STS 39/2016, 18 de Abril de 2016

La Sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"Como tales expresamente declaramos que con fecha 4 de noviembre de 2014, siendo sobre las 08,10 horas, los componentes de la Sección de Abastecimiento de la Compañía de Plana Mayor del Regimiento de Ingenieros n° 1 (Castrillo del Val-Burgos), se encontraban formados, con vestimenta deportiva, frente a las dependencias que habitualmente ocupan a la espera de iniciar la actividad de educación física, observando el Cabo D. Jesús Ángel que el soldado D. Ovidio , no se encontraba en posición correcta de descanso, esto es con las manos en la espalda, por lo que le llamó la atención en forma respetuosa, contestando el soldado con la frase «me está usted tocando los cojones», a la vez que levantaba el puño derecho en tono amenazante. Ante todo ello y al acercarse el Cabo un poco más al lugar que ocupaba el referido soldado Ovidio para pedirle explicaciones, y después de un mínimo intercambio de palabras, éste le propinó un cabezazo en la cara, tras lo cual, el Cabo, dolorido por el golpe y sin

reaccionar ante la agresión sufrida, se dirigió a la oficina de la Unidad para dar parte de lo ocurrido a sus superiores Sargento Bruno y Cabo 1° Faustino , quienes apreciaron que el Cabo tenía la cara enrojecida y se encontraba alterado y nervioso, por lo que fue enviado a botiquín.

El Cabo Jesús Ángel fue atendido en el botiquín por el Teniente Enfermero, D. Lázaro , en cuyo informe, ratificado en el acto de la vista, dice «a la exploración no se apreció tumefacción, corte en la zona. Refiere cefalea»; el citado Cabo no precisó más asistencia que la recibida ese día en el botiquín, sin que hubiera causado baja médica para el servicio, ni padezca secuela alguna.

Con fecha 23 de diciembre de 2014 y en virtud de resolución 562/17101/14 (BOD 248 de 22 de diciembre) el soldado Ovidio causó baja en las FAS por finalización de compromiso".

El fallo de la referida Sentencia es el del tenor literal siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos al ex soldado D. Ovidio , como autor responsable de un delito consumado de «Insulto a Superior» previsto y penado en el artículo 99.3 del Código Penal Militar , por el que viene siendo procesado y acusado en la Causa N° 43/06/14, en el que no concurren circunstancias a la pena de CUATRO MESES DE PRISION con las accesorias de suspensión de cargo público y del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena principal, para cuyo cumplimiento le será de abono, en su caso, cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad o derechos por el mismo motivo.

No son de exigir responsabilidades civiles".

Notificada que fue la Sentencia a las partes, la representación procesal del condenado presentó escrito, que tuvo entrada en el Registro del Tribunal Militar Territorial Cuarto el 20 de octubre de 2015, interesando se tuviera por preparado Recurso de Casación contra la referida Sentencia al amparo de lo dispuesto en los artículos 324 y siguientes de la Ley Procesal Militar y 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley Criminal Rituaria , por inaplicación del artículo 22.2 del Código Penal Militar , y por el cauce procesal que autoriza el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

En virtud de Auto de 22 de octubre de 2015, dicho Tribunal Militar Territorial acordó tener por preparado el citado recurso y ordenó al propio tiempo la remisión a esta Sala de las actuaciones así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de quince días.

Personadas en tiempo y forma las partes ante esta Sala, por la representación procesal del condenado se presentó escrito de formalización del preanunciado recurso de casación con base en los siguientes motivos:

Por inaplicación del artículo 22.2º de la Ley Orgánica 13/1985 , del Código Penal Militar.

Segundo. - Al amparo procesal del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

Del anterior recurso se confirió traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado por plazo de diez días a fin de poder impugnar su admisión o adherirse al mismo, presentando este dentro de dicho plazo escrito en el que, por las razones que arguye y se tienen aquí por reproducidas, interesa la inadmisión del motivo segundo o, en su defecto, su desestimación en unión del motivo primero que le antecede, confirmándose, en todas sus partes, la Sentencia impugnada.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista, y no conceptuándola tampoco necesaria esta Sala, por Providencia de fecha 1 de marzo de 2016 se señaló el día 12 de abril siguiente, a las 11:00 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, lo que se llevó a cabo en dichas fecha y hora por la Sala con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

La presente Sentencia ha quedado redactada por el Ponente con fecha de 14 de abril de 2016, y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

Con carácter previo al examen de los motivos de casación, y habida cuenta tanto de la entrada en vigor, a la fecha de dictarse esta Sentencia, de la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, del Código Penal Militar, en virtud de cuya Disposición derogatoria única queda derogada la Ley Orgánica 13/1985, de 13 de diciembre, de Código Penal Militar, como de la circunstancia de que el hoy recurrente resultó condenado en la instancia en méritos a la aplicación del artículo 99.3 º del hoy derogado Código punitivo marcial de 1985, procede determinar, de acuerdo con la Disposición transitoria primera -rubricada "Aplicación de la ley penal más favorable"- de la aludida Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre -a cuyo tenor "los hechos punibles cometidos hasta la entrada en vigor de este Código serán castigados conforme al Código Penal Militar que se deroga, a menos que las disposiciones de la nueva Ley Penal Militar sean más favorables para el reo, en cuyo caso se aplicarán estas, previa audiencia del mismo. Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro código, así como la posibilidad de imponer medidas de seguridad"-, cuál resulte ser la ley penal más favorable aplicable a los hechos.

Pues bien, del contraste entre uno y otro Códigos Penales Militares, el derogado y el actualmente vigente, la Sala no alberga duda alguna acerca de que la aplicación del tipo básico del delito de insulto a superior, en su modalidad comisiva de maltrato de obra, previsto en el apartado 1 del artículo 42 del Código Penal Militar de 2015 hoy vigente en modo alguno resulta ser más favorable para el hoy recurrente que la del apartado 3º del artículo 99 del derogado Código Penal Militar de 1985 por el que ha sido este condenado, ya que, en orden a la penalidad, en este apartado 1 se eleva a seis meses el límite mínimo de la pena de prisión prevista respecto al de tres meses y un día fijado en el apartado 3º del artículo 99 del Código derogado, permaneciendo idéntico el límite máximo, estipulado en cinco años de prisión, sin que, por otra parte, resultase posible, conforme al Código derogado o al vigente, la imposición de medidas de seguridad.

De otro lado, en razón de la imposición de una pena grave - artículo 11.2º del Código Penal Militar de 2015- como la prevista en el apartado 1 del artículo 42 del Código punitivo marcial hoy vigente, corresponde, a tenor del artículo 15, párrafo primero, segundo inciso, de dicho cuerpo legal , la accesoria de suspensión militar de empleo -al no exceder la pena impuesta de tres años de prisión, al igual que ocurre, ex artículo 28 del Código derogado, para las penas de prisión de seis meses y un día a tres años, como es el caso -aunque lo cierto es que en el fallo de la resolución impugnada no se hace mención a esta accesoria-.

E, igualmente, si el artículo 33 del derogado Código Penal Militar de 1985 disponía que toda pena de prisión impuesta a cualquier militar producirá el efecto de que su tiempo de duración no sería de abono para el servicio, el artículo 16 del vigente Código punitivo castrense de 2015 se pronuncia, con idéntica redacción, en los mismos términos.

En consecuencia, no cabe sino concluir que en el caso que nos ocupa la aplicación del Código Penal Militar de 2015 no resultaría ser más favorable para el hoy recurrente que la del cuerpo legal de 1985 en virtud del cual resultó condenado.

Alterando, por razones metodológicas y de técnica casacional, el orden de análisis de los motivos del recurso, hemos de proceder ahora a abordar el examen del que se formula en segundo lugar según el orden de interposición de los mismos, y en el que, por la vía que habilita el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la parte que recurre haberse incurrido por la Sentencia impugnada en error en la apreciación de la prueba "toda vez que la sentencia impugnada no toma en consideración las explícitas declaraciones de los testigos de la acusación -según consta en el acta de la vista- en el sentido expresado por la defensa de que todos ellos mantienen relación de amistad entre ellos y - asimismo- con el denunciante, lo cual contamina su testimonio y la propia versión de los hechos, máxime teniendo en cuenta que uno de los testigos mantenía clara relación de enemistad con mi mandante", añadiendo que asimismo ha de valorarse como error de hecho de la inexistencia de prueba objetiva sobre la hipotética agresión el informe y el testimonio del Teniente Enfermero Don Lázaro "que ni detalla la hora en que se presentó el denunciante ni -lo que es más significativo- observa tumefacción, erosión ni enrojecimiento alguno".

No podemos sino coincidir plenamente con el Excmo. Sr. Fiscal Togado que, en su cuidado escrito de oposición, postula la inadmisión o, en su defecto, la desestimación de este motivo de casación a cuyo través la parte recurrente, al amparo procesal del artículo 849.2° de la Ley Penal Rituaria, viene a denunciar un supuesto "error facti", aunque sin basarlo en ningún documento auténtico de eficacia casacional, puesto que en el inconsistente desarrollo argumental del motivo tan solo se alude a pruebas testificales.

En cualquier caso, adelantamos desde este momento que la queja no puede prosperar. Y no es solo la falta de técnica en su planteamiento y desarrollo la que aboca a tal conclusión desestimatoria, dado que, con carácter previo al examen del motivo, ha de hacerse mención del incumplimiento por quien recurre de la obligación procesal establecida en el párrafo segundo del artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre designación desde el anuncio del recurso de los documentos y sus particulares, pues si bien es lo cierto que procedió en su momento la parte recurrente, en el escrito mediante el que anunciaba la preparación del recurso de casación -folios 181 y 182 de las actuaciones-, a designar sendos documentos de que pudiera dimanar el pretendido error -el documento aportado por la defensa en el acto de la vista, y al que se hace referencia en la Sentencia, que da cuenta del accidente sufrido por el Soldado Ovidio y en el que estaría implicado el Soldado Darío , supuesto testigo directo de los hechos, y el Acta de la vista o soporte en que se haya grabado, "a fin de que el Tribunal valore correctamente las declaraciones del cabo Jesús Ángel , y de los soldados Darío y Edmundo quienes manifestaron la existencia de una relación de amistad entre ellos y ratificaron la existencia del accidente laboral del soldado Ovidio y que Darío era la persona que conducía el vehículo que lesionó al soldado Ovidio "-, no procedió a designar sin razonamiento alguno los particulares del documento o los documentos que muestren el error en la apreciación de la prueba, tal y como exige el aludido párrafo segundo del artículo 855 de la Ley adjetiva penal, no lo es menos que en el escrito de formalización del recurso no se precisan, al menos claramente, el documento o los documentos de que se estima que dimane el error y, sobre todo, los concretos extremos o particulares de uno u otros que acrediten claramente dicho error.

Si bien es cierto, como dice la Sala Segunda de este Tribunal Supremo en sus Sentencias de 10 de octubre y 27 de diciembre de 2006, entre otras, seguidas por las de esta Sala Quinta de 20 de febrero , 30 de marzo , 1 de octubre y 12 de noviembre de 2009 , 22 y 29 de octubre de 2010 , 21 de enero , 24 de junio , 23 y 30 de septiembre y 17 y 30 de noviembre de 2011 , 30 de enero , 14 de mayo y 26 de octubre de 2012 , 27 de junio , 4 de julio y 21 de octubre de 2013 , 17 de enero , 27 de febrero , 29 de abril , 24 de julio y 17 de octubre de 2014 y 20 de marzo de 2015 , huyendo de un rígido formalismo, que "desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 LECrim .- esta Sala ha flexibilizado el formalismo, permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS. 3.4.2002 )", no lo es menos que, sin solución de continuidad, tales resoluciones añaden que "en todo caso, y como recuerda, entre otras, la sentencia de esta Sala 332/2004 de 11.3 , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acreditan claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de casación «adivinar» o buscar tales extremos ( SSTS. 465/2004 de 5.4 , 1345/2005 de 14.10 , 733/2006 de 30.6 )", y es el caso que la parte recurrente, en el escrito de formalización del recurso, no solo no precisa documento alguno de que pudiera dimanar un eventual "error facti", sino que, como es lógico, tampoco precisa los extremos o particulares de tal documento que pudieran acreditar o mostrar el error fáctico en que el Tribunal de los hechos hubiera podido incurrir.

Y, de otro lado, olvida -o tal vez desconoce- la representación procesal de la parte, con absoluto desenfoque procesal, cual es el objeto del alegado "error facti", pues lo que viene a cuestionar en este motivo de forma reiterada es la racionalidad de la valoración del conjunto del acervo probatorio de naturaleza testifical que la Sala de instancia ha tenido a su disposición, a través de la puesta en cuestión de la credibilidad de determinadas declaraciones testificales de que ha dispuesto la Sala sentenciadora, tratando de discutir la valoración de las mismas, pareciendo así confundir este motivo con otro en el que se denunciase la vulneración del derecho esencial a la presunción de inocencia.

Entrando a resolver en cuanto al fondo, es lo cierto que no concreta la parte en su escrito de recurso los términos en los que, en definitiva, hubiera de adicionarse, suprimirse o modificarse el factum sentencial declarado probado, dado que, como hemos puesto de manifiesto en nuestras Sentencias de 14 de mayo y 26 de octubre de 2012 , 27 de junio , 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013 , 17 de enero , 27 de febrero , 29 de abril , 24 de julio y 17 de octubre de 2014 y 20 de marzo de 2015 , "el error a que atiende el motivo de casación previsto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de los hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron; es decir, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por «error iuris» se contempla en el apartado 1º del precepto procesal de que se trata".

Dado que la vía impugnativa elegida por la parte queda constreñida únicamente a los documentos auténticos de eficacia casacional como único soporte o fundamento probatorio del error valorativo objeto de alegación, y siendo así que de ninguno de ellos se hace siquiera cita en el motivo de que se trata, la falta del reseñado requisito formal hace que el motivo, que aparece articulado de forma tan inconsistente como defectuosa, quede incurso en las causas de inadmisión de los apartados 4 º y 6º del artículo 884 así como en la del segundo párrafo del artículo 855, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las cuales, ya en este trance casacional en que nos hallamos, conforme a reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, devienen en causas de desestimación, lo que hace inviable la acogida del presente motivo.

En el presente caso, el motivo que se analiza no viene a plantear o argumentar la existencia de un error de hecho en la valoración de la prueba -instando, en consecuencia, la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico en razón de existir en los autos una verdadera prueba documental, generada fuera del proceso e incorporada posteriormente al mismo, que, por su simple y solo contenido literal y sin estar contradicha por otras pruebas, demuestre de modo irrefutable, definitivo e indubitado que el juzgador ha errado al redactar el factum, bien por incluir en el mismo datos fácticos que no han acaecido, bien por haber dejado de consignar otros realmente sucedidos, y que, en uno y otro caso, tengan relevancia causal para modificar el fallo de la Sentencia impugnada-, sino que, en realidad, lo que parece que se plantea en este caso es el error de la Sala sentenciadora en la valoración de una parte de la prueba testifical -a causa de la falta de credibilidad de que, a juicio de la recurrente, adolece el testimonio de determinados testigos, cuestión a la que la Sentencia de instancia ofrece cumplida respuesta- y documental -"el informe y el testimonio del teniente Enfermero Lázaro "-, de que ha dispuesto, al no haberse valorado por la Sala de instancia determinados medios de prueba testifical y documental en la forma que convenía al legítimo, pero parcial, interés de la recurrente, tratando de poner en entredicho la convicción alcanzada por dicha Sala, lo que comporta, igualmente, incurrir en la causa de inadmisión del recurso prevista en el apartado 1º del artículo 885 de la Ley Penal Adjetiva -"cuando carezca manifiestamente de fundamento"-.

Exacerbando, no obstante estos defectos determinantes de la inadmisión y ya en este trance de la desestimación del motivo, el otorgamiento de la tutela judicial que se nos impetra, hemos de señalar que, como afirma nuestra Sentencia de 3 de marzo de 2008 , seguida, entre otras, por las de 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 10 de febrero y 16 de junio de 2009 , 30 de abril y 29 de octubre de 2010 , 21 de enero , 24 de junio , 23 y 30 de septiembre y 17 y 30 de noviembre de 2011 , 30 de enero , 14 de mayo y 26 de octubre de 2012 , 27 de junio y 21 de octubre de 2013 , 17 de enero , 27 de febrero , 29 de abril , 24 de julio y 17 de octubre de 2014 y 20 de marzo de 2015 , "la doctrina que, con reiterada virtualidad, ha venido sosteniendo esta Sala, en lo que se refiere a qué documentos -a efectos casacionales- pueden considerarse comprendidos en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado plasmada, entre otras muchas, en nuestras sentencias de 25.11.2002 , 21.02.2005 , 16.05.2006 y 5.12.2007 y pone de manifiesto, muy significativamente, que sólo pueden considerarse documentos a efectos casacionales las expresiones del pensamiento humano plasmadas generalmente por escrito, generadas con anterioridad a la causa e incorporadas a ella con finalidad probatoria, porque únicamente ante esos documentos se encuentra la Sala de casación en condiciones idénticas a las que tuvo el Tribunal de instancia, ya que, para su valoración, no entra en juego la inmediatez que, en general, es circunstancia básica para la correcta apreciación de las pruebas", añadiendo que "por otra parte, los documentos casacionales a que se refiere el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal han de reunir, según invariable doctrina ( Ss., además de las citadas, de 24-4-1999 , 24-4-2002 , 1-6-2006 , 7-3-2003 , 10-02-2006 y 16-05-2006 de esta Sala 5 ª y 30-3-2000 y 11-7- 2002, entre otras, de la Sala 2 ª) los requisitos de ser extrínsecos al proceso, tener capacidad demostrativa autónoma, sin necesidad de acudir a complementos probatorios, no han de estar contradichos por otras pruebas y han de evidenciar un error relevante".

Por su parte, nuestra Sentencia de 29 de febrero de 2008 , seguida por las de 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 10 de febrero , 31 de marzo y 1 de abril de 2009 , 30 de abril y 29 de octubre de 2010 , 21 de enero , 24 de junio , 23 y 30 de septiembre y 17 y 30 de noviembre de 2011 , 30 de enero , 14 de mayo y 26 de octubre de 2012 , 27 de junio y 21 de octubre de 2013 , 17 de enero , 27 de febrero , 29 de abril , 24 de julio y 17 de octubre de 2014 y 20 de marzo de 2015 , señala que "solo un documento auténtico es hábil para demostrar el error. Ese documento, que no cabe confundir con otros medios de prueba aunque aparezcan documentados en los autos, ha de tener aptitud demostrativa suficiente, de suerte que el error invocado resulte demostrado por él, sin necesidad de acudir a otros medios de prueba, y su contenido no ha de resultar contradicho por otros medios probatorios", añadiendo la Sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2007 , seguida por las de 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 30 de abril y 29 de octubre de 2010 , 21 de enero , 24 de junio , 23 y 30 de septiembre y 17 y 30 de noviembre de 2011 , 30 de enero , 14 de mayo y 26 de octubre de 2012 , 27 de junio y 21 de octubre de 2013 , 17 de enero , 27 de febrero , 29 de abril , 24 de julio y 17 de octubre de 2014 y 20 de marzo de 2015 , que "en materia de «error facti» el pretendido error ha de fundarse en una verdadera prueba documental que «ha de evidenciar por sí misma el error en que ha incurrido la Sentencia en alguno de sus datos o elementos fácticos, sin tener que recurrir a argumentaciones o conjeturas, ni a ninguna otra prueba adicional o complementaria, es decir, ha de tener capacidad demostrativa autónoma. Ese dato de hecho que acredita el documento no ha de encontrarse en contradicción con otros elementos probatorios. Y, por último, el dato fáctico que se quiere adicionar, modificar o suprimir ha de tener trascendencia en relación al fallo, pues si afecta a elementos de hecho irrelevantes o intranscendentes el motivo no puede prosperar porque la finalidad del recurso es la modificación de la decisión del Tribunal de instancia en la sentencia que se combate (Sentencias Sala 2ª del Tribunal Supremo de 22-9-92, 21- 11-96, 11-11-97, 19-6-98, 5-4-99, 30-3-00, 12-1-01, 11-7-02 y 5-2-03, entre otras, y de esta Sala Quinta de 15-11-99, 17-11-00, 6-2-01, 1-6-01, 7-3-03 y 14-01, 12- 03, 6-07, 9-10 y 2-12-2004, 4-03, 20-04, 25-05 y 19-09-2005 y 20-01, 28-03 y 15-12-2006, entre las más recientes)»".

Planteado así el motivo, hay que decir que, efectivamente, el denunciado error de hecho en la apreciación de la prueba podría servir, siempre que tal error se acredite en la forma requerida, para canalizar la modificación de los hechos declarados probados en la Sentencia, añadiendo, modificando o suprimiendo aquello que, equivocadamente, se ha dejado de consignar o se ha establecido en dichos hechos. Y, a tal efecto, el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal vincula la virtualidad del error y la eventual modificación del factum sentencial a que dicho error se base "en documentos que obren en autos", habiendo significado esta Sala, a propósito del "error facti" -Sentencias de 17 y 24 de enero de 2006 , 2 de octubre de 2007 , 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 20 de febrero de 2009 , 30 de abril y 29 de octubre de 2010 , 21 de enero , 24 de junio , 23 y 30 de septiembre y 17 y 30 de noviembre de 2011 , 30 de enero , 14 de mayo y 26 de octubre de 2012 , 27 de junio y 21 de octubre de 2013 , 17 de enero , 27 de febrero , 29 de abril , 24 de julio y 17 de octubre de 2014 y 20 de marzo de 2015 , por citar las más recientes-, que "cuando se solicita la variación del «factum» sentencial debe acreditar la parte que lo pide la equivocación evidente y palmaria del Tribunal sentenciador en la valoración del contenido de verdaderos documentos obrantes en las actuaciones, en términos tan manifiestos y notorios que permitan advertirlo así al Tribunal de Casación".

En sus recientes Sentencias de 27 de enero y 20 de marzo de 2015 pone esta Sala de relieve que "en cualquier caso, se ha de significar también que el recurrente, para que pueda admitirse su impugnación por esta vía, se encuentra obligado no sólo a individualizar el documento o documentos en que basa el error pretendidamente sufrido en la sentencia de instancia, sino que ha de precisar además los extremos del documento que demuestran claramente la equivocación. En este sentido, el documento ha de ser «literosuficiente», esto es, ha de tener poder demostrativo por sí mismo, de manera que, sin necesitar prueba adicional alguna ni recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas, se desprenda la patente equivocación sufrida en la instancia, y sin que, por otra parte, lo que con él se pretenda probar, pueda resultar contradicho por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad, requiriéndose finalmente que el error y el dato de hecho contradictorio, así acreditado, sea significativo o relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo".

Asimismo, señala esta Sala en sus aludidas Sentencias de 2 de octubre de 2007 , 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 20 de febrero de 2009 , 30 de abril y 29 de octubre de 2010 , 21 de enero , 24 de junio , 23 y 30 de septiembre y 17 y 30 de noviembre de 2011 , 30 de enero , 14 de mayo y 26 de octubre de 2012 , 27 de junio y 21 de octubre de 2013 , 17 de enero , 27 de febrero , 29 de abril , 24 de julio y 17 de octubre de 2014 y 20 de marzo de 2015 que "el error debe desprenderse de documentos que, obrando en autos, demuestren la equivocación del juzgador y que, para que pueda estimarse producida la infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba han de cumplirse los siguientes requisitos: que el error se funde en una verdadera prueba documental y no en cualquiera de otra clase, por más que esté documentada; que el documento, según los particulares precisados por la parte, acredite la equivocación del juzgador en algún dato o elemento fáctico de la sentencia y sea «literosuficiente», esto es, que tenga poder demostrativo bastante por sí mismo, sin necesitar prueba adicional alguna ni recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas; que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y que el dato de hecho contradictorio, así acreditado, sea significativo o relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo".

Y sobre lo que deba entenderse por documento casacional, a efectos de la prosperabilidad del error fáctico, afirman nuestras aludidas Sentencias de 3 y 18 de noviembre de 2008 , 30 de abril y 29 de octubre de 2010 , 21 de enero , 24 de junio , 23 y 30 de septiembre y 17 y 30 de noviembre de 2011 , 30 de enero , 14 de mayo y 26 de octubre de 2012 , 27 de junio y 21 de octubre de 2013 , 17 de enero , 27 de febrero , 29 de abril , 24 de julio y 17 de octubre de 2014 y 20 de marzo de 2015 , siguiendo las de 16 de septiembre y 3 de octubre de 2005 , que es doctrina constante de esta Sala "a) Que se trate de verdaderos documentos, es decir, representaciones de hechos o datos que estén recogidos por escrito o en soportes informáticos; b) Que en su procedencia sean ajenos al proceso, esto es, porque se hayan creado fuera del mismo y se traigan a la causa como prueba documental; c) Estén dotados de la denominada «literosuficiencia», equivalente a capacidad demostrativa propia y autónoma, en el sentido de que acrediten de modo evidente la realidad del hecho que desconoció el Tribunal sentenciador, con equivocación palmaria, sin que por su carácter «autárquico» el documento requiera para demostrar su contenido de otros medios probatorios complementarios, o de razonamientos, hipótesis o conjeturas en tal sentido; d) Que su resultado no esté desvirtuado por otras pruebas de que asimismo hubiera dispuesto el Tribunal y a las que haya podido conferir preferente virtualidad probatoria, en uso de las facultades que tiene atribuidas para la libre valoración de la prueba; y e) El error ha de ser relevante, en la medida en que deba reflejarse en la redacción del «factum» sentencial, afectando a éste y al sentido del fallo ( Sentencias 31.01.2003 ; 20.03.2003 ; 04.11.2003 ; 14.02.2004 ; 31.05.2004 ; 09.05.2005 y la más reciente ya citada 16.09.2005 . En igual sentido las SS. de la Sala 2º 14.06.2004 ; 26.01.2005 y 14.04.2005 , asimismo entre las más recientes)".

En el caso de autos, la parte recurrente, no obstante formalizar el motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba, citando al efecto el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no plantea ni argumenta la existencia de un "error facti" en la valoración de la prueba, instando, en razón de existir en los autos uno o varios documentos literosuficientes o con capacidad o aptitud demostrativa directa o autónoma, la modificación, adición o supresión de un elemento factual del relato histórico de la Sentencia que impugna, sino que lo que realmente plantea, como ya hemos adelantado, es una errónea valoración de las declaraciones de determinados testigos y, en concreto, un "error iuris", en base a la valoración de prueba testifical.

Pues bien, como, a continuación, veremos, no es posible a la Sala, en este ejercicio de amplio otorgamiento de la tutela judicial, entender acreditado, en la forma requerida para ello, un error en la apreciación de la prueba que permita canalizar modificación alguna de los hechos declarados probados en la Sentencia impugnada, añadiendo, variando o suprimiendo aquello que, equivocadamente, se ha dejado de consignar o se ha establecido en dichos hechos. A tal efecto, no podemos sino concluir que esta pretensión casacional no puede tener acogida, y ello porque no se cumplen los requisitos antes enumerados, ya que no se trae a colación documento alguno del que se pueda deducir lo que pretende la parte que recurre; obviamente, a tenor de cuanto hemos señalado, no son documentos las declaraciones testificales que indica quien recurre en el escrito de formalización de la impugnación.

En relación con la pretensión de la parte de fundar este motivo en prueba testifical, cabe recordar que, como hemos afirmado en nuestras Sentencias de 12 de noviembre de 2009 , 24 de marzo , 30 de abril y 28 de julio de 2010 , 27 de junio de 2013 , 27 de febrero , 29 de abril y 24 de julio de 2014 y 20 de marzo de 2015 , "las declaraciones, testificales o del inculpado o procesado o del perjudicado - nuestras Sentencias de 31.10.1995 y 28.03 y 21.10.2003 , entre otras-, lo mismo que el Acta del juicio oral, tienen el carácter o naturaleza de pruebas personales documentadas - cuya esencia no se altera por el hecho de su documentación- y no de documentos con valor casacional a efectos de evidenciar el error de hecho a que se refiere el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que las pruebas personales están sujetas a la valoración del Tribunal sentenciador conforme a la regla de la inmediación - nuestras Sentencias, por citar algunas de las más recientes, de 17.05 y 04.07.2005 , 04.06 y 02.10.2007 , 09.12.2008 y 15.04.2009 -, por lo que no tienen el carácter de prueba indubitada a los efectos de acreditar el hecho que, por la vía del «error facti», se pretende introducir, modificar o suprimir en el relato fáctico".

Según sentamos en nuestras Sentencias de 27 de junio de 2013 , 27 de febrero , 29 de abril y 24 de julio de 2014 y 20 de marzo de 2015 , siguiendo la de 30 de abril de 2010 , "en el concepto de documento a efectos casacionales no pueden incluirse las denominadas pruebas personales documentadas, como son la declaración del acusado y la de los testigos, que no pueden, por tanto, al no constituir verdaderos documentos, considerarse aptas a los fines casacionales pretendidos. A este respecto, como asevera nuestra Sentencia de 14 de noviembre de 2007 , la vía de impugnación que abre el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no puede sustentarse, como hace la parte que ahora recurre, en declaraciones «que por mucho que puedan estar documentadas, son pruebas personales, y al no constituir verdaderos documentos no son aptas a los fines pretendidos»".

En conclusión, esta Sala, en sus recientes Sentencias de 27 de enero y 20 de marzo de 2015 , tras poner de relieve que "hemos dicho repetidamente que no son hábiles para demostrar el error por esta específica vía de casación las pruebas de carácter personal, aunque pudieran estar documentadas, como las declaraciones de testigos y peritos, recordando recientemente la Sala Segunda en su Sentencia de 5 de marzo de 2013 la imposibilidad de fundamentar el error en la valoración de la prueba en pruebas personales, como las declaraciones testificales o los dictámenes periciales, y señalando que «la jurisprudencia es tajante cuando excluye de relevancia en este cauce casacional las pruebas personales, ya que su incorporación documentada a las actuaciones no transmuta su naturaleza de prueba personal en documental dotada de literosuficiencia, sin que el Tribunal de casación pueda apreciar directamente los medios probatorios personales por carecer de inmediación» ", sienta que "hemos precisado también que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo permite en casos excepcionales acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándolo en la prueba pericial documentada, cuando ésta verse sobre un dato relevante que acredita la realidad de determinados hechos o pone de manifiesto el error patente del Tribunal sentenciador, ya sea por desconocimiento de su contenido o por su incorporación incompleta, mutilada o fragmentaria, ya sea por mantener una opinión contradictoria de la mostrada de forma acorde por los peritos, sin razonar debidamente el apartamiento de las conclusiones que alcanzaron éstos en su dictamen (últimamente Sentencias de 20 de noviembre de 2012 y 8 de marzo de 2013 )".

Nada de cuanto alega la parte tiene virtualidad para demostrar el error en que, según denuncia, incurrió el órgano "a quo". Tan solo un documento auténtico es hábil para demostrar el error, no porque el documento tenga mayor valor acreditativo que otro medio de prueba sino porque ante el documento esta Sala de Casación se encuentra en la misma situación de inmediación que el Tribunal de instancia y resulta igualmente indispensable para la apreciación del "error facti" que el documento resulte ser literosuficiente, es decir, que tenga por sí mismo aptitud demostrativa bastante o suficiente, de suerte que el error invocado resulte demostrado por él sin necesidad de acudir a otros medios de prueba.

Pues bien, ningún documento designa la parte recurrente como evidenciador del supuesto "error facti" sufrido por la Sala sentenciadora en la valoración de la prueba de que ha dispuesto, prueba de la que no se deduce otra cosa que lo recogido en el factum sentencial. A tal efecto, del informe emitido por el Teniente Enfermero Don Lázaro obrante al folio 9 de los autos, no puede deducirse otra cosa sino lo que la propia Sala sentenciadora infiere del testimonio en el juicio oral de dicho Teniente, confirmatorio de cuanto en aquel escrito se expone, a saber que a la exploración, efectuada en el botiquín, del Cabo Jesús Ángel no se apreció tumefacción o corte en la zona y que este refirió cefalea.

En suma, el pretendido error de hecho ha de fundarse en una verdadera prueba documental que evidencie por sí misma, o sea, de forma autónoma o literosuficiente, la equivocación en que haya incurrido la Sentencia en alguno de sus datos o elementos fácticos, sin tener que recurrir a argumentaciones o conjeturas ni a ninguna otra prueba adicional o complementaria, es decir, ha de tener capacidad demostrativa propia o autónoma, lo que comporta que la apreciación del error debe fluir directamente de la misma lectura del documento -la denominada literosuficiencia-, lo que no es el caso, ya que ningún documento cita la parte cuya realidad haya sido desconocida por la Sala de instancia, por lo que no se evidencia la pretendida equivocación de aquella Sala, ya que no se trasluce o desprende, en absoluto, haberse incurrido por el órgano "a quo" en error alguno, sino, por el contrario, que este valoró el contenido de la testifical y documental de que dispuso en la única forma que le resultaba posible hacerlo.

En consecuencia, reiteramos que el motivo no puede prosperar. Y no es solo, como ya indicamos, la falta de técnica en su planteamiento y desarrollo lo que aboca a tal conclusión desestimatoria -no solo no concreta la parte en el escrito de formalización del recurso los extremos o particulares del documento que finalmente parece que designa que pudieran acreditar o mostrar el error fáctico en que el Tribunal de los hechos hubiera incurrido, sino tampoco los términos en los que, en definitiva, hubiera de adicionarse, suprimirse o modificarse el factum sentencial declarado probado-, sino porque no es posible inferir que el Tribunal sentenciador haya cometido error alguno al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en esta elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar o, en fin, describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron, por lo que no puede entenderse que el error invocado resulte demostrado.

La Sala de instancia, valorando debidamente la prueba que tuvo a su disposición, especialmente la testifical, optó, conforme a un criterio razonable suficientemente motivado, por entender que el hoy recurrente cometió el delito por el que venía acusado, lo que hace inviable el motivo casacional aducido y, consecuentemente, convierte en definitivamente infrangible o inamovible la resultancia fáctica declarada probada.

Así pues, el motivo debe ser desestimado.

Como primer motivo de casación según el orden en que articula la impugnación, y sin citar siquiera el artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a cuyo amparo procesal pudiera interponerse la queja -omitiendo así dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 874.2º de dicha Ley Penal Adjetiva-, viene a denunciar la parte que recurre un supuesto error iuris o infracción de ley por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante específica militar prevista en del artículo 22.2º del Código Penal Militar de 1985 , vigente en el momento de los hechos, entendiendo que "de lo actuado tanto en fase de investigación como en el propio acto de la vista se deduce claramente y de forma palmaria el comportamiento impropio del superior interviniente y -además- denunciante ... el cual increpó de forma inopinada, súbita e impropia a mi representado y además exclusivamente a él dentro de un colectivo que -en el momento de los hechos- todos ellos se hallaban en actitud informal. Tal comportamiento de innecesaria humillación para con mi representado pudo haber generado una respuesta inadecuada - en ningún caso una agresión- cuya consecuencia jurídica deberá ser minorada".

En orden a dar respuesta a las asertorias y apodícticas afirmaciones que vierte la parte en este motivo, hemos de partir del pleno respeto al ya infrangible o inamovible relato de hechos probados de la Sentencia de instancia.

Respecto a la eventual concurrencia de la circunstancia atenuante específica de la responsabilidad criminal de provocación previa del superior, prevista en el apartado 2º del artículo 22 del Código Penal Militar de 1985 , precepto que establece que "en los delitos militares, además de las circunstancias modificativas previstas en el Código Penal, serán estimadas como atenuantes: ... 2º La de haber precedido por parte del superior inmediata provocación o cualquiera otra actuación injusta que naturalmente haya producido en el sujeto un estado pasional o emocional intenso", esta Sala, en su ya lejana Sentencia de 16 de mayo de 1994 , seguida por la de 17 de enero de 2014 , sentaba que "para la apreciación de la atenuante de que se trata, deben concurrir los siguientes elementos estructurales: 1º. Existencia de un acto previo de provocación o cualquier otra actuación injusta. 2º. Que el autor de dicho acto sea superior jerárquico al provocado o al que lo sufra. 3º. Debe existir proporción entre la provocación y la respuesta. Es decir, ha de ser adecuada. 4º. Es preciso que la respuesta o réplica del sujeto no se distancie cronológicamente del acto de provocación o actuación injusta. La respuesta ha de ser consecutiva e inmediata. 5º. Se debe producir en el sujeto un estado pasional o emocional intenso".

En esta misma línea, nuestra Sentencia de 14 de marzo de 1996 , seguida por las de 19 de febrero de 2001 , 22 de febrero de 2007 , 8 de marzo de 2010 y 17 de enero de 2014 , dice que "como fácilmente se deduce en [de] los términos en que la atenuante está expresada, es preciso para su apreciación: a) que el sujeto tenga disminuida su capacidad cognoscitiva o volitiva como consecuencia de una alteración afectiva de carácter pasional o emocional; b) que la alteración haya sido provocada por la actuación injusta de un superior; c) que la provocación o actuación injusta del superior sea de gravedad suficiente para desencadenar normalmente un disturbio o desequilibrio afectivo como el que se ha producido en el caso que se enjuicia; y d) que la provocación o actuación injusta haya precedido «inmediatamente» a la reacción delictiva del inferior para el que se pretende una aminoración de la responsabilidad criminal. Estamos, pues, ante una atenuación de la responsabilidad cuyo fundamento es la disminución de la imputabilidad que causa en el inferior la alteración psíquica que le origina, momentáneamente, una provocación o actuación injusta del superior que ejerce desmedida y abusivamente la autoridad que le está atribuida; ante una atenuación, por consiguiente, que jamás podrá ser apreciada cuando la persona supuestamente provocada haya actuado con serenidad y frialdad de ánimo".

Más sintéticamente, las Sentencias de esta Sala de lo Militar de 9 de mayo de 2005 y 17 de enero de 2014 afirman , siguiendo las de 30 de mayo de 1989 , 16 de mayo de 1994 y 14 de marzo de 1996 , entre otras, que los elementos configuradores de tan específica atenuante son "que debe existir proporción entre la provocación y la respuesta de manera que ésta resulte adecuada respecto de aquella; que exista proximidad cronológica entre uno y otro acto y que con ocasión de la actuación del superior, el subordinado haya experimentado un estado pasional o emocional intenso".

En nuestra tan aludida Sentencia de 17 de enero de 2014 hemos puesto de relieve que "la redacción de la atenuante militar específica de que se trata guarda cierto paralelismo con los términos con que, en el artículo 21.3ª del Código Penal , se configura la atenuante común de «obrar por causas o estímulos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante», siendo esta referencia final a «otro estado pasional de entidad semejante» lo que permite que en las zonas confluyentes la interpretación de una y otra sea idéntica, y ello aunque en los elementos configuradores de la circunstancia militar aparezcan ciertos particularismos específicos, esencialmente, que la alteración traiga causa de la actuación injusta de un superior -y siempre que la actuación del superior no traiga, a su vez, causa de una inicial provocación por parte del autor del delito, supuesto en el que, como indica la Sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 1989 , «éste no puede luego ampararse en una atenuante que supone una perturbación anímica originada por una provocación de la víctima»- y que entre la respuesta del subordinado-sujeto activo y la actuación provocadora o injusta del superior- víctima exista inmediata cercanía temporal, de manera que la réplica de aquel sea razonablemente seguida a la abusiva actuación de este -sobre esta cuestión, nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2009 afirma que «la provocación y la respuesta emocional no han de estar significativamente separadas en el tiempo (el artículo 22 dice que la provocación del superior ha de ser inmediata)»-, sin que el indisimulable paralelismo con este tercer elemento de la circunstancia común citada, que puede denominarse de cierre o agotamiento, y que ha sido calificado como superfluo dada la amplitud con que han sido jurisprudencialmente concebidos los estados de arrebato y obcecación, pueda, no obstante, abocar a la conclusión de la innecesariedad de adaptación de este tercer elemento a las peculiaridades de la vida militar, no poco propensas a estos comportamientos -ante todo, en los delitos de insubordinación, y, dentro de ellos, en los que los artículos 98 a 101 del Código punitivo castrense engloban bajo la rúbrica de «insulto a superior»-, de lo que es buena prueba el hecho de que, en el artículo 36 del Código Penal Militar , se privilegie desde el punto de vista penológico el efecto de la apreciación de esta atenuante, tratándose, en suma, de un presupuesto que propicia la consecuencia del descenso en grado de la pena aplicable".

En todo caso, y en relación a la compatibilidad de esta atenuante específica militar y la circunstancia 3ª del artículo 21 del Código Penal de "obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante", hemos señalado en nuestras Sentencias de 9 de febrero de 2012 y 17 de enero de 2014 que "esta Sala ha declarado que en la referida atenuante del artículo 22.2º del Código Penal Militar se encuentran ya recogidos los elementos de la de arrebato u obcecación del Código Penal común por lo que no es asumible la compatibilidad de ambas ( Sentencia de 3 de Junio de 2.005 )".

En definitiva, en un supuesto como el que nos ocupa, se requeriría para la entrada en juego de esta circunstancia atenuante específica militar que la agresión llevada a cabo sobre la persona del superior lo fuera en respuesta inmediata a una grave provocación o actuación injusta de este, capaz de generar una alteración pasional o emocional que llegara a producir una acreditada disminución de la capacidad de conocer o querer del subordinado, eventual sujeto pasivo de aquella previa y grave provocación o actuación injusta.

Sin embargo, en el caso de autos, desde intangibilidad del relato probatorio, ya infrangible o inalterable, no cabe acoger las alegaciones de la parte que recurre, pues no ha quedado acreditado en modo alguno ni que el Cabo Don Jesús Ángel se dirigiera al hoy recurrente con frase alguna susceptible de ser considerada como objetivamente constitutiva de una grave provocación o actuación injusta, pues se limito, en cumplimiento de su deber, a llamar la atención a este en forma respetuosa por no hallarse en la formación en posición correcta de descanso, ni que el hoy recurrente hubiera sufrido, por ello, alteración alguna en su capacidad cognoscitiva o volitiva, ni siquiera emocional, sin que, desde luego, la frase que, a la vez que levantaba el puño derecho en actitud amenazante, le dirigió al superior -"me está usted tocando los cojones"- y el hecho de, tras un mínimo intercambio de palabras, propinara a este un cabezazo en la cara denoten o trasluzcan, más allá de un indisimulable ánimo de agredir, un estado pasional o emocional intenso.

Respecto a la existencia de previa provocación o actuación injusta del superior que ejerce desmedida y abusivamente la autoridad que le está atribuida, no obra en los hechos que se dan por probados -y ni siquiera en la declaración del propio recurrente en sede sumarial y en el acto del juicio oral- dato alguno que avale la realidad de la afirmación de la parte en el escrito de formalización del recurso de que el Cabo agredido hubiere increpado de forma inopinada, súbita e impropia al hoy recurrente, no constando las frases que pudieran haber generado el pretendido estado pasional o emocional intenso, y buena prueba de que tal actuación del Cabo no existió, y que, carecería, de haberse realmente producido, de la relevancia, entidad o gravedad suficientes o bastantes para desencadenar normalmente un disturbio o desequilibrio afectivo, es la serenidad y frialdad de ánimo con que el recurrente, supuestamente provocado por aquel, actuó, ya que el mismo manifiesta en sede sumarial y en el acto de la vista que tras "chocar" -sic.- con el Cabo y mientras este fue a ver al Sargento, él se fue a correr con los demás.

Como atinadamente pone de relieve el Ministerio Fiscal, en ningún apartado fáctico de la Sentencia recurrida se recoge el dato de que el hoy recurrente sufriese, como consecuencia de la previa llamada de atención, en forma respetuosa, efectuada por su superior jerárquico -el Cabo Jesús Ángel -, un estado emocional o pasional de tal intensidad que fuese capaz de desencadenar naturalmente la respuesta tanto verbal -cuando le contestó con la frase "me está usted tocando los cojones", a la vez que levantaba el puño derecho en tono amenazante- como, sobre todo, física - cuando "le propinó un cabezazo en la cara"- que ha sido calificada como delictiva y que, por tanto, propiciase la disminución del reproche culpabilístico que pretende ahora obtener la parte recurrente.

Frente a la sólida apreciación judicial de instancia, no desvirtuada en ningún momento por la inconsistente línea discursiva del escueto desarrollo argumental del motivo, la parte impugnante se limita a aducir apenas tres alegaciones rayanas, como bien significa el Excmo. Sr. Fiscal Togado, en la causa de inadmisión 3ª del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puesto que, en primer lugar, y respecto a la afirmación de que hubo un comportamiento impropio del superior interviniente, cuando supuestamente "increpó de forma inopinada, súbita e impropia" al ahora recurrente, hemos de remitir a la representación procesal de este a los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia, donde se hace constar que, al observar el superior que el subordinado no se encontraba en posición correcta de descanso -con las manos en la espalda- cuando los componentes de su Sección estaban formados, con vestimenta deportiva, "le llamó la atención de forma respetuosa" y no de esa forma impropia, inopinada o increpante a que se alude por la parte; en cuanto a la alegación de que el superior "se dirigió exclusivamente a él" dentro de un colectivo todos cuyos integrantes, en el momento de los hechos, "se hallaban en actitud informal", ha de puntualizarse que, no obstante estar equipados con vestimenta deportiva, a la espera de iniciar una actividad de educación física, se trataba de una Sección formada, dándose la circunstancia de que el superior observó que el único dentro de la misma que no guardaba la posición correcta de descanso y con la manos en la espalda era el hoy recurrente y por ello hubo de llamarle la atención tan solo a él; y frente a la aseveración de que "tal comportamiento de innecesaria humillación para con mi representado pudo haber generado una respuesta inadecuada -en ningún caso una agresión-", ha de puntualizarse que ese reconocimiento de que el comportamiento del superior jerárquico -que, a tenor de cuanto se declara probado en el relato histórico y en contra de lo que se apunta por la parte, no puede ser calificado, ni por asomo, como humillante- generó "una respuesta inadecuada" por parte del subordinado, resulta poco acorde a la realidad de lo acontecido - realidad que, en uso de una lógica estrategia defensiva, se pretende dulcificar al máximo-, puesto que, según la declaración de hechos probados, la "respuesta inadecuada" incluyó la agresión o uso de la violencia física que pretende ahora negarse, puesto que el recurrente, tras dirigir al superior la frase "me está usted tocando los cojones", a la vez que levantaba el puño derecho en tono amenazante, "le propinó un cabezazo en la cara" al Cabo que respetuosamente le llamaba la atención.

En definitiva, entre los elementos estructurales de necesaria concurrencia para la conformación de la atenuante específica configurada en el apartado 2º del artículo 22° del Código Penal Militar de 1985 , se enmarcan los aludidos en las Sentencias de esta Sala de 16 de mayo de 1994 y 14 de marzo de 1996 objeto de cita expresa por la de instancia y, entre ellos, en el concreto supuesto de autos que aquí nos ocupa, se echa a faltar no solo la previa provocación o actuación injusta del superior con "la gravedad suficiente para desencadenar normalmente un disturbio o desequilibrio afectivo" como el protagonizado en el caso de autos por el subordinado ahora recurrente sino la merma o disminución de la capacidad cognoscitiva o volitiva de este como consecuencia de una alteración afectiva de carácter pasional o emocional.

En suma, para la apreciación de la atenuante específica de que se trata se requeriría que la conducta del hoy recurrente hubiera tenido lugar como respuesta inmediata a una previa y grave provocación o actuación injusta del superior, objetivamente capaz de generar una alteración pasional o emocional que llegara a producir una acreditada disminución de la capacidad de conocer o querer del sujeto activo, y es lo cierto que, además de que no se ha acreditado que el día de autos el hoy recurrente sufriera algún trastorno, el episodio de provocación a que se refiere la parte no está acreditado, por lo que no es posible apreciar la concurrencia de los requisitos o elementos estructurales de la provocación o actuación injusta del superior ni de que haya esta precedido "inmediatamente" a la reacción delictiva del subordinado. Siendo obvio que en el apartado 2º del artículo 22 del Código Penal Militar de 1985 y en la disminución del reproche culpabilístico previsto en el mismo subyace la idea de una cierta proporcionalidad o racionalidad en la reacción, es lo cierto que, en el caso de autos, cabe concluir sin dificultad alguna que el uso de la violencia verbal y, sobre todo, física -al propinarle al superior un cabezazo en la cara- por parte del hoy recurrente constituye una reacción desmesurada y en modo alguno "natural" con respecto a la previa actuación -siempre de forma verbal y, ante todo, respetuosa, según la describe la resultancia fáctica- que, en cumplimiento de su deber de corregir una actitud no apropiada del hoy recurrente, había llevado a cabo el superior agredido.

En consecuencia, al no concurrir los requisitos precisos para la apreciación de la referida atenuante específica de la responsabilidad criminal, hemos de considerar correcta la decisión de la Sala de instancia de no apreciar su concurrencia, por lo que procede desestimar la pretensión y, con ella, el motivo y, por ende, el recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1978 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.