ATS 610/2016, 17 de Marzo de 2016

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2016:3556A
Número de Recurso1226/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución610/2016
Fecha de Resolución17 de Marzo de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil dieciséis.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9ª), en autos nº Rollo de Sala 122/2013, dimanante de Diligencias Previas 113/2012 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona, se dictó Sentencia de fecha 1 de abril de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Alberto , Gloria y Alberto , como autores de un delito consumado de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, y multa de 8 meses a seis euros día, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales a partes iguales, incluidas las de la acusación particular.

Como responsabilidad civil abonarán conjunta y solidariamente la cantidad de 371.598 €, precio pagado por Let's Bonus a Tavernier Tradel S.L. por los Ipads. Y la cantidad de 172.841,701 € por la diferencia entre el precio abonado por cada cliente (499 €) y el precio que abonó Let's Bonus por el producto finalmente entregado (1013 unidades de Ipads).

Por la misma Sala en fecha 14 de mayo de 2015, se dictó Auto, cuya parte dispositiva incorpora como aclaración que se declara la responsabilidad civil subsidiaria de Tavernier Tradel S.L. respecto a las cantidades solicitadas.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de casación por Juan Alberto , Alberto y por LETŽS BONUS S.L., mediante la presentación de los correspondientes escritos por los Procuradores de los Tribunales D. Antonio Esteban Sánchez, Dª. Alicia Porta Cambell y D. Miguel Montero Reiter, respectivamente.

El recurrente Juan Alberto , alega: 1 y 2.- Infracción de ley, al amparo del art. 849 1° por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal , y por vulneración de preceptos constitucionales, vulneración del derecho constitucional del artículo 24.2 CE , presunción de inocencia, principio acusatorio y a un proceso con todas las garantías, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), al entender vulnerado el art. 24. de CE , asimismo en relación con el artículo 53.1 de la CE, Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos , Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Pacto Internacional de los derechos Civiles y Políticos. 3.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , al haberse producido error de hecho en la apreciación de la prueba.

El recurrente Alberto , alega en un único motivo de casación, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 849.1 LECrim ., vulneración del principio de presunción de inocencia contenido en el art. 24 CE .

La acusación particular, la Sociedad LETŽS BONUS S.L., alega: 1.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , y al amparo del artículo 852 de la LECrim , infracción del art. 72 CP ., y por ende de los artículos 120.3 , 24.1 CE . 2.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECr , por infracción de los artículos 109.1 , 110.3 y 116.1 del Código Penal en sede de responsabilidad civil, y al amparo del artículo 852 de la LECr , por vinculada e inescindible infracción de precepto constitucional.

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Gloria HERNÁNDEZ, representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Inocencio Martínez Fernández, oponiéndose al recurso presentado por LETŽS BONUS S.L.

Los condenados recurrentes se adhieren entre sí al recurso presentado y se oponen al recurso presentado por la acusación particular.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

RECURSO DE Juan Alberto

PRIMERO

A) En el primer y segundo motivos del recurso, que une por tener el mismo contenido y fundamentación, alega el recurrente infracción de ley, al amparo del art. 849 1° por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal , y por vulneración de preceptos constitucionales, vulneración del derecho constitucional del artículo 24.2 CE , presunción de inocencia, principio acusatorio y a un proceso con todas las garantías, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), al entender vulnerado el art. 24. de CE , asimismo en relación con el artículo 53.1 de la CE, Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos , Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Pacto Internacional de los derechos Civiles y Políticos; e infracción de ley, al amparo del art. 849. 2 de la LECrim , al haberse producido error de hecho en la apreciación de la prueba.

Considera insuficiente la prueba practicada para llegar a la conclusión de que fuera coautor del delito por el que se le condena. Entiende que no existió engaño propio del delito de estafa. Hubo una clara falta de autotutela de la propia víctima, que impediría dar relevancia penal a los hechos.

  1. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

  2. Relatan los hechos probados de la sentencia que Juan Alberto , Gloria y Alberto , puestos previamente de acuerdo y con intención de obtener un beneficio patrimonial, en su calidad de administradora Gloria , y de trabajadores los otros dos acusados, de la empresa Tavernier Trader SL., acordaron ponerse en contacto con la compañía Let's Bonus para que, a través de esta última y su dirección en internet, vender 1200 Ipad 2, al precio de 499 € unidad, con IVA y transporte incluido. Se firmó un contrato entre ambas empresas, con base en el cual Let's Bonus puso a la venta la totalidad de los aparatos ofertados por Tavernier, el día 27 de diciembre. Se vendieron efectivamente 1195 unidades, todos ellos ese mismo día y haciendo Let's, en la misma fecha y en cumplimiento del contrato firmado, una transferencia a la cuenta de Tavernier del Banco, por importe de 375.900 €, como pago del 70% de los mismos. El día 5/1/12, fecha límite en la que Tavernier se comprometió a entregar los aparatos a los clientes, no se habían entregado más que 8 de ellos, al carecer Tavernier del resto de aparatos, y ser solo una estratagema para que Let's les hiciera entrega del dinero. El dinero fue utilizado para necesidades personales de los acusados, y en la cantidad de 99.000 € para la compra de dos vehículos de alta gama para ellos.

    Let's Bonus vendió finalmente, a través del portal web, 1195 unidades de Ipad 2, de las cuales solo fueron entregadas 8, por lo que, para mitigar las protestas de consumidores y amenazas de denuncias por publicidad engañosa, otorgó un cheque regalo de crédito de 150 €, a cada uno de los usuarios afectados, y con posterioridad, la empresa decidió ofrecer a los usuarios el derecho a optar por el cumplimiento del compromiso de entrega de los Ipad, al mismo precio que los habían adquirido en el primer momento (499 €). Para ello adquirieron 1013 unidades de Ipad 2 con un coste de 678.328,70 €, para servir a quienes habían suscrito la oferta de opción para el cumplimiento.

    De acuerdo con la vía casacional utilizada, de la lectura de los hechos probados, se puede concluir que la subsunción que ha realizado el Tribunal de los mismos en el delito de estafa es adecuada.

    Consta que los acusados se pusieron de acuerdo, para obtener un beneficio patrimonial, y propusieron a la compañía LetŽs llevar a cabo una operación de venta de unos aparatos, a través de su dirección de internet. En cumplimiento del contrato firmado, LetŽs Bonus les entrega el 70% del valor de los citados aparatos, pero los acusados sólo entregan 8 de los 1200 aparatos que les habían ofertado. Consta que ello fue una estrategia para que LetŽs Bonus les entregara el dinero, pues ni tenían el resto de los aparatos, ni utilizaron el dinero que les fue entregado para comprarlos, pues lo destinaron a sus necesidades personales y a la compra de dos vehículos de alta gama para ellos.

    Por lo tanto los acusados engañaron a la empresa, que otorgó credibilidad a la operación propuesta, y, en virtud del error en el que había incurrido, realizó el desembolso de una cantidad importante, para la ejecución del negocio, que se pierde, por cuanto las ventas no se realizaron, al carecer los acusados de los aparatos ofertados inicialmente.

    Los acusados sabían desde un principio que la citada operación nunca se iba a llevar a cabo. No disponían del material que debería ser el objeto del contrato, y el dinero que recibieron no fue invertido en la adquisición de los bienes que les faltaban. Además ha quedado acreditado que la empresa utilizada para gestionar la contratación no tenía actividad alguna.

    Por tanto se produjo un engaño, que fue idóneo para que la víctima incurriera en el error, y abonara la citada cantidad, experimentando el perjuicio descrito en los Hechos Probados. Se trató por tanto de un delito de estafa.

    En el presente caso no puede considerarse que sea aceptable el planteamiento del recurrente, que insinúa una posible autopuesta en peligro de la víctima, que paga sin tomar medidas de control sobre la solvencia de la empresa que les ofreció realizar la operación de venta. El Tribunal ha considerado que la empresa tenía una apariencia de funcionamiento, sin que existieran criterios económicos que contraindicaran la operación, que se produce en secuencias muy rápidas, lo que justifica el desplazamiento patrimonial sin comprobar el almacenamiento del stock. A ello se añade que consta que la empresa LetŽs Bonus, a través de su apoderado y su director comercial, hizo las gestiones de comprobación de la empresa oferente, sobre su información financiera y los protocolos normales para los casos, como el presente, en el que trabajaban con ella por primera vez. La oferta interesó por cuanto el precio era bueno, habiendo sido informados por Tavernier de que estos Ipads eran un stock del Banco Pastor para clientes, como regalos vinculados a domiciliaciones de nómina que no se habían producido.

    Esta Sala ha mantenido en una reiterada jurisprudencia (STS 27/06/2006 , 27/12/2010 , 5/7/2012, 324/12 de 10 de mayo), que existe un permitido relajamiento en los deberes de protección de la víctima sin que con ello pueda considerarse atípica la conducta, estudiados los elementos propios del sector en el que se opera, de las relaciones entre las partes contratantes y de las circunstancias del sujeto pasivo y su capacidad de autoprotección.

    En el presente caso no puede compartirse con los recurrentes que efectivamente se hubiera tratado de un importante relajamiento en los deberes de protección de la empresa, tal y como ha sido expuesto.

  3. Puede desprenderse de la argumentación del recurrente que lo que considera insuficiente es la prueba practicada para alcanzar la conclusión condenatoria a la que llega el Tribunal.

    La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).

    Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales.

    En los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, explica la Audiencia el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

    Y ellos fueron la documentación aportada y las testificales de los empleados del Banco de Sabadell, sobre la apertura de las cuentas y la retirada del dinero de las mismas, quienes identifican a Gloria y Juan Alberto , como las personas que acudieron a la entidad, que Juan Alberto se presentaba como asesor. La declaración de las empleadas de Tavernier, que afirmaron que nunca vieron clientes en la sede de la empresa, que los Ipads nunca estuvieron almacenados allí, y que identifican a Juan Alberto y Alberto como las personas que estaban en la sede de la empresa, y que fueron ellos quienes contrataron a varias de ellas. Una de las empleadas afirmó que Alberto era el gerente y Juan Alberto su "mano derecha". Igualmente declaró el instructor de las diligencias, que declaró que no se hizo investigación alguna sobre un tal Patricio o Raúl .

    También declararon los testigos de la empresa LetŽs, en el sentido de los Hechos Probados. Afirmaron que Alberto y Gracia eran los responsables, aunque a nivel comercial hablara el empleado Jose Pablo , que no fue citado por las partes, y que era Juan Alberto el que les afirmaba que los Ipad estaban pedidos y que estaban en la aduana.

    De la documental se ha acreditado que la letrada de Gloria les pedía tiempo para la entrega de los Ipads, y que devolvieron el depósito del despacho 36 por el alquiler que tenían contratado en la Avenida de Brasil, por lo que dejaron de tener sede física, a lo que se añade que se despidió a las trabajadoras.

    El Tribunal valoró la declaración de los acusados en sentido autoexculpatorio, afirmando ser meros trabajadores de la empresa, a las órdenes de Gloria . Juan Alberto afirmó que sólo la acompañaba a los bancos, desconociendo lo que allí hacía. Y que fue Alberto quien le contrató. Pero no dio explicación alguna sobre el que el llavero del Mercedes que se adquirió llevara su nombre, ni que en el momento de su detención llevara encima las facturas de compras por elevados importes de artículos de lujo.

    Alberto afirmó que no hizo ningún contacto con LetŽs Bonus y que nunca había ido a los bancos.

    Ambos derivaron sus responsabilidades a un tal Patricio que ni fue identificado, ni compareció en las actuaciones, no habiendo sido imputado.

    A todo ello no le otorgó el Tribunal credibilidad alguna.

    En contra de sus alegaciones, consta que la empresa no tenía ningún funcionamiento, que nunca llegó el material que habían ofrecido, que una vez obtenida la transferencia del valor del 70% del pedido se dedicaron a obtener sumas de dinero en efectivo, lo que fue reconocido por la propia Gloria , y que algunas de esas cantidades fueron utilizadas para adquirir vehículos de alta gama y artículos de lujo. No hicieron gesto alguno para devolver el dinero, y desaparecieron dejando de contestar a los teléfonos. El Tribunal de manera racional concluye afirmando que el negocio era inexistente y que no se iba a cumplir, lo que era sabido antes de haber hecho las ofertas. Matiza el Tribunal que el hecho de que no apareciera en el contrato la fecha concreta de entrega no desvirtúa el incumplimiento. Se trataba de la campaña de Navidad, diciembre era el periodo establecido, y constan e-mails unidos a la causa que acreditan el contacto y las excusas por la no entrega.

    Los argumentos esgrimidos en el recurso pretenden ofrecer una valoración alternativa a cada uno de los indicios de los que dispuso el Tribunal. Y considera que se trata de versiones contradictorias en las que es perfectamente plausible la que aportan los recurrentes.

    En virtud de la jurisprudencia anteriormente citada, los indicios no deben valorarse de manera individual, sino que han de ser considerados en conjunto para, como en el presente caso, permitir configurar una correcta convicción incriminatoria, base de la condena.

    A lo que añadimos que puede afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

    Lo que no sucede en el presente caso, pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales y la documental ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de las víctimas, que resultaron corroboradas por la documental practicada, y la testifical, según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia. Esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, no puede variar la convicción así obtenida.

    Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme a los artículos 885.1 y 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

A) En el tercer motivo del recurso alega el recurrente infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , al haberse producido error de hecho en la apreciación de la prueba.

Cita, como documentos, la denuncia de la empresa LetŽs Bonus, el extracto de la cuenta de la entidad Travernier Tradel S.L. en la que consta su nómina; los contratos de ambas mercantiles, en los que no aparece la fecha de entrega de la mercancía, lo que indica que a la fecha de la denuncia no se había producido el incumplimiento del contrato.

  1. En relación con el art . 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la doctrina del Tribunal Supremo, en sentencias como la de 24-3-2004 , sostiene: "El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala:

    -. Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas.

    -. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    -. El dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

    -. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

  2. Los documentos citados por el recurrente no son literosuficientes a efectos casacionales, de acuerdo con la doctrina apuntada. Lo que se desprende de los argumentos desarrollados en el motivo es que el recurrente discrepa de la valoración que de la prueba practicada ha realizado el Tribunal de Instancia. Pero ello ha sido objeto de estudio en el fundamento anterior al que nos remitimos íntegramente.

    Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    RECURSO DE Alberto

TERCERO

A) El recurrente alega en un único motivo de casación, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 849.1 LECrim ., vulneración del principio de presunción de inocencia contenido en el art. 24 CE .

Considera la insuficiencia de la prueba practicada para su condena.

  1. En el Razonamiento Jurídico Primero referido al recurso de Juan Alberto se ha hecho un pormenorizado análisis de los elementos acreditativos de la participación de todos los acusados en los hechos. Nos remitimos al mismo, para ratificar que ha quedado acreditado que el recurrente Alberto participó como coautor en los hechos, dado que consta que era el gerente de la empresa, o realizaba funciones de tal (de hecho se encontraba en la sede de la empresa de manera habitual), consta que incluso fue quien contrató a alguna de las empleadas de la misma, y finalmente que era el responsable de la operación junto con Gracia , tal y como relataron los testigos de la empresa LetŽs Bonus.

Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE LA SOCIEDAD LETŽS BONUS

CUARTO

A) En el primer motivo del recurso se alega, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim y al amparo del artículo 852 de la LECrim , infracción del art. 72 CP ., y por ende de los artículos 120.3 , 24.1 CE .

Considera la recurrente que la Audiencia Provincial de Barcelona procede a imponer una pena de dos años de prisión a cada uno de los procesados por estimarlo adecuado, sin entrar a razonar o motivar dicha adecuación, siendo que la petición de la acusación y del Ministerio Fiscal fue muy superior.

  1. Como se ha mantenido por la jurisprudencia de esta Sala (STS nº 1070/2004 de fecha 24/09/2004 ) y tal como se decía en la STS de 21-5-93 , como quiera que no puede existir una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los jueces en orden a lo señalado en el art. 66.1 del Código Penal , los jueces ostentan la facultad de imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad ésta, que no es absoluta precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que se realizó, también las circunstancias de todo tipo concurrentes.

  2. En cuanto a la pena de 2 años de prisión, en cumplimiento del art. 66 CP ., es una pena que se ajusta a las pautas dosimétricas legalmente establecida y si bien no ha sido explícitamente justificada por el Tribunal sí hace constar la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y que se trató de una cantidad importante de dinero. Siendo imponible una pena en el marco de 1 año a 6 años de prisión, nada cabe reprochar a la individualización de la misma en dos años de prisión.

Por tanto no puede compartirse la denuncia de falta de motivación, siendo razonable la decisión del Tribunal, que aparece individualmente justificada.

El motivo se debe inadmitir conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO

A) El segundo motivo del recurso se formula al amparo del artículo 849.1 de la LECr , por infracción de los artículos 109.1 , 110.3 y 116.1 del Código Penal en sede de responsabilidad civil, y al amparo del artículo 852 de la LECr , por vinculada e inescindible infracción de precepto constitucional.

Considera inadecuado que la sentencia de la Audiencia considerara probado que la recurrente abonó 150 euros de crédito a todos los contratantes finales afectados por la venta de los IPad 2, pero que no incluyera dicho concepto como perjuicio material causado, en la indemnización de responsabilidad civil, y ello sin justificar debidamente la razón.

  1. Sintetizando los principios generales por los que se rige esta materia de la responsabilidad civil derivada del delito, debemos recordar, siguiendo los postulados de la STS nº 1.261/2.006, de 20 de Diciembre , que: 1) La sentencia debe contener una determinación del daño, en la medida de lo posible, como si de una acción civil se tratara, ejercida con independencia de lo penal; por cuanto la acción civil " ex delicto " no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal. 2) La estimación de la concreta cuantía objeto de la condena ha de ser razonada en los supuestos en que la motivación sea posible, y si no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente queda sujeta a normas preestablecidas. 3) Comprende también los intereses legales del artículo 576 LEC , porque la Ley ordena que, si hay condena a una cantidad líquida, ésta devengará tal interés desde que se dicta en primera instancia y hasta la ejecución, si la sentencia es mantenida por el Tribunal que conozca del recurso. Se trata de una norma dictada sin duda para favorecer al acreedor colocado en situación a veces comprometida, siendo injusto que la posible pérdida del poder adquisitivo del dinero y su rentabilidad lo pierda quien ha visto satisfecha judicialmente su pretensión. 4) La fijación del " quantum " es potestad del Tribunal de instancia: en casación sólo son impugnables las bases sobre las que se asientan. 5) La cuantía sólo es revisable cuando la cifra fijada por el Juez o Tribunal rebase, exceda o supere la reclamada o solicitada por las partes acusadoras y la sentencia sólo lo será cuando no fije -o lo haga defectuosamente- las bases correspondientes. Y 6) La indemnización comprende los perjuicios materiales (que han de estar probados) y los morales que no son susceptibles de prueba, cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos.

  2. En el caso que nos ocupa, habiendo quedado acreditado la existencia del delito de estafa, con base en las pruebas a que hemos hecho referencia en el motivo anterior, también ha quedado acreditado el perjuicio causado a los denunciantes, y por tanto, la responsabilidad civil derivada del delito. Así lo expone la Sala de instancia, en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia recurrida, donde determina las cantidades a indemnizar según el perjuicio patrimonial sufrido, que se corresponde con la cantidad entregada a los acusados.

Especifica que, respecto a los 150 euros, fueron articulados como bonos de crédito, como reacción a las denuncias y quejas que se formularían ante la organización de consumidores por la información publicada. Y ello con el fin de no perjudicar su imagen, y no dañar su credibilidad, y para intentar reparar los efectos de la no recepción de los Ipads. Pero estas cantidades no cabe incluirlas en la indemnización, pues aunque en efecto se trate unas cantidades no despreciables, lo cierto es que, así lo dice la propia parte y se deduce de los mensajes en la página web, se trata de una cantidad que se materializa como bonos de descuento para adquirir materiales de la propia empresa, pudiéndose aplicar a futuras compras, por tanto no puede incluirse en el concepto de perjuicio directo amparado en el delito de estafa. En la indemnización sólo se incluye el dinero pagado, y el que se corresponde con las diferencias de precio final pagado, para cumplir el contrato con el cliente. Por tanto y como se especifica en el fallo procede declarar la responsabilidad de abono en las cantidades de 371.598€, precio pagado por Let's Bonus a Tavernier Tradel SL por los Ipads; y la cantidad de 172.841,701€ por la diferencia entre el precio que abonaron los clientes (por cada Ipad, 499 €) y el precio que abonó Let's Bonus por el producto finalmente entregado, por las 1013 unidades de Ipads., que fueron 678.328'70 €.

Y ello por cuanto primero Let's Bonus pagó a Tavernier la cantidad que le pidió, correspondiente al 70% de la totalidad de las 1195 unidades que inicialmente se pensaba que estaba adquiriendo. Lo que no fue cierto, pues sólo pudieron ser adquiridos los 8 Ipads de los que realmente disponían. A continuación se vio en la obligación de comprar de nuevo los Ipads para ofertarlos a los clientes, a los que les mantuvo el precio de 499 €, no obstante la entidad tuvo que pagar 678.328'70 € por ellos.

Por tanto no puede compartirse la denuncia de falta de motivación, siendo razonable la decisión del Tribunal, que aparece justificada.

El motivo se debe inadmitir por falta de fundamento de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Se declara la pérdida del depósito si la acusación particular recurrente lo hubiese constituido.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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