STS 293/2016, 4 de Mayo de 2016

1.- La procuradora Dña. Patricia Gota Brey, en nombre y representación de D. Evelio , interpuso demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad (154.860.-€) contra la mercantil Biochemical Research A.E.I.E. y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia:

Por la que se condene a la demandada Biochemicar Research A.E.I.E. a:

1. A abonar a mi mandante la cantidad de 154.860.-€ (ciento cincuenta y cuatro mil ochocientos sesenta euros) e intereses que de ello se devengan que le adeudan por el contrato entre las partes, así como al pago de las costas de este juicio.

2. Que se tenga por resuelto el contrato efectuado por las partes.

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2. - El procurador D. Jorge Somiedo Tuya, en nombre y representación de la Agrupación Europea de Interés Económico Biochemical Research, contestó a la demanda e interpuso demanda reconvencional contra la actora. Contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia:

   Por la que se desestime la demanda, absolviendo de sus pedimentos al demandado, con expresa imposición de costas a la actora

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   Y formuló demanda reconvencional contra la actora D. Evelio y contra D. Arturo en su condición de director de obra, en la que con exposición de los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables suplicó al juzgado una sentencia:

   En la que, se estime la presente reconvención, formulada contra D. Evelio , en su calidad de constructor de la obra mal ejecutada, y contra D. Arturo , en su condición de proyectista, director de Project Management y director de obra de la misma, responsables conjuntos e indeterminados en su cuota de responsabilidad del retraso que hizo perder la subvención concedida, por su falta de control de la ejecución de la obra en una mala ejecución flagrante, faltando a la obligación que les impone la LOE, a sus respectivos cometidos:

   A) Declarando que la obra ejecutada presenta defectos que la hacen inservible para el fin propuesto y que permiten su calificación como ruina funcional.

   B) Como consecuencia, se condene a los demandados reconvencionales a satisfacer a mi parte la suma de 490.789 euros, más el importe cuya cuantificación se hará a la mayor brevedad de la contención de la carretera que pasa por el límite norte de la parcela.

   C) Todo ello con imposición de las costas al demandado reconvencional

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3. - La procuradora Dña. Patricia Gota Brey, en nombre y representación de D. Evelio , contestó a la reconvención efectuada por la entidad Biochemical Research A.E.I.E., con los hechos y fundamentos de derecho que juzgó de aplicación y solicitando al Juzgado:

   Se dicte sentencia desestimando íntegramente la reconvención e imponiéndole las costas de la misma al demandado

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4. - El procurador D. Antonio Álvarez Arias de Velasco, en nombre y representación de D. Arturo , contestó a la reconvención instada por Biochemical Research AEIE y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia:

   Por la que desestime con imposición de costas a la parte demandada reconviniente

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5. - Por auto de fecha 19 de octubre de 2012, en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Oviedo , se acordó la acumulación de los autos de juicio ordinario 1226/2011 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Oviedo, solicitándose los mismos que se unieron a continuación en las actuaciones.

6. - Los autos acumulados (registrados con el núm. 1226/2011) se incoaron a instancia de D. Arturo , representado por la procuradora doña Pilar Oria Rodríguez, quien formuló inicialmente demanda de juicio monitorio, al que se opusieron los demandados, por lo que en el plazo legal se formuló por la misma procuradora demanda de juicio ordinario (derivado de la reclamación del monitorio) contra la mercantil Biochemical Research, AEIE, y contra su representante legal D. Carlos María , en reclamación de cantidad debida a honorarios profesionales, 12.701,26.-€ más intereses legales desde la presentación del monitorio y costas, en la que con exposición de los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes se suplicaba al juzgado se dictara sentencia:

   Por la que se condene a los demandados solidariamente a abonar a mi representada la suma total de doce mil setecientos un euros con veintiséis céntimos (12.701,26.-€), más los intereses que correspondan desde la fecha en que se interpuso la demanda de proceso monitorio, con expresa imposición de costas

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7. - En estos autos acumulados (registrados con el núm. 1226/2011) consta la contestación a la demanda de D. Carlos María oponiéndose a la misma y exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables terminando con un suplico en el que solicitaba al Juzgado una sentencia:

   Por la que, estimando la falta de legitimación pasiva alegada, se declare no haber lugar a reclamación alguna frente a mi mandante, con imposición de costas a la actora. O, subsidiariamente, para el caso de que no se aprecie tal falta de legitimación pasiva, que se acepten los otros motivos de oposición contenidos en el cuerpo de este escrito y se desestime asimismo la demanda por no ser exigible el pago del importe reclamado, también con expresa condena en costas a la actora

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8. - Asimismo, consta (en los autos acumulados núm. 1226/2011) la contestación a la demanda de la entidad Biochemical Research, oponiéndose a la misma basándose en los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron oportunos suplicando al juzgado una sentencia:

   Por la que se desestime la demanda, absolviendo de sus pedimentos al demandado, con expresa imposición de costas a la actora

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   Y a continuación formuló reconvención contra la actora Luis Fernán González S.L.P. y contra D. Arturo , en su condición de proyectista, director de obra, coordinador de seguridad y salud y director de Project Management, y contra D. Evelio en su condición de constructor, en la ejecución del proyecto elaborado para la construcción de una nave industrial en Nava, y exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables, suplicó al juzgado:

   Dicte sentencia en la que, se estime la presente reconvención, formulada contra D. Evelio , en su calidad de constructor de la obra mal ejecutada, y contra D. Arturo en su condición de proyectista, director de Project Management y director de obra de la misma, responsables conjuntos e indeterminados en su cuota de responsabilidad del retraso que hizo perder la subvención concedida, por su falta de control de la ejecución de la obra en una mala ejecución flagrante, faltando a la obligación que les impone la LOE, a sus respectivos cometidos, y contra la empresa Luis Fernán González Saiz Estudio de Ingeniería SLP, como receptora de los pagos efectuados a la misma por las labores facturadas por D. Arturo :

   A) Declarando que la obra ejecutada presenta defectos, que la hacen inservible para el fin propuesto y que permiten su calificación como ruina funcional.

   B) Como consecuencia, se condene a D. Luis Fernán González Saiz Estudio de Ingeniería SLP a devolver 35.048,28.-€ que le han sido abonado por la mercantil reconviniente por la ejecución de un Proyecto inservible para el fin para el que se contrató.

   C) Se condene de D. Evelio a devolver la cantidad de 66.834,00.-€ que le ha sido pagada a cuenta para la realización de unos trabajos de cimentación que se califican de ruina funcional, y que deberían de haber sido mandados demoler por el D.P.

   D) Se condene a los demandados reconvencionales D. Arturo y D. Evelio , solidariamente, a satisfacer a mi parte la suma de 435.378,42 euros, importe de los daños acreditados y que han tenido origen en su actuación como agentes de la edificación en el proyecto mencionado.

   E) Todo ello con imposición de las costas al demandado reconvencional

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9. - En los autos acumulados 1226/2011, consta escrito de contestación, a la demanda reconvencional instada por Biochemical Research AEIE, presentado por la procuradora Dña. Pilar Oria Rodríguez en nombre y representación de D. Arturo y de la mercantil Luis Fernán González Estudio de Ingeniería S.L.P., oponiéndose a la misma con los hechos y fundamentos de derecho que relató y suplicando al juzgado dictara sentencia:

   Por la que la desestime con imposición de costas a la parte demandada reconviniente y se estime íntegramente la demanda deducida por esta parte

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10. - También en los autos acumulados 1226/2011, consta el escrito de la procuradora Dña. Patricia Gota Brey, en nombre y representación de D. Evelio , contestando a la reconvención de Biochemical Research, A.E.I.E., con los hechos y fundamentos de derecho que se consideran aplicables y solicitando se dicte sentencia:

    Desestimando íntegramente la reconvención e imponiéndole las costas de la misma al demandado

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    Unidas las actuaciones de los autos acumulados núm. 1226/2011, continuaron las diligencias del procedimiento ordinario origen núm. 782/2011.

11. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida en el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Oviedo se dictó sentencia, con fecha 19 de julio de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue:

    Fallo. Que desestimando la demanda formulada por la representación de D. Evelio frente a Biochemical Research AEIE, absuelvo a la demandada de las pretensiones frente a ella deducidas y estimando parcialmente la reconvención formulada por Biochemical Research AEIE frente a D. Evelio y D. Arturo , condeno a D. Evelio a abonar a Biochemical 28.108,08 euros y a D. Luis Fernán a abonar a Biochemical 9.681,73 euros.

    Que desestimando la demanda formulada por D. Luis Fernán González Estudio de Ingeniería S.L.P. frente a D. Carlos María , absuelvo al demandado de las pretensiones frente a él deducidas y estimando parcialmente la demanda formulada por D. Luis Fernán González Estudio de Ingeniería S.L.P. frente a Biochemical Research AEIE, condeno a la demandada abonar a la actora 4.506,07 euros.

    Se impone a Luis Fernán González Estudio de Ingeniería S.L.P. el abono de las costas devengadas por la demanda dirigida frente a D. Carlos María , sin que haya condena en costas en cuanto a las restantes reclamaciones

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Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada Biochemical Research, Agrupación Europea de Interés Económico, y del reconvenido D. Arturo , la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo dictó sentencia, con fecha 27 de diciembre de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue:

Fallo:

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Biochemical Research, Agrupación Europa de Intereses Económicos, contra la sentencia dictada en fecha diecinueve de julio de dos mil trece por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Oviedo , en los autos de los que dimana el presente rollo, resolución que se revoca en el único sentido de imponer las costas de primera instancia a D. Evelio por la desestimación de su demanda, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada por dicho recurso.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Arturo contra la referida sentencia.

Procede expresa imposición al mismo de las costas causadas por su recurso en esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Biochemical Research, Agrupación Europa de intereses Económicos ... procédase a la devolución del depósito constituido a la apelante para recurrir.

Habiéndose desestimado el recurso de apelación formulado por D. Arturo ... se declara la pérdida del depósito constituido por aquél para recurrir, al que se le dará el destino legal

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1.- Por Biochemical Research, Agrupación Europea de Interés Económico, se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal que fue inadmitido y se interpuso recurso de casación basado en:

Motivo único.- Por infracción de las normas aplicables para resolver el objeto del proceso, art. 477.1 LEC , por incorrecta aplicación del art. 1591 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto, de fecha 25 de marzo de 2015 , se acordó inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y admitir el recurso de casación interpuesto y dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido la procuradora Dña. María Jesús Pintado de Oyague, en nombre y representación de D. Arturo , presentó escrito de oposición al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 27 de abril de 2016, en que tuvo lugar.

Antecedentes.

El presente procedimiento resulta de una acumulación de dos, uno el instado por el constructor frente a la propiedad en reclamación de honorarios por incrementos en la obra, que resulta contestado por la propiedad Biochemical, que a su vez reconvino contra aquél y contra el director de obra Don Arturo . Alegaba Biochemical que nada adeudaba y a su vez reclamaba por defectos de ejecución y de dirección de obra y daños y perjuicios por la pérdida de la subvención concedida al haberse incumplido los plazos. El otro procedimiento acumulado fue el instado por Luis Fernán González Estudio de Ingeniería, S.L.P. frente a Biochemical y Don Carlos María en reclamación de honorarios por la dirección de obra, por el trabajo de coordinación de Seguridad y Salud y por sus labores de Project Management, que fue contestada por ambos; Biochemical, alegando pago por el proyecto y negando trabajos de dicha mercantil-actora como coordinadora de Seguridad y Salud que se suscribió por Don Arturo y ausencia de funciones como Project Management, y a su vez reconvino frente a Don Evelio y a Don Arturo reclamándoles 66.834 euros al primero por obras que resultaron mal ejecutadas y 35.048 euros al segundo, y solidariamente a ambos 435.378,42 euros como daños y perjuicios.

El fallo de la sentencia de primera instancia dispone literalmente lo siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la representación de Don Evelio frente a Biochemical Research A.E.I.S., absuelvo a la demandada de las pretensiones frente a ella deducidas y estimando parcialmente la reconvención formulada por Biochemical Research A.E.I.E. frente a Don Evelio y Don Arturo , condeno a Don Evelio a abonar a Biochemical 28.107,08 euros y a Don Arturo a abonar a Biochemical 9.681,73 euros.

Que desestimando la demanda formulada por "Luis Fernán González Estudio de Ingeniería S.L.P. frente a Don Carlos María , absuelvo al demandado de las pretensiones frente a él deducidas y estimando parcialmente la demanda formulada por Luis Fernán González Estudio de Ingeniería S.L.P. frente a Biochemical Research A.E.I.E., condeno a la demandada a abonar a la actora 4.506,07 euros.

Se impone a Luis Fernán González Estudio de Ingeniería S.L.P. el abono de las costas devengadas por la demandada dirigida frente a Don Carlos María , sin que haya condena en costas en cuanto a las restantes reclamaciones

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Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación dictándose sentencia de segunda instancia por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 5.ª, de fecha 27 de diciembre de 2013 , la cual estimó parcialmente el recurso de apelación formalizado por Biochemical en el único sentido de imponer las costas de primera instancia a D. Evelio por la desestimación de su demanda. Del mismo modo, desestimó el recurso de apelación interpuesto por D. Arturo .

Recurre en casación y en extraordinario por infracción procesal Biochemical.

Se interpone recurso de casación al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, articulándolo en un único motivo.

En el citado motivo único se invoca la infracción del art. 1591 CC por incorrecta aplicación. Viene a denunciar la recurrente la no calificación del defecto constructivo consistente en que las zapatas estén construidas por tongadas de materiales disgregables como ruina funcional. Considera la recurrente que se admite en ambas instancias que en la construcción de las mismas no se ha empleado el material pactado en el contrato y se ha vulnerado la lex artis , sin embargo, se considera este hecho como una simple imperfección, sin embargo debería de haber sido subsumido en el concepto jurídico de ruina. Invoca el interés casacional con cita de las sentencias de esta Sala de 7 de junio de 2010 , de 10 de septiembre de 2007 y de 6 de mayo de 2004 , entre otras.

También se interpuso por la recurrente recurso extraordinario por infracción procesal, que no superó la fase de admisión, por incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento y plantear, en definitiva, una cuestión de índole sustantiva cual es la calificación de los vicios como ruina funcional.

En la sentencia de la Audiencia Provincial se consideraron acreditados los siguientes hechos:

1.- El presente procedimiento resulta de una acumulación de dos, uno el instado por el constructor frente a la propiedad en reclamación de honorarios por incrementos en la obra, que resulta contestado por la propiedad Biochemical, que a su vez reconvino contra aquél y contra el director de obra D. Arturo .

Alegaba Biochemical que nada adeudaba y a su vez reclamaba por defectos de ejecución y de dirección de obra y daños y perjuicios por la pérdida de la subvención concedida al haberse incumplido los plazos.

El otro procedimiento acumulado fue el instado por Luis Fernán González Estudio de Ingeniería, S.L.P. frente a Biochemical y D. Carlos María en reclamación de honorarios por la dirección de obra, por el trabajo de Coordinación de Seguridad y Salud y por sus labores de Project Management, que fue contestada por ambos; Biochemical, alegando pago por el proyecto y negando trabajos de dicha mercantil-actora como coordinadora de Seguridad y Salud que se suscribió por D. Arturo , y ausencia de funciones como Proyect Management, y a su vez reconvino frente a D. Evelio y a D. Arturo reclamándoles 66.834.- euros al primero por obras que resultaron mal ejecutadas y 35.048.- euros al segundo, y solidariamente a ambos 435.378,42.- euros como daños y perjuicios.

2.- Biochemical, propietario de la obra, concertó el 26 de septiembre de 2008 con D. Arturo la construcción de una nave en la localidad de Nava, siendo encomendada la redacción del proyecto de obra y la dirección de la misma a dicho D. Arturo (folios 633 y ss), fechando el comienzo de los trabajos cuando "Biochemical provea al ingeniero de los trabajos auxiliares que necesite, en concreto estudios geotécnicos y topografía. La redacción del proyecto incluirá estructura, cimentaciones y cubierta de la nave industrial". Asimismo consta que "el ingeniero tendrá que velar para que las obras se lleven a cabo con sujeción al proyecto por él redactado y a sus posibles modificaciones, cumpliendo todas las pautas y directrices fijadas. También se deberán de utilizar los productos y materiales especificados en aquel".

3.- Se realiza el estudio geotécnico por la empresa Ingenieros Asesores de la Construcción, S.A., a instancias de Biochemical (folios 393 y ss.).

4.- La propiedad recibió una subvención del IDEPA, concedida por resolución de fecha 6 de septiembre de 2010 (folios 918 y ss) con un plazo de tres meses para acometerlo, comenzando dicho plazo el 9 de septiembre de 2010.

5.- Las obras comenzaron el 3 de noviembre de 2010 y se paralizaron el jueves 13 de enero de 2011 (folios 760 y 761).

6.- El acta de 31 de enero de 2011 recoge una serie de desfases de medición respecto al proyecto en lo relativo a la ejecución de cimentaciones a consecuencia de la situación del sustrato rocoso, recogiendo el apartado 9 "unos excesos de excavación en pozos como de hormigón ciclópeo del 107,1% respecto a la medición total de proyecto", "ya que en estas zonas no se preveían pozos", fijando los desfases en 13.852,28.- euros de incremento (folios 8 a 13).

7.- El 11 de abril de 2011 se renuncia por Biochemical a la subvención concedida (folios 943 y 944), así como a la licencia de obras concedida por el Ayuntamiento de Nava de fecha 29 de octubre de 2010 (folios 945 y 946). En el primer documento el legal representante de Biochemical reseña que "los trámites administrativos ante la Consejería de Medio Ambiente expediente NUM000 no permitieron obtener la licencia municipal y consecuentemente empezar las obras hasta finales del mes de octubre de ese año. Es decir, la administración nos invalidó más de la mitad del plazo disponible para la realización de las obras

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Recurso de casación.

Motivo único. Por infracción de las normas aplicables para resolver el objeto del proceso, art. 477.1 LEC , por incorrecta aplicación del art. 1591 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta.

Se desestima el motivo.

El recurrente entiende que se ha producido una deficiente interpretación del art. 1591 del C. Civil , que debería haber llevado a la declaración de existencia de ruina funcional.

Esta Sala debe declarar que no concurre interés casacional, dado que la resolución recurrida, aunque cita jurisprudencia que interpreta el art. 1591 del C. Civil , basa su decisión en la normativa de la LOE (Ley de Ordenación de la Edificación) que fue la invocada en la demanda y en el recurso de apelación.

Por ello en la sentencia recurrida se declara:

Efectivamente, con carácter general, un vicio de estas características debe ser imputado al constructor, pues sabido es que tras la entrada en vigor de la LOE, desde el momento en que en ella se definen con detalle las obligaciones que incumben a cada uno de los agentes en el proceso edificatorio, es al contratista, y no al director de obra, a quien se le impone con claridad la obligación de comprobar los materiales, su calidad y su correcta ejecución y disposición en los elementos constructivos y de las instalaciones de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra, de tal modo que en supuestos como el presente, en el que el proyecto contemplaba un material de hormigón ciclópeo, sólo se podrá exigir responsabilidad conforme a la LOE al director de obra si el defecto proviene de haber dado el director de ella instrucciones a pie de obra que modifiquen lo proyectado y de esa modificación se derive directa o indirectamente el daño ( sentencia de la Sección 16.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 17 de enero de 2012 ), o en supuestos en que el defecto sea tan fácilmente perceptible que el director de obra no debiera haber firmado el certificado de fin de obra.

En este concreto caso existen razones específicas para atribuir responsabilidad al ingeniero director de obra y ello por cuanto que, junto a la LOE, deben tenerse presente los términos del contrato celebrado entre D. Arturo y Biochemical a propósito de la dirección de obra, debiendo ser destacada su cláusula cuarta, que literalmente transcrita dice: "Desarrollo del Trabajo por el ingeniero. El ingeniero tendrá que velar para que las obras se lleven a cabo con sujeción al proyecto por él redactado -y sus posibles modificaciones-, cumpliendo todas las pautas y directrices fijadas. También se deberán utilizar los productos y materiales especificados en aquel". Para continuar dicha estipulación señalando que: "El ingeniero deberá entregar los planos de detalle necesarios y dará órdenes precisas tanto de forma gráfica como escrita, para la perfecta ejecución de los trabajos velando en todo momento por la calidad de ejecución de los mismos. Todos estos mandatos se recogerán en el Libro de órdenes de la obra que se rellenará durante el transcurso del mismo". (Folio 634)

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En base a lo expuesto, siendo los criterios de imputación los propios de la LOE y los derivados del contrato, no cabe entrar en el análisis del art. 1591 del C. Civil , pues no fue el eje argumental de la resolución recurrida, ni tampoco de la demanda ni del recurso de apelación ( art. 477.3 LEC ), ni la jurisprudencia que lo interpreta constituyó la ratio decidendi de la resolución recurrida.

El ámbito normativo fue el propio de la LOE, dado que la licencia fue de 29 de octubre de 2010, es decir, diez años después de la entrada en vigor de la misma ( Disposición transitoria primera de la LOE ).

Desestimado el recurso de casación procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ) y procede la pérdida del depósito legal constituido para este recurso.