STS, 30 de Marzo de 2016

Con fecha 17 de noviembre de 2011, el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por María Cristina contra en INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre viudedad, confirmando la resolución administrativa impugnada, en consecuencia, la denegación de la pensión de viudedad a la demandante, absolviendo a los demandados de las pretensión deducida en su contra".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "

Datos del causante y beneficiarios: I . D. Ceferino , divorciado y padre de dos hijos, uno de su matrimonio y otro con la demandante, en la fecha del hecho causante, estaba en alta en la seguridad social y falleció el 17.10.2010 por enfermedad común. II . Por sentencia de fecha 25.05.1991 se estimó la demanda de divorcio de Ceferino y Dª Candelaria cuyos efectos económicos fueron revocados por sentencia de fecha 17.03.1993. En fecha 31.07.2006 se cursó el alta por cambio de domicilio en el padrón Municipal de D. Ceferino (nacido el NUM000 .1956), Dª María Cristina (nacida el NUM001 .1961) y D. Íñigo (nacido el NUM002 .1988) que pasan a estar empadronados en la C/ DIRECCION000 n° NUM003 NUM004 NUM005 de Madrid, procedentes de la C/ DIRECCION000 n° NUM006 NUM007 NUM008 de Madrid, en el que figuraba empadronada la demandante desde el 17.01.1994. IV. D. Ceferino llevaba muchos años en seguimiento en su centro de salud de referencia por síndrome depresivo y probable trastorno bipolar, tuvo dos intentos autolíticos, uno el 20.08.2002 y otro el 20.06.2006, permaneciendo en situación de incapacidad temporal, por diagnostico de depresión, desde el 17.01.2006 al 23.11.2006; en esta última fecha el psiquiatra consideró que había mejorado, le recomendó trabajar y solicitó el alta médica. Tuvo otro proceso de incapacidad temporal en el periodo comprendido entre el 04.09.2007 al 13.09.2007, como consecuencia de un forúnculo. En marzo del 2009 fue diagnosticado de un proceso tumoral siendo sometido a diferentes tratamientos (quimioterapia. Resección quirúrgica incompleta, etc). El 14.09.2010 fue diagnosticado de carcinoma epidermoide pobremente diferenciado en progresión a metástasis ganglionares, óseas, pulmonares y renales; estuvo ingresado por un proceso de bronquitis crónica reagudizada y al alta fue remitido a la unidad de cuidados paliativos.

Sobre la tramitación del expediente administrativo: I. La actora solícita al INSS el 03.11.2010 la prestación de supervivencia (pensión de viudedad) que, mediante resolución de fecha de salida 04.11.2010 se le deniega por no ser su relación con el fallecido ninguna de las que puede dar lugar a pensión de viudedad. II. La actora interpone reclamación previa el 13.12.2010 que se desestima por resolución de fecha 15.02.2011.

Base reguladora: la base reguladora de la prestación, para caso de estimación, es de 558,78 euros mensuales."

Contra la anterior sentencia, la letrada Mª Encarnación carrillo Canales en nombre y representación de Dª María Cristina , formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 28 de mayo de 2014, recurso 1723/2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos de estimas y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el/la Letrado D./Dña MARÍA ENCARNACIÓN CARRILLO CANALES, en nombre y representación de D./Dña. María Cristina , y con revocación de la sentencia de fecha 17/11/2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid en su autos número 400/2011, seguidos a instancia de D./Dña. María Cristina frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaramos el derecho de la actora al percibo de pensión de jubilación, derivaba del fallecimiento de D. Ceferino en cuantía de 52% de la base reguladora mensual 558,78 euros con efectos desde el 17 de octubre de 2010, sin perjuicio de las revalorizaciones a que hubiera lugar, y condenamos al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estas y pasar por lo anterior y a abonarles dicha prestación. Sin costas ".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 16 de julio de 2013, recurso 2942/12 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida Dª María Cristina , se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar PROCEDENTE el recurso formulado.

Se señaló para la votación y fallo el día 30 de marzo de 2016, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- El Juzgado de lo Social número 24 de los de Madrid dictó sentencia el 17 de noviembre de 2011 , autos número 400/2011, desestimando la demanda formulada por DOÑA María Cristina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre PENSIÓN DE VIUDEDAD, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en la demanda en su contra formulada.

Tal y como resulta de dicha sentencia la actora, D. Ceferino y el hijo común, D. Íñigo , desde el 31 de julio de 2006 figuran empadronados en Madrid, en la calle DIRECCION000 número NUM003 , procedentes de la calle DIRECCION000 número NUM006 , en la que figuraba empadronada la demandante desde el 17 de enero de 1994. D. Ceferino se divorció de su esposa Doña Candelaria , recayendo sentencia de divorcio el 25 de mayo de 1991 . D. Ceferino falleció el 17 de octubre de 2010 por enfermedad común, encontrándose de alta en la Seguridad Social.

2. - Recurrida en suplicación por DOÑA María Cristina , la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 28 de mayo de 2014, recurso número 1723/2012 , estimando el recurso formulado, declarando el derecho de la actora a percibir pensión de viudedad derivada del fallecimiento de D Ceferino en cuantía del 52% de la base reguladora mensual de 558,78 €, con efectos desde el 17 de octubre de 2010, condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por la anterior declaración y a abonarle dicha prestación.

   La sentencia, siguiendo lo establecido en sentencia de la Sala de 28 de abril de 2014, recurso 4341/2011 , entendió que: "Y como repugna al concepto básico del principio de igualdad del art. 14 de la Constitución que las exigencias para acreditar la existencia de la pareja de hecho a los efectos de percibir la prestación de viudedad estatal sean mayores si se vive en Madrid, es obligado declarar la pareja de hecho del actor, a estos exclusivos efectos, navarra, aragonesa o catalana, y entender que constando que han vivido juntos, en el mismo domicilio, al menos desde 1992, en que compraron en régimen proindiviso la vivienda familiar (hecho probado quinto) con sus dos hijos, nacidos en 1992 y 1994 (hecho probado cuarto), siendo cotitulares del préstamo hipotecario (hecho probado sexto) realizando incluso declaración fiscal conjunta (hecho probado séptimo), queda perfectamente acreditada la unión "more uxorio" de manera paladina, sea a la navarra, a la aragonesa o a la catalana. En resumen la asunción del acreditamiento de la pareja de hecho, a efectos de la prestación de viudedad en los términos que hemos visto, obliga a una interpretación coherente con el art. 14 de la Constitución que evite injustificadas desigualdades como supondría la tesis del recurrente. La desigualdad resulta injustificada pues no se trata de respetar el ámbito normativo autónomo, o sea el concepto específico de pareja de hecho que a los efectos de la aplicación de la normativa autonómica establezca cada Comunidad, sino de introducir un abigarrado concepto de pareja de hecho a los efectos de la aplicación de la normativa estatal que supone un trato diverso en función de cada Comunidad y a los efectos de acceder a una prestación de la Seguridad Social, haciéndolo más riguroso en función de la vecindad. Y tal rigor, además, se refiere a un medio de defensa básico como es el acreditamiento de un hecho, estableciendo un tratamiento procesal diverso, lo que supondría una discriminación no sólo en cuanto al acceso de la prestación ( art. 14 de la Constitución ), sino también respecto a los medios de defensa y acreditamiento procesal (lo que lesiona el art. 24 de la Constitución al afectar al derecho a la tutela judicial efectiva)."

3. - Contra dicha sentencia se interpuso por la letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria, la dictada por esta Sala de lo Social el 16 de julio de 2013, recurso 2924/2012 .

   La parte recurrida, DOÑA María Cristina , ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser declarado procedente.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 16 de julio de 2013, recurso número 2924/2012 , estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada el 21 de junio de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha, en el recurso de suplicación número 668/2012 , interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Albacete , en autos 866/2011, seguidos a instancia de Doña Genoveva contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

   Consta en dicha sentencia que D. Enrique y Doña Genoveva , no unidos por vínculo matrimonial, tuvieron una hija en común, Modesta , nacida el NUM009 de 2000. D Enrique falleció el 23 de junio de 2011. El INSS denegó a Doña Genoveva el reconocimiento de la pensión de viudedad solicitada por no ser su relación con el fallecido ninguna de las que pueden dar lugar a una pensión de viudedad, al no estar inscrito con el fallecido en un registro de parejas de hecho o acreditar mediante escritura pública la constitución de pareja de hecho.

   La sentencia entendió que: "b).- Que la solución por la que ha optado el legislador no consiste en una exigencia probatoria duplicada sobre un mismo extremo [la existencia de la «pareja de hecho»], tal como pudiera deducirse de la confusa redacción del precepto, sino que los dos mandatos legales van referidos a otras tantas exigencias diferentes: a) la material, de convivencia como estable pareja de hecho durante el mínimo de cinco años; y b) la formal -ad solemnitatem- de su verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de «análoga relación de afectividad a la conyugal», con dos años de antelación al hecho causante [en forma muy similar a la que se produce en el matrimonio].

   c).- O lo que es igual, la pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas «de hecho» con cinco años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas de hecho «registradas» cuando menos dos años antes [o que han formalizado su relación ante Notario en iguales términos temporales] y que asimismo cumplan aquel requisito convivencial; lo que ha llevado a afirmar que la titularidad del derecho -pensión- únicamente corresponde a las «parejas de derecho» y no a las genuinas «parejas de hecho»" .

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS . En efecto, en ambos supuestos se trata de reclamación de pensión de viudedad de la persona que ha convivido con el causante, sin haber contraído matrimonio, teniendo hijos comunes -uno en el supuesto de la sentencia recurrida y dos en la de contraste- no habiendo formalizado la constitución como pareja de hecho en el pertinente registro de parejas de hecho, ni en documento público. Es irrelevante, como luego se verá, que en la sentencia recurrida figuraran empadronados en el mismo domicilio la demandante y el causante, dato que no figura en la sentencia de contraste.

   A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal , procede entrar a conocer del fondo del asunto.

1.- El recurrente alega infracción de lo dispuesto e el artículo 174.3, cuarto párrafo, de la LGSS , en la redacción dada por el artículo 5, tres de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre y la interpretación que del mismo se ha efectuado por la doctrina de esta Sala, citando al efecto numerosas sentencias.

2. - El recurso formulado ha de ser estimado, siguiendo la doctrina establecida por esta Sala, reunida en Pleno, entre otras, en sentencias de 22 de septiembre de 2014, recurso 759/2012 y recurso 1980/2012 , en las que también concurría la circunstancia de convivencia de la demandante y el causante en el mismo domicilio, figurando empadronados en el citado domicilio y teniendo thijos comunes. La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

   "CUARTO.-1.- Las exigencias del art. 174.3 LGSS en la doctrina del Tribunal Constitucional.- Aunque el Tribunal Constitucional no sea el intérprete de la legalidad ordinaria y tal misión competa en exclusividad a los Juzgados y Tribunales de la Administración de Justicia, la autoridad de sus criterios justifica que hagamos también referencia a sus recientes manifestaciones en la materia, del todo coincidentes con las de este Tribunal Supremo, cuya doctrina llega incluso a reproducir de manera literal.

   En tal sentido, el Tribunal Constitucional reproduce literalmente nuestra doctrina [«como ha señalado el Tribunal Supremo...-»] -por ello nos remitimos a su texto, que plasmamos en el segundo fundamento jurídico- en lo que se refiere a los «requisitos simultáneos» necesarios para obtener pensión de Viudedad [la «convivencia estable y notoria» en las circunstancias que el precepto refiere; y la «publicidad de la situación» por inscripción en Registro específico o constitución en escritura pública, «con carácter constitutivo»]. Y en la misma dirección -de compartir en sus literales términos nuestra doctrina- también manifiesta que no se trata de una exigencia probatoria duplicada sobre un único extremo [la existencia de la pareja de hecho], sino de acreditar dos exigencias simultáneas y diversas [material de «convivencia» y formal de «verificación» de haberse constituido la pareja como tal ante el Derecho. «De este modo -concluye el TC-, la pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas de hecho con cinco años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas registradas al menos dos años antes del fallecimiento del causante (o que han formalizado su relación en documento público en iguales términos temporales) y que asimismo cumplan el aludido requisito de convivencia» ( SSTC 40/2014, de 11/marzo, FJ 3, dictada precisamente al resolver cuestión de inconstitucionalidad planteada por esta Sala ; 45/2014, de 7/Abril, FJ 3 ; y 60/2014, de 3/Junio , FJ 3).

2. - Concepto de pareja estable en la doctrina constitucional.- Asimismo, el Alto Tribunal añade que ello «[q]uiere decir que, a los efectos de la Ley, no son parejas estables que queden amparadas por su regulación las que no reúnan todos esos precisos requisitos, lo que supone una opción adoptada por el legislador a la hora de acotar el supuesto de hecho regulado que no resulta prima facie arbitraria o irracional»; y que «el reconocimiento de esas realidades familiares no impone al legislador otorgar un idéntico tratamiento a la convivencia more uxorio acreditada y a la no acreditada, o a la que se verifique por medio de los mecanismos probatorios legalmente contemplados frente a la que carece de ellos, pues no es irrazonable definir a aquéllos como los que garantizan que la atribución de derechos asociada cumplirá las exigencias de la seguridad jurídica». Para concluir -como resumen-: a) que la exigencia de especial acreditación [inscripción/escritura]«no vulnera el derecho a la igualdad ante la ley»; y b) que «la exigencia de la constitución formal, ad solemnitatem, de la pareja de hecho... no carece de una finalidad constitucionalmente legítima, en tanto que atiende a constatar, a través de un medio idóneo, necesario y proporcionado, el compromiso de convivencia entre los miembros de una pareja de hecho» ( SSTC 45/2014, de 7/Abril, FJ 3 ; 60/2014, de 3/Junio , FJ 3).

3. - Inexistente tratamiento desigual a las parejas de hecho.- Y finalmente -como corolario explicativo- también se afirma que «no es que a unas parejas de hecho se le reconozca el derecho a la prestación y a otras no, sino que, a los efectos de la Ley, unas no tienen la consideración de pareja de hecho y otras sí» ( SSTC 51/2014, de 7/Abril, FJ 3 ; 60/2014, de 3/Junio , FJ 3).

   QUINTO.- 1.- Declaración de inconstitucionalidad del párrafo quinto del art. 174.3 LGSS .- Como último argumento en justificación de nuestra parte dispositiva, revocatoria de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ, hemos de referirnos a que el segundo aspecto de su «ratio decidendi» [discriminación por el diverso grado de exigencias entre las legislaciones de las CCAA] se ha visto privada de presupuesto por efecto de la STC 40/2014, de 11/Marzo [cuestión nº 932/12], que dando respuesta a la cuestión de inconstitucionalidad planteada por esta Sala, decidió «declarar que el párrafo quinto del art. 174.3 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social ... es inconstitucional y nulo con los efectos señalados en el fundamento jurídico 6». Párrafo quinto que -hemos de recordar a efectos expositivos- era expresivo de que: «En las comunidades autónomas con Derecho Civil propio, cumpliéndose el requisito de convivencia a que se refiere el párrafo anterior, la consideración de pareja de hecho y su acreditación se llevará a cabo conforme a lo que establezca su legislación específica».

2. - Improcedente reinterpretación de la norma anulada.- Tal dato ha de complementarse con reproducción del referido FJ 6, en el que el máximo intérprete de la Constitución afirma: «Con el objeto de eliminar la desigualdad que se deriva del párrafo quinto del art. 174.3 LGSS , en lo que a la forma de acreditación de la pareja de hecho se refiere ..., la Sala proponente de esta cuestión de inconstitucionalidad plantea como alternativa entender que la remisión del párrafo quinto a la legislación específica de las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio debe entenderse hecha a las leyes de parejas de hecho de las Comunidades Autónomas tengan o no las mismas Derecho civil propio. Sin embargo, de aceptarse esta solución persistiría la desigualdad dimanante de la propia diversidad de esas leyes autonómicas de parejas de hecho...Por todo lo señalado, debemos ... declarar inconstitucional y nulo el párrafo quinto del art. 174.3 LGSS por vulneración del art. 14 CE , en relación con el art. 149.1.17 CE ».

3. - Alcance de la declaración de inconstitucionalidad.- En cuanto al alcance que deba atribuirse a tal declaración de inconstitucionalidad, el mismo FJ 6 de la citada sentencia, sostiene que «no solo habrá de preservar la cosa juzgada ( art. 40.1 LOTC ), sino que, igualmente ... se extenderá en este caso a las posibles situaciones administrativas firmes, de suerte que esta declaración de inconstitucionalidad sólo será eficaz pro futuro, esto es, en relación con nuevos supuestos o con los procedimientos administrativos y procesos judiciales donde aún no haya recaído una resolución firme».

4. - Incidencia de tal declaración de inconstitucionalidad en la «ratio decidendi» de la sentencia recurrida.- Significa todo lo anteriormente expuesto - expresamente reiterado en las ya citadas SSTC 45/2014 ; 51/2014 ; y 60/201- que ha desaparecido la base normativa que sustentaba el argumento de la sentencia recurrida. Recordemos que se mantenía en ella que la diversidad legislativa en orden a la exigencia de requisitos para entenderse constituida pareja de hecho con derecho a pensión de Viudedad, habría de resolverse -por respeto al principio de igualdad- a favor de aplicar la normativa menos exigente; y que, en consecuencia, la existencia de pareja de hecho habría de entenderse no precisada de inscripción en Registro alguno o de su constitución en escritura pública, sino que para ello bastaba cualquier medio de prueba admitido en Derecho. Pero desde el punto y hora en que por el Tribunal Constitucional se ha expulsado -por nula- la remisión a la legislación autonómica que llevaba a cabo el apartado quinto del art. 174.3 LGSS , el argumento decae por falta de apoyo normativo, y el rechazo de la pretensión viene impuesto -lo venía en todo caso- por el no cumplimiento de las exigencias impuestas por el art. 174.3 LGSS , interpretado en los términos que hasta la fecha lo ha venido haciendo la Sala y que en esta sentencia mantienen, por las razones que se han expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos".

3. - Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado, procede la estimación del recurso formulado, casando y anulando la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, procede la estimación del recurso formulado, confirmando la sentencia de instancia.

   No procede la imposición de costas en virtud de lo establecido en el artículo 235 de la LRJS .

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.