STS, 25 de Abril de 2016

Mediante escrito presentado el 26 de septiembre de 2013 la representación de Ecologistas en Acción de Guadalajara interpuso recurso contencioso- administrativo contra el Real Decreto 317/2013, de 26 de abril, por el que se otorga a Frontera Energy Corporation, S.L., el permiso de investigación de hidrocarburos denominado «Cronos».

Admitido el recurso y previos los oportunos trámites la parte actora formalizó su demanda mediante escrito presentado el 12 de mayo de 2015 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que considera procedentes, termina solicitando que, previo planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con la interpretación de diversos preceptos de la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, de la Directiva 2001/42, de 27 de junio de 2001, de la Directiva 2011/92/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, y de la Directiva 94/22/CE, de 30 de mayo de 1994, se dicte sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo con los siguientes pronunciamientos:

· Declare nulo y deje sin efecto el acto impugnado, así como cuantas disposiciones y actos administrativos se dicten en desarrollo y ejecución del mismo.

· Declare la ilegalidad de lo ejecutado, en su caso, en aplicación del acto impugnado y la consiguiente restauración de las cosas a su estado anterior.

· Imponga las costas a las partes demandadas, al menos si se opusieren a los pedimentos de la demanda.

La Administración del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 2 de junio de 2015 en el que se opone a los argumentos de impugnación aducidos en la demanda y rechaza la procedencia de plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para terminar solicitando que se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda y confirmando el Real Decreto impugnado, con imposición de las costas a la parte actora.

La representación de la parte codemandada, Frontera Energy Corporation, S.L. formuló su contestación a la demanda mediante escrito presentado el 3 de julio de 2015 en el que igualmente se opone a los argumentos de impugnación aducidos en la demanda y al planteamiento de cuestión prejudicial; y termina solicitando que se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda, con imposición de las costas a la demandante.

Habiendo sido acordado por auto de esta Sala de 8 de septiembre de 2015 el recibimiento a prueba, fueron admitidas y se practicaron, con el resultado que obra en las actuaciones, las pruebas documentales y pericial propuestas por la parte actora.

Terminado el período de prueba, se emplazó a las partes para que formulasen por escrito sus conclusiones, lo que llevaron a cabo sus respectivas representaciones mediante escritos presentados con fechas 12 de noviembre de 2015, la parte actora, y 27 de noviembre de 2015, tanto la Administración demandada como la entidad mercantil codemandada.

Practicado lo anterior, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 19 de abril de 2016, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso contencioso-administrativo nº 372/2013 lo interpone la representación procesal de Ecologistas en Acción de Guadalajara interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 317/2013, de 26 de abril, por el que se otorga a Frontera Energy Corporation, S.L., el permiso de investigación de hidrocarburos denominado «Cronos».

En sus escritos de demanda y de conclusiones la parte actora aduce, en síntesis, los siguientes argumentos de impugnación:

1. - Nulidad de pleno derecho del Real Decreto 317/2013, de 26 de abril, por no incorporar de forma adecuada las medidas de protección requeridas por el artículo 16.2 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos . Este motivo se desglosa, a su vez, en los siguientes apartados:

   · Falta de integración de consideraciones ambientales en la toma de decisión de este procedimiento de naturaleza demanial.

   · Inadecuación del documento de medidas de protección ambiental por no cumplir su finalidad declarada.

   · Falta de diagnóstico de la afección a las aguas continentales y subterráneas.

   · Inadecuación del documento de medidas de protección ambiental conforme a la legislación sobre lugares de la Red Natura 2000 por no constituir una adecuada evaluación de sus repercusiones en tales espacios, o, en su caso, omitirse certificado de no afección a lugares de la Red Natura 2000.

2. - Nulidad de pleno derecho del Real Decreto impugnado por omisión de la evaluación ambiental del programa de investigación de hidrocarburos "Cronos".

3. - Nulidad de pleno derecho del Real Decreto por infracción de la Directiva 94/22/CE, de 30 de mayo de 1994, sobre las condiciones para la concesión y el ejercicio de las autorizaciones de prospección, exploración y producción de hidrocarburos.

Para un adecuado examen de la controversia suscitada en el proceso debemos comenzar exponiendo algunas notas sobre el Real Decreto que es objeto de impugnación. Veamos.

El Real Decreto 317/2013, de 26 de abril, otorga a la entidad Frontera Energy Corporation S.L.» permiso de investigación de hidrocarburos por un periodo de seis años en una zona de 96.961,2 hectáreas delimitada por los vértices de coordenadas que se definen en el artículo 1 del propio Real Decreto y que comprende áreas de tierra en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha (provincia de Guadalajara) y en la Comunidad Autónoma de Castilla y León (provincia de Soria), de ahí que la competencia para otorgar el permiso de investigación corresponda a la Administración del Estado según lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 34 (1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos.

Según indica el artículo 1.2 del Real Decreto, el permiso se otorga a riesgo y ventura de los interesados, quedando sujetos a todo lo dispuesto en la citada Ley 34/1998, de 7 de octubre, y al Real Decreto 2362/1976, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley sobre Investigación y Exploración de Hidrocarburos de 27 de junio de 1974, así como al plan de investigación presentado.

En cuanto al contenido de la autorización que se otorga, el artículo 2 del Real Decreto impugnado establece:

Artículo 2. Trabajos mínimos .

1. Durante el periodo de vigencia, la empresa llevará a cabo, en el área del permiso solicitado: «Cronos», el programa de investigación al que se ha comprometido y que consiste en:

Primer y segundo año de vigencia (primera fase): Recopilación, escaneo y reprocesado de información sísmica disponible en el área: digitalización, procesado y evaluación de logs pertenecientes a pozos perforados en el área así como interpretación sísmica regional; evaluación de necesidades para una nueva campaña sísmica. Recogida de muestras aflorantes para estudios y evaluación geoquímica. Gestión del permiso sobre el programa de sísmica 2D en

función de los resultados del procesado de la información existente. Recogida de muestras de testigos de pozos poco profundos para estudios geoquímicos y geomecánicos, y su evaluación económica.

La inversión realizada durante el primer y segundo año de vigencia en el permiso de investigación no será inferior a 576.000 euros.

Tercer y cuarto año de vigencia (segunda fase): Adquisición de sísmica adicional si fuese necesario; inicio de los trámites para la autorización de la ejecución del primer pozo con los consecuentes estudios de la viabilidad técnica y económica de la perforación. En el caso de decidir perforar, comienzo de un estudio de impacto medioambiental del sondeo. Perforación, estimulación multilateral y tests de producción del primer pozo. Inicio de los trámites para la autorización de la ejecución del segundo pozo. Estudios de la viabilidad técnica y económica de la perforación de un pozo de exploración. En el caso de decidir perforar, comienzo de un estudio de impacto medioambiental del sondeo.

La inversión realizada durante el tercer y cuarto año de vigencia en el permiso de investigación, contingente de los resultados de la primera fase, no será inferior a 7.576.000 euros.

Quinto y sexto año de vigencia (tercera fase): Perforación, estimulación por fracturación multilateral y ensayos de producción del segundo pozo.

La inversión realizada durante el quinto y sexto año de vigencia en el permiso de investigación, contingente de los resultados de la fase segunda, no será inferior a 7.000.000 euros.

2. Al final del segundo año y sucesivos, en función del análisis de los datos obtenidos de los trabajos realizados, se podrá optar por la renuncia del permiso. También, en cualquier momento del plazo de vigencia de los permisos, podrá solicitarse una concesión de explotación, siempre y cuando se cumplan los requerimientos establecidos en la normativa del sector de hidrocarburos. Al final de los seis años de vigencia del permiso de investigación, una vez cumplido el programa de trabajos previsto, la inversión en el permiso de investigación será al menos de 15.152.000 euros.

3. Previa constitución de un seguro de responsabilidad civil a fin de responder de posibles daños a personas o bienes, los titulares deberán comenzar dichos trabajos de investigación dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigor del presente real decreto. A estos efectos, en el plazo de tres meses, deberá presentar el plan de labores de investigación a realizar durante el primer año

.

En lo relativo a las medidas de protección medioambiental requeridas, el artículo 3 del Real Decreto determina:

Artículo 3. Medidas de protección medioambiental.

1. Las medidas de protección medioambiental se establecerán según se determina en el texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de Proyectos, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero y demás normativa ambiental de aplicación.

2. Además, el titular deberá cumplir, en el ámbito del permiso que se otorga, las condiciones a las que se han comprometido y concretamente las descritas en el documento «Medidas de Protección Medioambiental y Plan de Restauración para la solicitud del permiso de investigación de hidrocarburos Cronos».

Asimismo, a la solicitud de autorización de cada trabajo específico se deberán acompañar los siguientes estudios y planes:

1. Documento inicial o documento ambiental, según se establece en el texto refundido de la Ley de Evaluación Ambiental de proyectos aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, y, en su caso, estudio de impacto medioambiental, según proceda, para identificar y cuantificar todos los posibles impactos que podrían causar las operaciones que se pretenda realizar.

2. Plan de Gestión Medioambiental con las medidas preventivas y correctivas previstas en relación con los impactos identificados.

3. Plan de Contingencias Medioambientales que contenga las medidas correctivas que se han de adoptar en caso de contingencias medioambientales significativas, incluyendo la lucha contra la contaminación por derrames de hidrocarburos.

Destacaremos, por último, que en lo que se refiere a los requerimientos para la obtención de otras autorizaciones subsiguientes al permiso de investigación que se otorga, el artículo 4 del Real Decreto dispone lo siguiente:

Artículo 4. Autorización de trabajos específicos.

1. Los trabajos específicos que se realicen en desarrollo del programa investigación deberán ser autorizados por la Dirección General de Política Energética y Minas, cuando así lo establezca la normativa vigente o cuando estén sujetos a evaluación de impacto ambiental de acuerdo con el Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos.

Con carácter previo a la resolución del expediente de autorización, deberá haberse resuelto, en su caso, la Declaración de Impacto Ambiental.

2. El permiso y sus autorizaciones derivadas lo serán sin perjuicio de aquellas otras autorizaciones que los trabajos, construcciones e instalaciones necesarios para el desarrollo objeto de los mismos pudieran requerir por razones fiscales, de ordenación del territorio y urbanismo, de protección de medio ambiente, de exigencia de la correspondiente legislación sectorial o seguridad para personas y bienes.

3. Asimismo, la presente autorización se otorga sin perjuicio de los intereses de la Defensa Nacional en las áreas e instalaciones militares y en las de sus zonas de seguridad, conforme a la Ley 8/1975, de 12 de marzo, sobre zonas e instalaciones de interés para la Defensa Nacional. Previamente a realizar cualquier actuación que precise la permanencia en la zona de investigación, deberá recabarse del Ministerio de Defensa la correspondiente autorización que se concederá siempre y cuando las actuaciones indicadas no perjudiquen las actividades militares programadas en aquella zona

.

Reseñado así el contenido del Real Decreto impugnado, procede que entremos a examinar los argumentos de impugnación que esgrime la demandante.

En primer lugar, la recurrente postula que declaremos la nulidad de pleno derecho del Real Decreto 317/2013, de 26 de abril, por no incorporar de forma adecuada las medidas de protección requeridas por el artículo 16.2 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos .

Ante todo debemos recordar que el artículo 16.2 de la Ley de la Ley 34/1998 , que se cita como vulnerado, establece lo siguiente:

(...) 2. El solicitante del permiso de investigación deberá presentar al menos la siguiente documentación con el alcance que se establezca en la correspondiente normativa de desarrollo:

a) Acreditación de la capacidad legal, técnica y económico financiera del solicitante.

b) Superficie del permiso de investigación que se delimitará por sus coordenadas geográficas.

c) Plan de investigación, que comprenderá el programa de trabajos, el plan de inversiones, las medidas de protección medioambientales y el plan de restauración.

d) Acreditación de constitución de la garantía a que se refiere el artículo 21 de la presente Ley

.

Lo que en concreto denuncia la demandante es la vulneración del artículo 16.2.c/ de la Ley 34/1998 en cuanto el precepto exige que el Plan de Investigación comprenda "...las medidas de protección medioambientales y el plan de restauración".

Según vimos en el fundamento jurídico segundo, al desarrollar este motivo de impugnación la demandante aduce la falta de integración de consideraciones ambientales en la toma de decisión de este procedimiento de naturaleza demanial; la inadecuación del documento de medidas de protección ambiental por no cumplir su finalidad declarada; la falta de diagnóstico de la afección a las aguas continentales y subterráneas; y, en fin, la inadecuación del documento de medidas de protección ambiental a la legislación sobre lugares de la Red Natura 2000, por no constituir una adecuada evaluación de sus repercusiones en tales espacios, o, en su caso, omitirse certificado de no afección a lugares de la Red Natura 2000. Pues bien, desde ahora anticipamos que el motivo de impugnación debe ser desestimado, por no resultar atendible ninguno de los alegatos o argumentos en los que la demandante pretende sustentarlo. Veamos.

Ya hemos visto que el artículo 3.2 del Real Decreto impugnado determina que el titular al que se otorga el permiso de investigación «...deberá cumplir, en el ámbito del permiso que se otorga, las condiciones a las que se han comprometido y concretamente las descritas en el documento "Medidas de Protección Medioambiental y Plan de Restauración para la solicitud del permiso de investigación de hidrocarburos Cronos"».

La demandante denuncia una falta de integración de las consideraciones ambientales en la toma de decisión de este procedimiento; pero, como señala la representación de la entidad codemandada, tal afirmación de la recurrente queda desmentida por la sola lectura de la Memoria del Real Decreto (documento 14 del expediente administrativo) en cuyo apartado 3.5 se dice:

3.5. Medidas de protección medioambiental y plan de restauración

El solicitante ha presentado el documento denominado: "Medidas de Protección Medio-ambiental y Plan de Restauración para la solicitud del permiso de investigación de hidrocarburos Cronos". En el mismo, se realiza una descripción general del medio en el que se ubica el permiso con especial referencia a espacios naturales protegidos, zonas LIC, zonas ZEPA, IBAs, humedales y vías pecuarias, adjuntándose en su anexo las fichas correspondientes a las zonas LIC identificadas.

Asímismo, se indican las medidas de protección medioambientales de las actuaciones que se van a realizar sobre el campo, haciendo hincapié en aquellas actuaciones que si implican determinados impactos para los que se señalan medidas de protección genéricas que deberán materializarse una vez se conozca expresamente el lugar de la actuación y las características del entorno en el que se ubiquen. En todo caso, tanto las campañas sísmicas como la perforación de sondeos son tratadas como proyectos del Anexo II del Texto Refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero.

La titularidad de un permiso de investigación faculta a su titular para realizar, en exclusiva, los trabajos correspondientes dentro del perímetro otorgado pero no exime de la necesidad de obtener, con carácter previo a la ejecución de trabajos de exploración, la correspondiente autorización administrativa, trámite en el que los proyectos se someten con carácter vinculante al procedimiento que establezca el anteriormente referido Texto Refundido.

Por su parte, el plan de restauración indica que se restituirán los terrenos a la situación previa o bien acondicionarlos de acuerdo con los condicionados que se establezcan en las autorizaciones sustantivas y/o medioambientales

.

También aduce la demandante la inadecuación del documento de medidas de protección ambiental que presentó la solicitante del permiso, por no cumplir aquel documento su finalidad declarada; y para sustentar este alegato la demandante invoca la Recomendación 2014/70/UE, de 22 de enero de 2014, relativa a unos principios mínimos para la exploración y producción de hidrocarburos (como el gas de esquisto) utilizando la fracturación hidráulica de alto volumen (DOUE L 39, 8 de febrero de 2014). Pues bien, sin necesidad de profundizar ahora en otras consideraciones sobre el carácter no vinculante de la mencionada "recomendación" e incluso sobre su contenido -viene referida a los casos en que se utilice la fracturación hidráulica como técnica de exploración, lo que en nuestro caso no se contempla hasta la tercera fase del programa de investigación- baste ahora señalar que esta Recomendación 2014/70/UE es de fecha posterior al Real Decreto 317/2013 aquí impugnado, por lo que difícilmente pudo ser tenida en cuenta a la hora de otorgarse el permiso de investigación que nos ocupa. Ello sin perjuicio de que el contenido de la mencionada Recomendación 2014/70/UE, lo mismo que las normas del Ordenamiento comunitario europeo o de Derecho interno aprobadas con posterioridad al Real Decreto impugnado y que resulten entonces de aplicación, sean tomadas en consideración con ocasión de las evaluaciones de impacto ambiental que habrán de realizarse y las autorizaciones específicas que habrán de emitirse en las fases ulteriores del programa de investigación para el que se otorga el permiso que estamos examinando.

Por otra parte, acerca de cuál sea el grado de precisión o concreción de las medidas de protección requeridas para las solicitudes de los permisos de investigación de hidrocarburos según el artículo 16.2 de la Ley 34/1998 , es procedente recordar aquí lo declarado por esta Sala en sentencias de 4 de junio de 2014 (recurso contencioso-administrativo 346/2012 ) y 25 de junio de 2014 (recurso 353/2012 ), así como en las dictadas también con fecha 25 de junio de 2014 en los recursos 327/2012 , 364/2012 y 365/2012 .

Decíamos en la citada sentencia de 25 de junio de 2014 (recurso 353/2012 , F.Jº 11º) lo siguiente:

(...) la Sala considera que el nivel de concreción exigible en esta primera fase no puede ser equiparado al que ulteriormente será necesario para autorizar cada una de las labores de sísmica o perforación singulares, respecto de las cuales han de imponerse estándares de protección rigurosos y ya plenamente precisados.

En esta fase inicial, cuando se trata de un permiso de investigación de las características que presenta el de autos y con la superficie de exploración a que se extiende (a ambos factores nos referimos también en nuestra sentencia de 24 de febrero de 2004 ) basta que el operador que aspire al otorgamiento del permiso exponga "las medidas de protección medioambiental mínimas sin las cuales no es autorizable la perforación del subsuelo marino", en el buen entendimiento de que "no necesariamente se identifican con las que ulteriormente pueden venir precisadas, tras la eventual evaluación de su impacto, en función de las circunstancias singulares de las diferentes actuaciones, una vez concretada la ubicación y demás elementos de éstas", según ya expusimos en nuestra sentencia precedente.

Buena parte de los peritos propuestos por la parte demandante han elaborado sus informes sobre este punto partiendo, en realidad, de una interpretación inadecuada del artículo 16.2 de la Ley 34/1998 , que la Sala no asume. Han equiparado, de un modo u otro, la fase inicial (solicitud del permiso) con la subsiguiente (presentación del estudio ambiental necesario para la autorización de cada uno de los trabajos singulares) y esta premisa ha lastrado sus conclusiones. Al igual que ulteriormente expondremos al analizar el cumplimiento de las normas nacionales o de la Unión Europea en materia medioambiental, aquellos dictámenes periciales -y otros- podrán ser útiles, en su caso, para la hipótesis de que, tras la preceptiva declaración de impacto ambiental, se conceda la autorización a las perforaciones singulares de determinados sondeos exploratorios dentro de la superficie del permiso de investigación (la declaración de impacto ya ha tenido lugar cuando se dicta la sentencia), pues los respectivos técnicos que han informado a la Sala en realidad han "adelantado" sus propias opiniones al respecto.

A nuestro juicio, repetimos, el contenido de aquellos documentos, incluso si no se refieren de modo singular a los sondeos exploratorios específicos en las aguas atlánticas próximas a las Islas Canarias, contienen las medidas de protección y cautela que, sujetas a su ulterior concreción para cada uno de los trabajos que después requerirán los preceptivos estudios y declaración de impacto, bastaban para satisfacer la exigencia "mínima" del artículo 16.2 de la Ley 34/1998 . No cambiaría esta conclusión el hecho afirmado por la recurrente (a su juicio, "Repsol Investigaciones Petrolíferas, S.A." ya "sabía dónde iba a perforar desde un primer momento") pues, incluso si fuese cierto, es precisamente al solicitar las preceptivas autorizaciones posteriores para perforar en cada una de las localizaciones elegidas cuando ha de fijar las medidas y cautelas singulares, con el necesario grado de precisión y acomodo a las circunstancias de cada emplazamiento (...)

.

Estas mismas consideraciones son enteramente trasladables al caso que nos ocupa, por lo que deben considerarse suficientes las medidas contempladas en el documento que aportó la solicitante del permiso, denominado "Medidas de Protección Medioambiental y Plan de Restauración para la solicitud del permiso de investigación de hidrocarburos Cronos" (documento 5 del expediente administrativo). Se trata de un documento de 44 páginas, más anexos, en el que tras una descripción ambiental del medio, se detallan las medidas de protección ambiental estructuradas en un estudio de impacto ambiental, un plan de gestión medioambiental y un plan de contingencias medioambientales. Y como decimos, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala que acabamos de reseñar, las medidas de protección medioambiental contenidas en el citado documento cumplen de manera suficiente la exigencia del artículo 16.2 de la Ley 34/1998 , habida cuenta que se trata aquí de un permiso de investigación de hidrocarburos referido a una amplia zona (96.961,2 hectáreas) y en el que, como se explica en los apartados del Real Decreto impugnado que antes hemos dejado transcritos, se contempla un programa de actuaciones a realizar en seis años agrupados en tres fases, siendo así que para la primera fase -años primero y segundo- únicamente se contemplan trabajos de "...recopilación, escaneo y reprocesado de información sísmica disponible en el área: digitalización, procesado y evaluación de logs pertenecientes a pozos perforados en el área así como interpretación sísmica regional; evaluación de necesidades para una nueva campaña sísmica. Recogida de muestras aflorantes para estudios y evaluación geoquímica. Gestión del permiso sobre el programa de sísmica 2D en función de los resultados del procesado de la información existente. Recogida de muestras de testigos de pozos poco profundos para estudios geoquímicos y geomecánicos, y su evaluación económica"; estableciendo el artículo 2.1 del propio Real Decreto impugnado que si en la segunda fase del programa -tercer y cuarto año de vigencia del permiso- se decide perforar, "...tendrá lugar el comienzo de un estudio de impacto medioambiental del sondeo".

Para terminar este apartado, dos últimas consideraciones sobre elementos de prueba aportados por la demandante.

De un lado, el Informe del Instituto Geológico y Minero de España -documento nº 3 de la demanda- es un estudio de carácter general sobre medidas preventivas y correctoras a considerar cuando se aplica la técnica del fracking; y como señala la parte codemandada en su contestación a la demanda, el citado informe, por su propio carácter de estudio general, no se refiere al permiso de investigación Cronos que aquí nos ocupa ni contiene, por tanto, ningún análisis o valoración sobre la viabilidad de dicho permiso de investigación desde la perspectiva medioambiental.

De otra parte, el informe aportado como documento nº 4 de la demanda, emitido por la Licenciada en Ciencias Ambientales Dª Noemi , afirma la existencia de aguas subterráneas en determinadas zonas del permiso de investigación Cronos. Pero aparte de que ese informe no contiene una valoración sobre el grado de compatibilidad del permiso de investigación otorgado con esas masas de aguas subterráneas, debemos nuevamente señalar que para la primera fase del programa únicamente se contemplan sondeos exploratorios -sin utilizar la técnica de fracking- que en nada pueden afectar a los acuíferos subterráneos; y sólo en un momento posterior, en caso de que se decida perforar en determinadas localizaciones, habrán de obtenerse las correspondientes autorizaciones administrativas y de iniciarse el estudio de impacto medioambiental del sondeo a fin de adoptar las medidas de protección ambiental que se establezcan como necesarias.

Como segundo motivo de nulidad del Real Decreto impugnado, la demandante aduce la omisión de la evaluación ambiental del programa de investigación de hidrocarburos "Cronos".

La cuestión relativa a la exigibilidad de la evaluación ambiental estratégica o la declaración de impacto ambiental con carácter previo al otorgamiento de permisos de investigación de hidrocarburos como el aquí controvertido ha sido ya examinada por esta Sala en ocasiones anteriores. Sirva de muestra lo declarado en sentencias de fecha 25 de junio de 2014 (dictadas en los recursos contencioso-administrativos 353/2012 , 327/2012 , 364/2012 y 365/2012 ), en las que se cita, a su vez, la sentencia de 24 de febrero de 2004 (recursos acumulados 39 y 40/2012 ).

De lo declarado en una de las sentencias citadas - sentencia de 25 de junio de 2014 (recurso contencioso-administrativo 353/2012 , F.Jº 12º) reproducimos ahora el siguiente fragmento:

« (...) En efecto, no era preceptiva la "evaluación ambiental estratégica previa al acto autorizatorio" cuando, simplemente, se trataba de un proyecto específico de investigación de hidrocarburos, circunscrito a unas coordenadas geográficas y con una duración temporal bien determinada. La obligación de evaluar los efectos significativos que sobre el medio ambiente puedan tener ciertos "planes y programas" a tenor de la Directiva 2001/42/CE y de la Ley 9/2006 (actualmente derogada por la Ley 21/2013, al igual que el texto refundido de la Ley de evaluación de impacto ambiental de proyectos) se extiende a "una serie de sectores" económicos (entre ellos la agricultura, la silvicultura, la pesca, la energía, la industria, el transporte, la gestión de residuos, la gestión de recursos hídricos, las telecomunicaciones, el turismo, la ordenación del territorio urbano y rural o la utilización del suelo de suma importancia), respecto de los cuales los "planes y programas" establecen un marco general dentro del que tendrán ulterior cabida las futuras autorizaciones de proyectos (estos últimos sí sujetos a la evaluación de impacto ambiental, no a la previa evaluación estratégica).

Por "planes y programas" debe entenderse, pues, conforme al artículo 2 de la Ley 9/2006 -de cuyo acomodo a la Directiva en este punto no se han suscitado dudas en el litigio- "el conjunto de estrategias, directrices y propuestas que prevé una Administración pública para satisfacer necesidades sociales, no ejecutables directamente, sino a través de su desarrollo por medio de un conjunto de proyectos". Un permiso de investigación específico como el de autos no constituye uno de aquellos "planes y programas" sino uno más de los cientos de "proyectos" singulares de actividad industrial (por lo que aquí importa, de investigación de hidrocarburos) que requerirán, en efecto, la evaluación de su impacto pero no la evaluación estratégica correspondiente a las otras dos figuras. A esta conclusión se llega sin dificultades hermenéuticas y sin necesidad de plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuya jurisprudencia en interpretación de la Directiva 2001/42/CE no se refiere a proyectos singulares como el de autos. Si el Tribunal de Justicia ha negado el carácter de planes o programas sujetos a evaluación estratégica incluso a "intervenciones normativas aisladas que no pueden constituir un sistema organizado y articulado", con tanta más razón deberán excluirse los actos singulares que, sin tener connotaciones normativas ni generales, únicamente autorizan unas determinadas labores o trabajos de investigación de hidrocarburos.

El hecho de que un mismo permiso de investigación se desarrolle en dos o más fases sucesivas no implica que su naturaleza quede transmutada en un "programa" sujeto a evaluación estratégica en el sentido de la Directiva 2001/42/CE y de la Ley 9/2006. Sigue siendo un proyecto singular, referido a una determinada operación exploratoria sobre la superficie concedida (a reserva de la posterior concreción de sus trabajos) y no trata de fijar líneas directrices, o estrategias de futuro o propuestas para su ulterior desarrollo caso por caso, dirigidas a un sector o subsector de la vida económica (...).

Y en las mismas sentencias citadas se excluye también que los permisos investigación de hidrocarburos como el que es aquí objeto de objeto de litigio estén sujetos a una previa declaración de impacto ambiental conforme a lo dispuesto en la Directiva 85/337/CEE, relativa a la evaluación de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente, y en el Real Decreto-legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de evaluación del impacto ambiental de proyectos. En este punto la sentencia 25 de junio de 2014 (recurso contencioso-administrativo 353/2012 , F.Jº 13º) reitera también las consideraciones expuestas en la anterior de 24 de febrero de 2004, pues aunque en ésta se utilizaba como referencia normativa una regulación anterior -Real Decreto-legislativo 1302/1986, según la reforma llevada a cabo por el Real Decreto-ley 9/2000, de 6 de octubre- la sentencia de 25 de junio de 2014 explica que "...esa circunstancia no cambia significativamente el resultado"; por lo que mantiene la misma conclusión tomando en consideración la regulación contenida en el texto refundido aprobado por Real Decreto-legislativo 1/2008, de 11 de enero [que es también la norma aplicable en el caso que ahora nos ocupa].

Tras admitir la sentencia de 24 de febrero de 2004 que las labores de perforación de los pozos exploratorios se incluían entre las previstas por el Anexo II de aquel Real Decreto-legislativo 1302/1986, modificado por el Real Decreto-ley 9/2000, señalábamos allí que la evaluación de impacto ambiental procedía "(...) cuando estuvieran ya determinadas, con un relativo grado de precisión, las labores sujetas a, o susceptibles de ser declaradas sujetas a (...) " los procedimientos establecidos para llevarla a cabo, esto es, la evaluación de impacto ambiental. Lo expresaba sentencia de 24 de febrero de 2004 - y luego lo reitera la de 25 de junio de 2014 (recurso contencioso-administrativo 353/2012 , F.Jº 13º)- en los siguientes términos:

(...) Grado de precisión que necesariamente debía incluir las referencias topográficas correspondientes, pues el impacto ambiental apreciable sería distinto según la naturaleza de las actividades y su ubicación; no es lo mismo, obviamente, que aquéllas tengan lugar en un punto muy próximo a las costas de las islas de Fuerteventura y Lanzarote (incluidos los espacios naturales protegidos de ambas) que en otro del subsuelo marino alejado varios centenares de kilómetros de dichas islas. Dada la extensión, cifrada en cientos de miles de hectáreas, de la superficie sobre la que se autorizan las labores de investigación, esta circunstancia adquiere un relieve que no puede ser ignorado y condiciona, en gran medida, la evaluación del impacto potencial que sobre el medio ambiente tuvieran dichas labores.

La dinámica del proyecto de investigación, que comprende fases iniciales cuyo resultado determina en gran parte la procedencia de las subsiguientes, no permite formular la solicitud inicial con aquel grado de precisión. La Administración, que parte de esta misma premisa, no dispensa de la obligación ulterior de someter a los procedimientos de evaluación de impacto (o a la consideración de si procedía dicha evaluación, en los términos ya dichos) las actividades singulares que se fueran desarrollando.

[...]

Interpretada y aplicada en estos términos la regulación normativa interna (el tan citado Real Decreto-Legislativo 1302/1986) que exige la evaluación del impacto ambiental respecto de algunas de las actividades objeto del proyecto de investigación de hidrocarburos, esta Sala considera que el Real Decreto impugnado no vulnera aquellas normas.

Podrían vulnerarlas actos ulteriores de la Administración mediante los cuales se haya autorizado actividades determinadas que, figurando bien en el Anexo I bien en el Anexo II de aquel Real Decreto, no se hayan sometido a los protocolos de evaluación".

La parte actora conoce sin duda esa jurisprudencia, pues la cita en su demanda; aunque lo hace para manifestar que discrepa de ella (páginas 38 y 39 de la demanda). Pero más allá de mostrar esa diferencia de parecer, la argumentación de la demandante permanece en el terreno de las generalidades, sin citar un solo precepto de la normativa de aplicación -Directiva 85/337/CEE del Consejo, de 27 de junio de 1985, relativa a la evaluación de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente, y Real Decreto-legislativo 1/2008, de 11 de enero por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de evaluación del impacto ambiental de proyectos- que venga a poner de manifiesto el desacierto de aquella jurisprudencia o la necesidad de reconsiderarla. Más concretamente, no cita la demandante ningún apartado de los anexos I y II tanto de la Directiva 85/337/CEE como del Real Decreto-legislativo 1/2008 -en la redacción aplicable al caso- del que pudiese resultar la exigibilidad de la declaración impacto ambiental previa al permiso de investigación que nos ocupa.

No es aquí de aplicación -por ser de fecha posterior al Real Decreto impugnado- el cambio normativo que introdujo la Ley 17/2013, de 29 de octubre, que por medio de su disposición final tercera vino a modificar el Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero , para añadir al texto refundido de la Ley de evaluación de impacto ambiental de proyectos un nuevo apartado e/ dentro del Anexo I, Grupo 2, con la siguiente redacción: « e) Los proyectos consistentes en la realización de perforaciones para la exploración, investigación o explotación de hidrocarburos que requieran la utilización de técnicas de fracturación hidráulica» . La demandante no invoca este apartado e/ del Grupo 2 del Anexo I introducido en el Real Decreto Legislativo 1/2008 por la citada Ley 17/2013, de 29 de octubre; sin duda por ser consciente de que dicha norma no es de aplicación al caso, por razones temporales.

Y seguramente por la misma razón, la demandante tampoco cita la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental [quien sí la cita es la Abogacía del Estado, que lo hace sin mencionar en que no es aplicable en este caso]. Sobre esta norma tan sólo diremos que incluye en su Anexo-I, esto es, entre los proyectos sometidos a evaluación ambiental, a « Los proyectos consistentes en la realización de perforaciones para la exploración, investigación o explotación de hidrocarburos, almacenamiento de CO2, almacenamiento de gas y geotermia de media y alta entalpía, que requieran la utilización de técnicas de fracturación hidráulica » (apartado d/ del grupo 2 del Anexo I de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre). Pero esta inclusión se hace ahora con una importante salvedad que, en plena consonancia con la jurisprudencia que antes hemos reseñado, introduce ese apartado d/ del Anexo I en su párrafo segundo: « No se incluyen en este apartado las perforaciones de sondeos de investigación que tengan por objeto la toma de testigo previos a proyectos de perforación que requieran la utilización de técnicas de facturación hidráulica ».

No vamos a profundizar aquí en la interpretación de esas normas que, como decimos, no son de aplicación para la resolución del presente litigio; sin perjuicio de que deban ser tomadas en consideración -ya lo hemos indicado- al tiempo de llevarse a cabo las evaluaciones de impacto ambiental que habrán de realizarse y las autorizaciones específicas que habrán de emitirse en las fases ulteriores del programa de investigación.

Pero en lo que se refiere a la presente controversia nos limitaremos a concluir que, por las razones que hemos dejado expuestas, debe ser desestimado este motivo de impugnación basado en la falta de evaluación ambiental estratégica, o declaración de impacto ambiental, con carácter previo al otorgamiento de permiso de investigación de hidrocarburos.

SEXTO.- Por último, la demandante alega la nulidad de pleno derecho del Real Decreto impugnado por infracción de la Directiva 94/22/CE, de 30 de mayo de 1994, sobre las condiciones para la concesión y el ejercicio de las autorizaciones de prospección, exploración y producción de hidrocarburos.

Aduce la demandante que el Real Decreto 317/2013 vulnera lo establecido en el artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 94/22/CE, de 30 de mayo de 1994 , al haberse otorgado el permiso de investigación sin que se hubiese producido la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de ningún anuncio que invite a presentar solicitudes en pública concurrencia para la concesión de un permiso de investigación en la zona a que se refiere el Real Decreto impugnado.

En lo que ahora nos interesa, el citado artículo 3 de la Directiva 94/22/CE, de 30 de mayo de 1994 , establece lo siguiente:

Artículo 3

1. Los Estados miembros adoptarán las disposiciones necesarias para que la concesión de autorizaciones se efectúe mediante un procedimiento que permita a todas las entidades interesadas presentar una solicitud con arreglo al apartado 2 o al apartado 3.

2. Dicho procedimiento se abrirá:

a) bien por iniciativa de las autoridades competentes, mediante un anuncio que invite a presentar solicitudes publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas al menos 90 días antes de la fecha límite de presentación de solicitudes,

b) o bien, tras la presentación de una solicitud por parte de una entidad, mediante la publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas de un anuncio que invite a presentar solicitudes, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 2. Las demás entidades interesadas dispondrán de un plazo de al menos 90 días a partir de la publicación para presentar a su vez una solicitud.

En el anuncio se especificará el tipo de autorización y la zona o zonas geográficas que hayan sido o puedan ser objeto de una solicitud, así como la fecha o el plazo previstos para la concesión de la autorización.

En el anuncio se especificará si se otorga preferencia a las solicitudes de entidades constituidas por una única persona física o jurídica.

3. Los Estados miembros podrán conceder autorizaciones sin abrir un procedimiento con arreglo al apartado 2 si la zona para la que se solicita la autorización:

a) está disponible de forma permanente , o

b) ha sido objeto de un procedimiento anterior, con arreglo al apartado 2, que no haya tenido como resultado la concesión de una autorización, o

c) ha sido objeto de renuncia por una entidad y no está incluida automáticamente en el supuesto a).

Los Estados miembros que deseen aplicar lo dispuesto en el presente apartado deberán, en un plazo de tres meses a partir de la adopción de la presente Directiva, o sin demora en el caso de los Estados miembros que todavía no hayan iniciado dichos procedimientos, tomar las medidas necesarias para la publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas de un anuncio que indique las zonas de su territorio que están disponibles con arreglo al presente apartado y dónde puede obtenerse información detallada al respecto . Cualquier cambio importante de esta información será objeto de otro anuncio. No obstante, no se podrá tener en cuenta ninguna solicitud de autorización al amparo del presente apartado hasta después de que se haya publicado el anuncio pertinente con arreglo a la presente disposición [...]

Siendo ese el tenor literal del precepto de la Directiva que se invoca, el motivo de impugnación que esgrime la demandante debe ser desestimado; y la razón para llegar a esta conclusión la encontramos de nuevo en la sentencia de esta Sala de 25 de junio de 2014 (recurso contencioso-administrativo 353/2012 ), de cuyo fundamento jurídico 8º.B/ reproducimos el siguiente fragmento:

(...) B) La Directiva 94/22/CE permite en su artículo 3.3 que los Estados miembros concedan autorizaciones sin abrir un procedimiento competitivo con arreglo al apartado 2 si la zona para la que se solicita la autorización: a) está disponible de forma permanente; o b) ha sido objeto de un procedimiento anterior, con arreglo al apartado 2, que no haya tenido como resultado la concesión de una autorización; o c) ha sido objeto de renuncia por una entidad y no está incluida automáticamente en el supuesto a).

Para estos supuestos, el artículo 3.3 de la Directiva 94/22/CE exige tan sólo que los Estados miembros que deseen aplicarlo publiquen en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas "un anuncio que indique las zonas de su territorio que están disponibles con arreglo al presente apartado y dónde puede obtenerse información detallada al respecto". Así lo hizo el Reino de España según consta en el número 283 de aquel Diario Oficial (serie C) correspondiente al 27 de octubre de 1995, bajo la rúbrica "anuncio para la obtención de permisos de investigación de hidrocarburos en España" [...]

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La demandante conoce la existencia de ese anuncio que el Reino de España publicó en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas (serie C) correspondiente al 27 de octubre de 1995; pero lo considera insuficiente pues entiende que para la efectividad del principio reconocido en la Directiva 94/22/CE de no discriminación en el otorgamiento de permisos en materia de prospección, exploración o producción de hidrocarburos en una zona específica debe exigirse en todo caso la publicación del correspondiente anuncio de la convocatoria en el Diario Oficial de la Unión Europea a fin de que los interesados puedan presentar sus solicitudes.

Sin embargo, de aceptarse el planteamiento de la demandante quedaría vaciada de contenido la previsión del artículo 3.3 de la Directiva 94/22/CE cuya finalidad es, precisamente, eximir de la exigencia de publicación de la convocatoria, en aquellos casos en los que, como aquí sucede, el Estado miembro de que se trate (Reino de España) hubiese publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas "un anuncio que indique las zonas de su territorio que están disponibles con arreglo al presente apartado y dónde puede obtenerse información detallada al respecto".

En fin, el caso al que se refiere la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que invoca la demandante - STJUE de 27 de junio de 2013 (asunto C- 569/10 )- es muy distinto al que aquí estamos examinando, pues dicha sentencia se refiere a la legislación geológica y minera de la República de Polonia, considerada por la Comisión Europea contraria al Derecho de la Unión y por ello sometida al escrutinio del Tribunal en el seno de un recurso por incumplimiento en virtud del artículo 258 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ; sin que en aquel supuesto el Estado miembro concernido (Polonia) se hubiese acogido a la previsión del artículo 3.3 de la Directiva 94/22/CE , que en nuestro caso hemos declarado correctamente aplicado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer las costas derivadas de este proceso a ninguna de las partes pues la controversia planteada suscitaba dudas de derecho suficientes como para considerar improcedente la condena en costas al litigante vencido (apartado 1 del mismo artículo 139 citado).

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 67 a 73 de la Ley de esta Jurisdicción .