STS 900/2016, 25 de Abril de 2016

El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso, el día 15 de julio de 2014, contra la desestimación presunta de la reclamación formulada por la ahora recurrente por la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, por los perjuicios derivados de la aplicación del Real Decreto Ley 1/2012, de 27 de enero. Posteriormente el recurso fue ampliado al Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 25 de abril de 2014.

Recibido el expediente administrativo, y con entrega del mismo a la parte recurrente, se confirió trámite para la formulación del correspondiente escrito de demanda.

En el escrito de demanda, presentado el día 12 de diciembre de 2014, se solicita que se dicte sentencia estimando el recurso y declarando la nulidad del Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial del estado legislador, por los daños y perjuicios ocasionados a la recurrente, declarando el derecho al abono de la cantidad acreditada de 348.314,97 euros, más 16.733,05 euros por gastos financieros y comisiones bancarias, además del abono de los intereses legales que correspondan. Con expresa imposición de costas a la Administración demandada.

Conferido traslado de la demanda a la Administración General del Estado, el Abogado del Estado presenta el día 13 de enero de 2015, escrito de contestación en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto, con imposición de las costas a la recurrente.

Solicitado el recibimiento a prueba, mediante Auto de 5 de febrero de 2015, se recibió el pleito a prueba con admisión de las pruebas pertinentes propuestas por la parte recurrente.

Conferido trámite de conclusiones, ambas parte presentaron sus correspondientes escritos en cumplimiento del expresado trámite.

El presente recurso fue señalado para votación y fallo el día 12 de abril de 2016, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

El presente recurso contencioso administrativo se interpone contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 25 de abril de 2014, que desestima la reclamación económica, por responsabilidad patrimonial del Estado legislador, formulada por la mercantil ahora recurrente, respecto de los perjuicios derivados de la aplicación del Real Decreto Ley 1/2012, de 27 de enero, por el que se procede a la suspensión de los procedimientos de reasignación de retribución y a la supresión de los incentivos económicos para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de cogeneración, fuentes de energía renovables y residuos.

Se desestima, en dicho Acuerdo del Consejo de Ministros, la solicitud del allí reclamante y ahora recurrente, porque se considera que el RD Ley 1/2012 no excluyó de forma absoluta la eventual y futura obtención de un régimen retributivo primado por las instalaciones incluidas en su ámbito de aplicación. Así, se recoge que el Gobierno puede establecer reglamentariamente regímenes económicos específicos para determinadas instalaciones de régimen especial (artículo 3 de dicho RD Ley). En relación con la suspensión de los procedimientos de inscripción, se indica que el RD Ley protege las instalaciones que ya han sido inscritas, pero no las que no lo han sido porque no tenían dicho derecho, ni siquiera tenían una fundada expectativa de adquirirlo. Considerando que no se ha quebrado la confianza legítima, al modificarse el sistema antes de alcanzar los objetivos de potencia, pues las medidas de fomento no pueden tener un carácter perpetuo. En fin, la medida adoptada en el mentado RD Ley, por razones del incremento del denominado déficit tarifario y la crisis económica, no tiene carácter expropiatorio, no son retroactivas, ni vulneran la normativa comunitaria al respecto.

A tenor del escrito de demanda, la recurrente sostiene que comenzó a ejecutar la planta de cogeneración porque la legislación vigente, en aquel momento eran el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la producción de energía eléctrica en régimen especial y el Real Decreto Ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social. Basando su pretensión, tras constatar la existencia de los tres recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra RD Ley 1/2012, en que ha realizado unas inversiones en la Instalación que, tras la entrada en vigor del expresado RD Ley 1/2012, no le han permitido acceder al Registro de preasignación ni percibir la retribución económica regulada para la generación de energía. Por ello, tras relacionar los presupuestos relativos a la responsabilidad patrimonial del Estado legislador y la buena fe y confianza legítima, con cita de jurisprudencia de esta Sala, y recoger la evolución del marco regulador, lo que solicita es la indemnización tanto por la inversión realizada como por las primas dejadas de percibir.

El Abogado del Estado, por su parte, aduce que al tiempo de la entrada en vigor del RD Ley 1/2012, la recurrente no había presentado su solicitud de inscripción en el Registro de Preasignación, y pese a ello, sostiene que el mero hecho de iniciar los trámites para una posible inscripción determinó un derecho adquirido a su favor a obtener dicha inscripción, al que iba aparejado el derecho a obtener determinada retribución. Se cita la STC 183/2014, de 6 de noviembre (FJ 5º) que se refiere a la inaplicación del régimen económico primado, para las instalaciones de generación de régimen especial inscritas en el registro de preasignación de retribución que no estuvieran finalizadas con anterioridad al plazo límite, o que lo estuvieran con equipos no previstos en el proyecto. Con posterioridad, se aduce, que no existe lesión indemnizable, ni nexo causal entre el RD Ley 1/2012 y el daño que se invoca, ni antijuridicidad. Además, se indica que la propia recurrente renunció a la puesta en funcionamiento de la instalación, por la que podía haber recibido la retribución de mercado, y se hace una abundante cita de la jurisprudencia de esta Sala.

Los términos en los que se formula la presente recurso contencioso administrativo inmediatamente nos recuerdan a lo que venimos declarando en asuntos similares al examinado, en concreto, en las Sentencias de fecha 10 de diciembre de 2015 (recurso contencioso administrativo nº 40/2014 ), 15 de diciembre de 2015 (recurso contencioso administrativo nº 62/2014 ), 16 de diciembre de 2015 (recurso contencioso administrativo nº 8/2013 ) y 1 de marzo de 2016 (recurso contencioso administrativo nº 420/2014 ), entre otras. En concreto, entonces señalamos que << Así las cosas en cuanto al primero de los requisitos, la demandante reputa ese daño como antijurídico pues el cambio normativo que supuso el Real Decreto-ley 1/2012 fue sorpresivo, quebrando el principio de confianza legítima. A tal efecto la demanda integra la existencia de tal confianza legítima en el mantenimiento de esos incentivos -al amparo de los cuales hizo su inversión- exponiendo la evolución normativa que arranca con la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, y de tal evolución se deduciría que respecto de las energía en régimen especial es objetivo constante de la política energética el fomento de diversas tecnologías, entre ellas y en lo que ahora interesa, las de cogeneración.

(...) En efecto hasta la promulgación del Real Decreto-ley 1/2012 el estado normativo referido a esta tecnología inequívocamente buscaba fomentar este tipo de tecnologías, lo que se plasma en normas comunitarias y nacionales. En cuanto a las primeras la parte recurrente cita la Directiva 2004/8/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004; la Directiva 2006/32/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2006, la Resolución del Parlamento Europeo, de 31 de enero de 2008, sobre el Plan de Acción de Eficiencia Energética y la Directiva 2009/28/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009. En el ordenamiento interno, aparte del ya citado Real Decreto 661/2007, cita el Real Decreto 616/2007, de 11 de mayo, el también citado Real Decreto-Ley 6/2009 y la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.

(...) Aparte de estas normas invoca el Plan de Acción 2008-2012 de la Estrategia de Ahorro y Eficiencia Energética en España (E4); el Plan de Acción Nacional de Energías Renovables 2011-2020, establece los objetivos de energías renovables para la próxima década y entre las medidas previstas para alcanzarlos prevé «establecer un marco retributivo estable, predecible, flexible, controlable y seguro para los promotores y el sistema eléctrico»; el Plan de Energías Renovables 2011-2020, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de noviembre de 2011, se pronuncia por continuar e intensificar las medidas del anterior Plan de Acción 2008-2012 para desarrollar el potencial de cogeneración de alta eficiencia o el Plan de Acción de Ahorro y Eficiencia Energética 2011-2020.

(...) Este objetivo de fomento -concretado y evidenciado en aspectos que más abajo se expondrán- está también presente no sólo en el mismo Real Decreto-ley 1/2012, causante de la reclamación litigiosa, sino en la normativa posterior. Así en su debate de convalidación, pese a las medidas que preveía, fue insistente la idea de que no se renunciaba a ese objetivo de fomento, pero que esas medidas venían justificadas por razones de urgencia ante el creciente déficit tarifario cuya reducción era objetivo prioritario, situación agravada por la crisis económica plasmada en la caída del consumo. Y que no se renunciaba a ese objetivo en el Real Decreto-ley 1/2012 lo evidencia por ejemplo, que pese a la supresión de los incentivos, se apoderase al gobierno para establecer regímenes económico específicos ( artículo 3.3) o que pese a la suspensión del procedimiento de pre-asignación no se descartase su restablecimiento (cf . artículo 4.4).

(...) Como se ha dicho, el objetivo de fomentar esas instalaciones de régimen especial se mantiene en las normas posteriores al Real Decreto-ley 1/2012. Así el Real decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, prevé que «las inversiones en estas tecnologías siguen estando protegidas y se ven debidamente fomentadas en España por este nuevo marco normativo» y aparte de modificar el régimen retributivo, prevé medidas transitorias para las instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007. Después la vigente Ley del Sector Eléctrico, en su artículo 14.7 prevé excepcionalmente un régimen retributivo específico para fomentar la producción a partir de cogeneración de alta eficiencia y residuos, si hay una obligación de cumplimiento de objetivos energéticos derivados de Directivas u otras normas de Derecho de la Unión Europea o si cuando su introducción suponga una reducción del coste energético y de la dependencia energética exterior.

(...) Añádase el régimen previsto en la Disposición adicional decimocuarta de la Ley del Sector Eléctrico , desarrollado por la Disposición adicional cuarta del Real Decreto 413/2014 . Tales normas prevén un proceso de pre-asignación respecto de las tecnologías de producción que no hubieran alcanzado los objetivos de potencia previstos en el Real Decreto 661/2007. Las remite a un posible reglamento -"podrá"- con un régimen retributivo sujeto al artículo 14.7 y con un objetivo de potencia de 120 Mw cuando se trate de instalaciones no inscritas en Registro de pre-asignación o no hayan presentado solicitud de inscripción en Registro de pre-asignación antes del 28 de enero de 2012 o no cuenten con acta de puesta en servicio definitiva en los 30 días posteriores a 28 de enero de 2014.

(...) Como se ha dicho ya, el principio de confianza legítima se invoca en el caso de autos no para juzgar la constitucionalidad del Real Decreto-ley 1/2012 o su compatibilidad con el ordenamiento comunitario, sino para integrar la exigencia de la antijuridicidad del daño cierto, efectivo e individualizado por el que se reclama, es decir, su insoportabilidad en Derecho. A tal efecto es preciso identificar cuál es la base cierta que genera esa confianza, y tal base se advierte no en una sucesión más o menos genérica de mandatos normativos que evidencian una inequívoca voluntad de fomento, sino en un dato cierto: que respecto de las instalaciones de cogeneración esas medidas de fomento se mantendrían en tanto no se alcanzase un objetivo de potencia instalada, pero no en general sino para este tipo de concretas instalaciones.

(...) En efecto, el artículo 35.5 del Real Decreto 661/2007 fijó en 9.215 Mw el objetivo de potencia instalada de carácter obligatorio en el diseño del régimen retributivo que regula respecto de las instalaciones de cogeneración. Además hacía depender la revisión y actualización de las tarifas, primas y complementos del grado de cumplimiento de ese objetivo (artículo 44.3 y Disposición adicional novena), regulaba también un régimen de actualización y de revisión (artículo 44). Posteriormente en el Plan de Acción 2008-2012 de la Estrategia de Ahorro y Eficiencia Energética en España ya citado, se fijóese objetivo en 8.400 Mw de potencia instalada para 2012, para los sectores industrial y terciario y a 31 de diciembre de 2011, se había alcanzado un total de 6.182 Mw de potencia instalada.

(...) La confianza legítima que se reputa infringida consistía, por tanto, en que mientras no se alcanzase el objetivo de potencia instalada asociada a la cogeneración, se mantendría el régimen de incentivos, luego no se advertía obstáculo para hacer inversiones. Esto se deduce, en primer lugar, del régimen retributivo del citado Real Decreto 661/2007 (artículos 24 y 35 ) según el cual el objetivo de potencia se configuraba como el parámetro del mantenimiento del régimen retributivo. Además su artículo 22 preveía que en caso de alcanzarse el 85% del objetivo de potencia previsto para cada tipo de tecnología, se establecería el plazo máximo durante el cual las instalaciones inscritas en el Registro de instalaciones de producción en régimen especial antes de finalizar el plazo mantendrían el derecho al régimen retributivo.

(...) Especialmente relevante es el Real Decreto-ley 6/2009. En él se deja ya constancia de la gravedad que supone el creciente déficit tarifario que «está produciendo graves problemas que, en el contexto actual de crisis financiera internacional, está afectando profundamente al sistema y pone en riesgo, no sólo la situación financiera de las empresas del sector eléctrico, sino la sostenibilidad misma del sistema».No obstante esa gravedad que describe, el Real Decreto-ley 6/2009 insistía en el mantenimiento del fomento de estas tecnologías, no alertaba de una reconsideración del régimen de financiación de estas medidas de fomento con la intensidad y alcance que resultó del Real Decreto-ley 1/2012, luego no alteró la confianza de los inversores en que se seguiría manteniendo el régimen retributivo del Real Decreto 661/2007 en tanto no se alcanzasen los objetivos de potencia.

(...) Ese Real Decreto-ley se limitó, frente a la gravedad que describe, a crear el Registro de pre-asignación como instrumento de conocimiento y de planificación: su objetivo inmediato es conocer qué instalaciones están proyectadas, cuales cumplen las condiciones para ejecutarse y acceder al sistema eléctrico con todos los requisitos, cual es el volumen de potencia asociado a las mismas y qué impacto tendrán en los costes de la tarifa eléctrica y su calendario. De esta forma el Real Decreto-ley 1/2012 sí fue una norma sorpresiva tal y como denuncia la parte demandante, máxime en cuanto que sus determinaciones -como las de las normas posteriores- no matizan según el tipo de instalaciones de régimen especial, siendo como es manifiesto que en el caso de la cogeneración se estaba aún lejos de alcanzar el objeto de potencia que era, insistimos, el parámetro determinante para acceder al régimen retributivo del Real Decreto 661/2007.

(...) Además las Disposiciones transitorias cuarta y quinta del Real decreto-ley 6/2009 confirman lo dicho pues si la potencia asociada a los proyectos inscritos en el Registro de pre-asignación era inferior al objetivo de potencia previsto, el régimen retributivo se extendería hasta el cumplimiento del objetivo considerado. Y si era superior (lo que no era el caso de la cogeneración) se aplicaría el régimen del Real Decreto 661/2007 y se agotaría con ellos, pudiendo en ese caso restringirse la ejecución y entrada en operación de las instalaciones inscritas y priorizarlas. Además el apartado 2 de la Disposición transitoria quinta -derogado por el Real Decreto-ley 9/2013 -con el objetivo de fomentar la puesta en servicio de instalaciones y procurar su mayor eficiencia, anunciaba nuevo marco jurídico- económico para las instalaciones que se inscribiesen tras agotarse el régimen retributivo del RD 661/2007.

(...) Frente a lo expuesto, la Administración demandada rechaza que concurra el elemento de la antijuridicidad para lo que opone un acervo jurisprudencial de esta Sala, en concreto de la Sección Tercera, sobre el alcance de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica respecto del ejercicio de potestades regulatorias y cambios regulatorios. Así, por ejemplo, la Sentencia de 13 de enero de 2014 (recurso contencioso-administrativo 357/2012 ),a propósito de la alteración de medidas de fomento en relación al principio de confianza legítima, esta Sala ha sostenido lo siguiente:

1. Que esas medidas descansan en una serie de presupuestos explícitos e implícitos que todo operador no podía desconocer. Son explícitos que un cambio de circunstancias justifica una restricción ulterior y son implícitos que las medidas de fomento no son perpetuas o ilimitadas en el tiempo, ni los afectados pueden considerarse titulares de un derecho inmodificable a que se mantenga inalterado el régimen económico regulador de la percepción de sus retribuciones.

2. Que la invocación de la confianza legítima respecto de la rectificación de medidas de fomento exige analizar todas en conjunto, atenuándose la afectación a la confianza legítima cuando hay medidas compensatorias. En los casos que motiva esa jurisprudencia, esta Sala ha dicho que los afectados aspiraban a la práctica eliminación del riesgo empresarial por acogerse a la tarifa regulada, sin competir en el mercado; estaban en una situación de ventaja sobre otros operadores sujetos a las vicisitudes de la libre competencia y esa ventaja tiene como reverso que puedan alterarse por razón de cambios de las circunstancias ulteriores. Si renuncian al mercado y a sus riesgos -señala esa jurisprudencia- los afectados sabían o debían saber que del mismo modo que ese régimen era coherente con el momento en que se establece, también del mismo modo podía verse afectado por las modificaciones relevantes de los datos económicos de base.

3. Aparte del principio de confianza legítima, respecto de la seguridad jurídica esta Sala tiene dicho en materia regulatoria, que tal principio constitucional es compatible con los cambios normativos, sin que pueda invocarse como freno a las modificaciones normativas; respecto de las energías renovables -no es el caso- tiene dicho esta Sala que su invocación es inapropiada por tratarse de un sector que en lo técnico, por su novedad, requiere ajustes sucesivos y va en paralelo a la evolución de las circunstancias económicas generales y a sus propias características. Es lógico que ante cambios significativos del panorama económico con consecuencias inmediatas para el equilibrio del sistema, se revisen los parámetros iniciales determinantes, en magnitudes o en tiempo de disfrute, del cálculo de la tarifa regulada, y no puede oponerse a ello meramente el valor de la "seguridad jurídica".

4. Que si la Administración fija inicialmente estímulos o incentivos con cargo a toda la sociedad, posteriormente y ante nuevas circunstancias, puede ajustarlos o corregirlos de modo que la asunción pública de los costes se atempere hasta niveles que, respetando unos mínimos de rentabilidad para las inversiones ya hechas, moderen las retribuciones "finales". Añade esta Sala que si los operadores que actúan en régimen de libre mercado habían visto reducidas sus retribuciones globales a causa de la caída de la demanda, los productores de régimen especial -que tenían reconocida su entrada preferente en el sistema- no podían esperar quedar inmunes al cambio de circunstancias.

(...) Del acervo jurisprudencial invocado por la Administración cabría deducir a efectos del artículo 139.3 de la Ley 30/1992 , que el sistema regulatorio habilita para cambios derivados de la evolución de las propias tecnologías y de las circunstancias económicas, siendo exigible soportar lo que viene a denominarse riesgo regulatorio. Esta alterabilidad del marco regulatorio elimina la antijuridicidad de un posible daño pues el operador debe contar con esa hipótesis de cambio, lo que se atemperaría, además, con las indudables ventajas que supone acogerse a un régimen retributivo desarrollado en todo o en parte al margen de mercado según se trata de elección entre tarifa regulada o primas.

(...) No obstante tal acervo jurisprudencial queda sujeto en el caso de autos a unas matizaciones muy relevantes. Así no puede desconocerse que tal doctrina ha tenido su desarrollo en dos aspectos distintos al ahora concernido. El primero es que se ha formulado tal jurisprudencia al enjuiciar medidas regulatorias desde punto de vista de su legalidad, en su caso, constitucionalidad y, en su caso también, compatibilidad con el ordenamiento de la Unión Europea; y por otra parte, que se trata de una doctrina referida a otros sectores de las tecnologías en régimen especial, en concreto el fotovoltaico, con una problemática específica, distinta de la cogeneración y en el que la incidencia de los ajustes ha sido de diferente alcance en comparación con el de la cogeneración.

(...) La consecuencia de todo lo expuesto es que esa afectación al principio de confianza legítima integra el requisito de la antijuridicidad. En efecto, la fijación y mantenimiento de un objetivo de potencia, como presupuesto para la inclusión en el régimen retributivo, la realidad de que a diferencia de otros tecnologías, en el caso de la cogeneración no se había alcanzado son las circunstancias generadoras de esa confianza que llevaron al menos a realizar los gastos exigibles conforme al artículo 4.3 del Real Decreto 6/2009 . Por tanto, la supresión del mismo salvo para los que pudieron a posteriori acogerse a la posibilidad de pre- asignación antes indicada hasta agotar un nuevo y sorpresivo cupo de 120Mw, se produjo sin la existencia de un signo externo que avisase de la proximidad tal medida y que aconsejase, al menos, conducirse con cierta cautela antes de iniciar un proceso si no de inversión, sí de gasto para esa ulterior inversión. Por el contrario el clima normativo era el de continuidad.

(...) Añádase por último que, ciertamente, ese cupo de potencia asociada a la cogeneración se alteró ya antes del Real Decreto-ley 1/2012 al pasar de 9.215 Mw a 8.400 Mw tal y como se ha expuesto, lo que evidencia que hay un poder de ordenación en función de los objetivos de la política energética referida a esta tecnología; es más, tras el Real Decreto-ley 1/2012 cabe entender que no se ha renunciado a ese objetivo y que tal norma, por razones de urgencia, se ha limitado a sustituir el régimen de la retribución y a suspender la pre-asignación. Esto unido a la normativa posterior al Real Decreto-ley 1/2012, concretada en sus efectos en la Resolución de 15 de julio de 2015, permitiría pensar que se ha pasado de un sistema de pre-asignación abierto hasta llegar al cupo de potencia instalada, a otro en el que se abre un proceso de pre-asignación dosificado por objetivos o cupos de potencia parciales, en este momento en 120 Mw.

(...) Aun siendo esto así no hay norma alguna que permita sostener que la medida sorpresiva que supuso el Real Decreto-ley 1/2012 haya dado paso a un proceso de pre-asignación estable y predecible; al contrario, el proceso que han supuesto las Disposiciones adicionales decimocuarta y cuarta de la Ley del Sector Eléctrico de 2013 y del Real Decreto 413/2014 , respectivamente, aparece como consecuencia de una decisión excepcional -se denomina "régimen retributivo específico"- que no genera la certeza de que se vaya a mantener una periodicidad en el régimen de pre-asignación que elimine la antijuridicidad que ahora supone la inutilidad de los gastos efectuados al amparo del artículo 4.3 del Real Decreto-ley 6/2009 para los titulares de instalaciones incluidas en el Anexo II de la Resolución de 15 de julio de 2015 o que no hicieron solicitud alguna antes de la vigencia del Real Decreto-ley 1/2012».

Declarada la quiebra del principio de confianza legítima, hemos acotado el alcance indemnizatorio de dicha declaración, en los siguientes términos: <<(...) Llegados a este punto, procede determinar el alcance indemnizatorio de la anterior declaración. A nuestro juicio, el único perjuicio indemnizable es el que deriva de los gastos que los compañías correspondientes hubieron de efectuar para conseguir su inscripción en el Registro de pre-asignación, sin incluir en tales perjuicios ni los gastos asociados a la efectiva puesta en funcionamiento de las instalaciones, ni el lucro cesante derivado de la prima adicional al precio de la energía que se dejó de ingresar.

(...) Esa limitación de lo resarcible se basa en las razones que a continuación se exponen:

1. Del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, se deducen los siguientes títulos (artículo 115 ): autorización administrativa, que opera sobre el anteproyecto; aprobación del concreto proyecto de instalación, que permite la construcción o establecimiento y la autorización de explotación, que se otorga una vez ejecutado el proyecto y va seguido de acta de puesta en servicio (artículo 132).

2. El Real Decreto 661/2007 en cuanto a la autorización de instalaciones se remite al Real Decreto 1955/2000(artículo 5) y exigía la inscripción en el Registro mediante una inscripción previa -que empieza con acta de puesta en servicio provisional ( artículo 11.2 )- y la inscripción definitiva (artículo 12).

3. Es obvio que la inscripción en el Registro de pre-asignación exigía a los interesados cumpliesen los requisitos previstos en el artículo 4.3 del Real Decreto-ley 6/2009 (punto de acceso y conexión firme, autorización administrativa de instalación, avales, punto de suministro, etc.); y el cumplimiento de esos requisitos exigía incurrir en unos gastos que deben ser indemnizados, precisamente porque la imprevisible suspensión del régimen determinó la inutilidad, en principio, de la realización de tales gastos.

4. Por tanto y como ya se razonó, el régimen derivado del Real Decreto-ley 6/2009 determinó que las compañías del sector confiaran legítimamente en que obtendrían la inscripción en el repetido Registro de pre-asignación si cumplían las exigencias previstas en aquella disposición legal. Y si ello es así, es claro que los gastos asociados a aquella petición de inscripción (cuya suspensión determinó su inutilidad a efectos de la inscripción misma) deban ser resarcidos.

5. Cosa distinta sucede con los gastos asociados a la efectiva puesta en marcha de la instalación. En el sistema anterior al Real Decreto-ley 1/2012, el derecho a vender la energía a régimen primado no se asociaba automática e indefectiblemente, en modo alguno, al cumplimiento de los requisitos para obtener la inscripción en el Registro de pre-asignación. Tan es así que el propio artículo 4.5 del Real Decreto-ley 6/2009 disponía expresamente que «las instalaciones [que reúnan los requisitos correspondientes] inscritas en el Registro de pre-asignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de treinta y seis meses a contar desde la fecha de su notificación, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar la venta de energía", añadiendo que "en caso contrario les será revocado el derecho económico asociado a la inclusión en el Registro de pre-asignación de retribución».

6. Por tanto, el Real decreto-ley 6/2009 no opera sobre instalaciones ya ejecutadas sino sobre proyectos (artículo 4.4), refiriéndose la Disposición transitoria quinta a "proyectos inscritos" y así en el debate de convalidación del Real Decreto-ley 1/2012 expresamente se recordó que para ejecutar instalación había unos plazos entre dieciséis y treinta y seis meses desde inscripción, luego la pre-asignación no es un requisito para construir, lo que se confirma con la Disposición adicional cuarta.8 del Real Decreto 413/2014 .

7. A juicio de la Sala, la decisión empresarial de poner en marcha la instalación -y la realización de los gastos asociados a esa puesta en funcionamiento- es cuestión que afecta, exclusivamente, a la compañía misma y que, desde luego, no derivaba, ni estaba asociada al régimen jurídico vigente cuando se produce la suspensión de los procedimientos de inscripción. Dicho de otro modo, la solicitud de incorporarse al Registro de pre-asignación no implicaba el derecho a poner en funcionamiento la instalación, sino la expectativa de que, obtenida la inscripción, pudiera comenzarse a vender energía al régimen primado que el ordenamiento establecía entonces. Si el empresario decide "adelantarse" valga la expresión, y efectuar unas obras y acometer unos gastos para que una instalación (que ni siquiera había sido inscrita) entre en efectivo funcionamiento, tal decisión no puede ser imputable a la normativa que resulta de aplicación, sino al propio riesgo inherente a la actividad empresarial, lo que alcanza a las actuaciones a las que se refiere el artículo 131.9 del Real Decreto 1955/2000 .

8. Y por esas mismas razones no cabe tampoco indemnizar el lucro cesante, constituido por las cantidades dejadas de percibir como consecuencia de no haber podido vender la energía producida al régimen primado. Insistimos: no puede asociarse la efectiva puesta en marcha de la instalación y la consiguiente producción de energía a la existencia de un supuesto derecho adquirido derivado del Real Decreto-ley 6/2009 por la sola razón de que esta última norma (en particular, su artículo 4 ) no otorgaba un derecho a la venta de la energía conforme al régimen especial, sino que confería a las empresas la opción de solicitar la inscripción en un Registro público si se cumplían los requisitos descritos en la propia norma.

9. En otras palabras, ni el derecho a poner en funcionamiento la instalación, ni, por supuesto, el derecho a vender la energía a una determinada tarifa se habían incorporado al patrimonio de la entidad interesada como consecuencia del régimen legal que hemos descrito. Lo único que suspende el Real Decreto-ley 1/2012 es la tramitación de los procedimientos de inscripción en el Registro de pre-asignación, siendo así que la solicitud de inscripción no otorgaba a los interesados más derechos que los de su obtención en el caso de que se cumplieran los requisitos legalmente previstos».

   Y sistematizamos los supuestos que podían concurrir, respecto de los distintos reclamantes, de la siguiente forma «‹ (...) Limitado, pues, el alcance indemnizatorio al importe de aquellos gastos exclusivamente vinculados a la solicitud de inscripción en el Registro de pre-asignación, deben todavía distinguirse distintos supuestos en atención a la concreta situación de las empresas afectadas y que se resumen así:

1. El primer supuesto es el de quienes obtuvieron la inscripción en el registro del régimen retributivo específico en estado de pre-asignación conforme a las disposiciones adicionales decimocuarta y cuarta de la Ley del Sector Eléctrico y del Real Decreto 413/2014 respectivamente. Es evidente que, en estos casos, el daño ocasionado por el Real Decreto-ley 1/2012 se ha compensado en su totalidad pues, como se ha dicho, lo esencial para considerar indemnizables los gastos incurridos al solicitar la inscripción era su inutilidad a los efectos pretendidos. En este primer caso, aquellos gastos han permitido que las compañías afectadas puedan acogerse al régimen previsto desde la Ley del Sector Eléctrico pues, a tenor de ese mismo régimen, la posibilidad de acogerse al régimen retributivo específico se condicionaba a la previa presentación de solicitud de inscripción en el registro de pre-asignación con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 1/2012.

2. Distinto es el caso, que es el segundo supuesto, de aquellas compañías que hayan acreditado que reunían los requisitos para solicitar esa misma inscripción, pero que formularon su solicitud con posterioridad a la vigencia del Real Decreto-ley 1/2012. En este caso los gastos efectuados para obtener el derecho a la inscripción han devenido inútiles, pues la disposición adicional cuarta del Real Decreto 413/2014 establece como requisito para acogerse al régimen retributivo especial de la Ley del Sector Eléctrico el de que «hubieren presentado solicitud de inscripción en el registro de pre-asignación de retribución (...) antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero».

3. Y cabría, por último, un tercer supuesto: el de aquellas entidades que, una vez vigente el Real Decreto-ley 1/2012, decidieron abandonar su proyecto de producción de energía como consecuencia de la suspensión acordada, supuesto en el que también deben indemnizarse los gastos asociados a su petición de inscripción por cuanto, declarada la imprevisibilidad de aquella medida de suspensión, es legítima la decisión empresarial de abandonar el régimen suspendido, aunque resultan resarcibles los costes incurridos bajo un régimen legal que conducía a los interesados a confiar en el mantenimiento del sistema mientras no se alcanzara el régimen mínimo de potencia que esa misma normativa establecía».

En el presente caso la instalación de cogeneración de la mercantil recurrente, Zeplas, S.L., está excluida de la Resolución de 15 de julio de 2015 (BOE del día 20). La aquí recurrente formalizó su solicitud con posterioridad a la vigencia del Real Decreto Ley 1/2012, esto es, nos encontramos ante el supuesto segundo de la relación expuesta al final del anterior fundamento de derecho pues el recurrente optó a la puesta en funcionamiento de la instalación, lo que implica que el resarcimiento al que tiene derecho la demandante se ciñe a los gastos que hizo para instar la inscripción en el Registro de pre-asignación conforme al artículo 4.3 del Real Decreto-ley 6/2009 que resultaron inútiles, excluyendo en este caso lo previsto en los apartados e) y h) de ese artículo.

En definitiva, el resarcimiento debe ir exclusivamente referido a aquellos gastos en los que necesariamente hubo de incurrir el promotor para solicitar la inscripción en el Registro de pre-asignación, con exclusión de actuaciones, proyectos o contratos de ejecución de la actividad constructiva de la instalación.

Pues bien, en los precedentes que hemos citado en los fundamentos anteriores, dejamos para la fase de ejecución de sentencia, ante la imposibilidad de realizar dicho pronunciamiento en sentencia por ausencia de los datos necesarios al respecto, la determinación de la indemnización. Ahora bien, en este caso la parte recurrente, en su escrito de demanda, examina, razona, justifica, y acredita los gastos que tuvo por cada uno de los apartados del artículo 4.3 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , que resultaron posteriormente inútiles, pero que fueron necesarios en el momento de solicitar la inscripción en el Registro de preasignación.

El importe total de estos perjuicios aparece desglosado en el escrito de demanda, y acreditado con la documentación que consta en el expediente administrativo, siguiendo en dicho escrito forense la misma sistemática del expresado artículo 4.3, al relacionar, letra por letra, los gastos que fueron necesarios para instar la preasignación. El importe total reclamado asciende a 348.314,97 euros, más 16.733,05 euros por gastos financieros y comisiones bancarias.

El examen de los gastos, cuya suma integra el daño efectivo a indemnizar, pone de manifiesto que se ha incluido algún gasto indebidamente. Así es, ya en los precedentes citados hemos venido excluyendo la falta de indemnización por los gastos que hubiera ocasionado el cumplimiento de lo exigido en las letras e) y h) de apartado 3 del artículo 4 de tanta cita. Pero es que, además, examinando lo solicitado respecto de la citada letra e), pues por la letra h) no se reclama cantidad alguna, la recurrente aduce que ha firmado dos préstamos, para financiar la construcción de la planta de cogeneración, por importe total de un millón de euros que le han generado unos intereses que alcanzan a 16.233,49 euros, que se incluye entre las cantidades que confluyen, e integran, el principal reclamado por importe de 348.314,97 euros. Teniendo en cuenta que al margen del principal también reclama la cantidad de 16.733,05 euros por gastos financieros y comisiones bancarias.

Pues bien, dichas cantidades no integran un daño efectivo derivado de la aplicación del Real Decreto Ley 1/2012, de 27 de enero, pues lo que exige el artículo 4.3.e) de dicha ley es que se disponga de recursos económicos propios o de la financiación suficiente para al menos el 50% de la inversión de la instalación, incluida su línea de evacuación y conexión hasta la red de transporte o distribución. De modo que no se precisa, como condición necesaria, haber tenido concedido uno o varios préstamos con anterioridad, y mucho menos haber estado pagando intereses por el mismo con anterioridad a la preasginación. Bastaba simplemente, para que se valorara el fundamento del proyecto presentado, a dichos efectos, con disponer de los recursos correspondientes, en las dos formas previstas.

Además, no podemos pasar por alto que la recurrente reclama dos veces la misma cantidad, pues incluye en la citada letra e) la cantidad de 16.233,49 euros por los intereses correspondientes a sus préstamos. Cantidad que incluye, como hemos señalado, en el desglose del total del principal reclamado que asciende a 348.314,97 euros. Y luego, al margen de ese principal, adiciona la cantidad 16.733,05 euros por gastos financieros y comisiones bancarias, según consta en el expediente administrativo, concretamente en el informe pericial acompañado a la reclamación como documento nº 2, bajo el título de "gastos financieros y comisiones bancarias", según el cuadro que figura en el apartado 2º). Obsérvese que la segunda cantidad (16.733,05 euros) es la suma de la primera 16.233,49 euros, que según la recurrente se refiere a los intereses, pero que en dicho cuadro son gastos de avales e intereses, más 499.56 euros (que son gastos por el aval presentado ante el Gobierno de La Rioja).

En consecuencia, procede indemnizar a la recurrente únicamente en la cantidad reclamada de 348.314,97 euros, menos 16.233,49 euros, que hace un total de 332.081, 48 euros. Con los intereses legales desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa.

De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA no se hace imposición de las costas al estimarse en parte el recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,