liquidación por el procedimiento societario, reorientando el objeto social al reparto entre los socios del haber existente después de pagar las deudas sociales; o, alternativamente, la adopción de acuerdos dirigidos a remover la causa de disolución concurrente y reconstruir el patrimonio social o, en su caso, reducir el capital de la sociedad, restableciendo el equilibrio entre su cifra y el patrimonio, con la necesaria publicidad que ello conlleva.

Para garantizar la efectividad de dicho mecanismo, la Ley impone a los administradores la responsabilidad solidaria por las deudas sociales en caso de incumplimiento o tardío cumplimiento del deber de promover la disolución y, de forma correlativa, atribuye a los acreedores la posibilidad de dirigirse para la satisfacción de sus derechos, además de contra la sociedad, contra los administradores que hubieran incumplido el deber referido - artículos 105, apartado 5, de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada , 262, apartado 5, del Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre , y 367 del Texto refundido de la Ley de sociedades de capital, Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio -.

La atribución al administrador de la responsabilidad por las deudas de la sociedad se realiza "ope legis" (esto es, por ministerio de la ley), sin necesidad de una relación de causalidad directa entre la omisión del deber de promover la disolución y las deudas sociales."

Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido vulnerada por la sentencia recurrida en tanto que las deudas sociales no pueden presentarse como daño, ni puede presentarse el incumplimiento de su deber la disolución de la sociedad como la causa de las deudas sociales. La argumentación que da soporte a la resolución recurrida no permite afirmar la concurrencia de lo presupuestos de la acción social de responsabilidad por daños, que precisa de una acción u omisión culpable y antijurídica imputable al órgano de administración, daño y relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño. Solicita la parte recurrente que se declare que la acción de responsabilidad individual requiere la concurrencia de una acción u omisión calificada de culposa o negligente, un daño y la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido mientras que la responsabilidad solidaria que impone el artículo 262.5 de la LSA a los administradores sociales no requiere más que la prueba de los hechos que son presupuesto de la efectividad de la sanción legal, es una responsabilidad ex lege y en consecuencia no cabe presentar las deudas sociales como el daño a la sociedad exigido por la acción social y el incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad como su causa.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación, en cuanto a su motivo primero, no puede prosperar por incurrir en las causas de inadmisión de inexistencia de interés por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo porque la aplicación de la jurisprudencia invocada carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida y porque la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

La parte recurrente a lo largo del recurso parte de que ejercitada acción de repetición por la aseguradora contra los demás condenados solidarios existe un plazo específico cual es el del artículo 23 de la Ley de Contrato de Seguro , precepto que, en contra de lo afirmado por la sentencia recurrida, si que es aplicable al presente caso habida cuenta que la acción ejercitada deriva del contrato de seguro mismo, estando regulada por ello en la LCS dedicándole un artículo de forma expresa, cual es el artículo 43 . Igualmente afirma que las deudas sociales no pueden presentarse como daño, ni puede presentarse el incumplimiento de su deber la disolución de la sociedad como la causa de las deudas sociales. A partir de tal extremo indica que la argumentación que da soporte a la resolución recurrida no permite afirmar la concurrencia de lo presupuestos de la acción individual de responsabilidad por daños, que precisa de una acción u omisión culpable y antijurÍdica imputable al órgano de administración, daño y relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño.

Respecto a la cuestión suscitada en el motivo primero, esto es, el plazo de prescripción aplicable a la acción de reembolso o subrogatoria del artículo 43 de la LCS , la sentencia de Pleno citada por la parte recurrente en fundamento del interés casacional alegado no responde al supuesto de hecho ahora examinado. Tal es así que dicha sentencia viene referida a los supuestos de responsabilidad por circulación de vehículos de motor sin que en ningún momento establece que en aquellos casos en que la acción de reembolso se ejercita por la aseguradora contra un tercero sea aplicable el artículo 23 de la LCS que es lo que afirma la hoy recurrente en su recurso, quedando centrada dicha resolución en lo dispuesto en el art. 7 LRCSCVM ., cuestión ajena a la ahora examinada. La sentencia recurrida, al resolver la cuestión ahora planteada, resuelve conforma a la doctrina de esta Sala que contempla tales casos, fijada en sentencias de fechas 7 de diciembre de 2006, recurso nº 621/2000 y 1 de octubre de 2008, recurso nº 2073/2002 , y conforme a la cual "la acción ejercitada es la de subrogación de la aseguradora contra el causante del perjuicio objeto de cobertura en la póliza. Esta acción viene configurada en el artículo 43 LCS , y únicamente puede ejercitarse en relación con aquellas indemnizaciones que hayan sido satisfechas al perjudicado por hechos comprendidos en la cobertura del seguro convenido, de tal forma que sólo puede calificarse como pago aquél que comporta la realización del riesgo objeto de cobertura en merma del patrimonio del asegurado ( STS 5 de marzo y 19 de junio de 2007 , entre otras). En la interpretación de ese artículo, la sentencia de 7 de diciembre de 2006 , declara que el principio de la identidad del crédito frente al tercero, que es objeto de la subrogación, trae como consecuencia que el régimen de prescripción del crédito subrogado ha de someterse a la naturaleza del mismo, que no nació del contrato de seguro, sino del hecho que originó la responsabilidad del tercero frente al asegurado, de tal manera que el plazo de prescripción, el inicio de su cómputo y el régimen de la interrupción dependerán de esa naturaleza del crédito".

Partiendo de dicha jurisprudencia y en su aplicación la sentencia recurrida, tras indicar que el artículo 18.2 de la LOE no resulta aplicable atendido lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la LOE en tanto que el pago trae causa de una responsabilidad anterior a la cobertura de la LOE, cuestión no discutida en el presente recurso de casación, concluye que el plazo de prescripción de la acción es el de quince años contemplado en el artículo 1964 del Código Civil , negando que el artículo 23 de la LCS sea aplicable al presente caso en tanto que el mismo sólo procede en los casos de acciones que derivan del propio contrato de seguro, no, como es el caso, a las que proceden de el como es el caso de las acciones subrogatorias ya que en tales casos habrá de estarse al plazo de prescripción propio de la acción para reclamar el crédito subrogado.

En consecuencia el interés casacional apuntado por el recurso de casación en cuanto al motivo primero de casación resulta artificioso al haberse limitado la sentencia recurrida a aplicar la jurisprudencia de esta Sala en la materia ahora examinada.

En la medida que esto es así, la Sentencia recurrida en cuanto al motivo primero no se opone a las Sentencias citadas como infringidas. Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia invocada en el motivo primero no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida.

En cuanto al motivo segundo del recurso de casación procede admitirlo al concurrir los presupuestos y requisitos legalmente exigidos.

Consecuentemente procede inadmitir el motivo primero del recurso de casación y admitir el motivo segundo del recurso de casación.

De conformidad y a los fines dispuestos en el art. 485 de la LEC , entréguense copias del escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.