STS, 11 de Abril de 2016

PRIMERO .- La sentencia recurrida, contiene la relación de hechos probados que se relatan en el fundamento de derecho primero de la presente sentencia.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia, de fecha 9 de julio de 2015 , del Tribunal Militar Central, es del siguiente tenor literal:

I) Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 064/14, interpuesto por el Alférez de la Guardia Civil don Juan contra la resolución del Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 10 de enero de 2014 que agotó la vía administrativa, al confirmar en alzada el acuerdo del Excmo. Sr. General Jefe de la IVª Zona (Andalucía) de 23 de octubre de 2013, que impuso al recurrente la sanción de pérdida de veinte días de haberes con suspensión de funciones como autor de una falta grave consistente en "el abuso de autoridad en el ejercicio del cargo", prevista en el artículo 8, apartado 2, de la Ley Orgánica 12/07, de 22 de octubre , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Resoluciones que modificamos en el sentido de sustituir la sanción impuesta al demandante por la de pérdida de diez días de haberes con suspensión de funciones, confirmándolas en todo lo demás.

II) En la hoja de servicios del demandante deberá hacerse la corrección oportuna.

Por el órgano competente de la Guardia Civil se procederá a reintegrar al recurrente el importe de las retribuciones que correspondan a tenor del anterior pronunciamiento, con el interés legal desde el día de la ejecución de la sanción originariamente impuesta hasta la fecha de la efectiva devolución de las cantidades que procedan

.

TERCERO .- Notificada que fue la sentencia a las partes, por la representación procesal de don Juan y por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, se presentaron escritos manifestando su intención de interponer recurso de casación; que se tuvieron por preparados según auto, del Tribunal Sentenciador, de fecha 2 de septiembre de 2015.

CUARTO .- Con fecha 2 de diciembre de 2015, tuvo entrada en el registro general de este Tribunal Supremo la correspondiente formalización de recurso de casación, interpuesta por la procuradora de los Tribunales doña María Luisa Martínez Parra, en nombre y representación de don Juan . Y con fecha 19 de diciembre de 2016, tuvo entrada en el registro general la realizada por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, que fundamentaron ambos en los motivos que se enuncian, y desarrollan en los fundamentos de la presente resolución.

Dado traslado de los respectivos recursos a las partes, se presentaron los correspondientes escritos de oposición en el que interesaban la desestimación de contrario, y por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución jurisdiccional recurrida según el Abogado del Estado.

QUINTO .- Admitido y declarado concluso el presente rollo, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del mismo, el día cinco de abril de dos mil dieciséis; acto que se llevó a cabo en los términos que a continuación se expresa.

Habiendo redactado el ponente la presente Sentencia con fecha 6 de abril de 2016.

PRIMERO .- Con fecha 9 de julio de 2015, el Tribunal Militar Central dictó sentencia estimando parcialmente recurso contencioso disciplinario militar ordinario núm. 064/14, interpuesto por el alférez de la Guardia Civil don Juan , contra resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 10 de enero de 2014, que confirmó acuerdo del Excmo. Sr. General Jefe de la IV Zona de 23 de octubre de 2013, que impuso al recurrente la sanción de pérdida de veinte días de haberes con suspensión de funciones, como autor de una falta grave consistente en "el abuso de autoridad en el ejercicio del cargo", prevista en el art. 8 apartado 2 de la L.O. 12/07 de 22 de octubre , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. En su razón, dicha sentencia modificó citadas resoluciones en el sentido de sustituir la sanción impuesta, por la de pérdida de diez días de haberes con suspensión de funciones, confirmándolas en todas las demás.

SEGUNDO .- Como hechos probados referida sentencia declara los siguientes:

Tras el examen del expediente disciplinario nº NUM000 y de la prueba practicada en autos, este Tribunal declara probados los siguientes hechos, únicos que estima transcendentes para la resolución que se contiene en el fallo del presente proceso.

I) El día 21 de diciembre de 2012 el demandante, alférez de la Guardia Civil don Juan , a la sazón comandante del Puesto Principal de Moguer (Huelva), ordenó al brigada don Jose Francisco , destinado en el mismo puesto, que prestase servicio de prevención de la delincuencia en la noche del 24 al 25 de dicho mes, pese a que en la planificación semanal de los servicios, que el propio alférez había remitido días antes a la Compañía de la que dependía la Unidad de su mando, había previsto que dicho servicio se realizase por una patrulla unipersonal.

La orden fue emitida públicamente, de forma altiva y en un elevado tono de voz en la puerta del acuartelamiento de Moguer, en presencia de varios guardias civiles allí presentes.

II) El día 02 de enero de 2013, el brigada Jose Francisco debía asumir accidentalmente el mando de Puesto Principal de Moguer por vacaciones del alférez Juan , por lo que el 31 de diciembre de 2012 le comentó a éste que pretendía cambiar el día de descanso semanal por un servicio de oficina. El demandante le prohibió expresamente hacerlo, sin expresar razón alguna para ello, añadiendo que si quería ir a la oficina que lo hiciese en su tiempo libre, pero que no computase esa actividad como horario de servicio.

III) El día 23 de enero de 2013, en una reunión mantenida por el demandante con los jefes de Área del Puesto de su Mando, entre ellos el brigada Jose Francisco , éste le preguntó por una solicitud de permiso por asuntos particulares que había formulado días antes, y que se encontraba pendiente de resolución en el portafirmas del alférez Comandante de Puesto, sin que éste se hubiera percatado de ello. Tras verla, ordenó que se pusiera en el documento el sello y la fecha de registro de entrada, cosa que hasta entonces a nadie se había exigido en la Unidad.

IV) El expediente disciplinario NUM000 fue incoado por resolución del Excmo. Sr. General Jefe de la IVª Zona de la Guardia Civil (Andalucía), que aunque no fechada hubo de ser dictada entre los días 02 y 08 de mayo de 2014, toda vez que en ella consta un sello de registro de salida de la IV Zona de este último día, y teniendo en cuenta que el informe del Asesor Jurídico de la Zona que la precede es de fecha 30 de abril de 2014, y que el día primero de mayo es festivo y por lo tanto inhábil (folios 01 a 03 del expediente disciplinario).

El Instructor del expediente disciplinario practicó las actuaciones oportunas y formuló pliego de cargos, suspendiendo acto seguido, por resolución de 22 de agosto de 2013, el cómputo del plazo de tramitación del procedimiento disciplinario ante la imposibilidad de notificarlo al imputado el día 20 de dicho mes, por encontrarse el alférez Juan disfrutando vacaciones hasta el día primero de septiembre de dicho año (folios 179 a 186 del expediente).

Posteriormente, tras las oportunas actuaciones, el día 23 de octubre de 2013 se dictó la resolución sancionadora de primera instancia, notificada al expedientado el día 05 de noviembre de 2013 (folios 275 a 279, 292 y 293 del expediente)

.

Como elementos de convicción citada sentencia anota lo siguiente:

Respecto a los recogidos en el epígrafe I:

- Declaración de los Guardias Civiles

- D. Erasmo (Folios 63 y 175)

- D. Florian (Folios 65 y 176)

- D. Hernan (Folios 67 y 177)

Respecto a los epígrafes II y III:

- Declaración del sargento primero don Jorge (Folios 122 a 127 y 173 a 174)

Respecto al epígrafe IV:

- Folios 1 a 3 del expediente

- Folios 179 a 186 del expediente

- Folios 275 a 279 del expediente

- Folios 292 y 293 del expediente

TERCERO .- Por la representación procesal del sancionado, se ha interpuesto recurso de casación, ante esta Sala, con fundamentación en los siguientes motivos:

Primero : Al amparo del art. 88.1 de la LJCA y por vulneración del art. 65.1 de la LO 12/2007 de Régimen disciplinario de la Guardia Civil (LRDGC)

Segundo : Al amparo del art. 88.1 de la LJCA por vulneración del derecho a la intimidad y del carácter reservado de las resoluciones sancionadoras (art. 2.6 del acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 28 de noviembre de 1986).

Tercero : Al amparo del art. 88.1 de la LJCA por vulneración del principio de presunción de inocencia. ( art. 24 de la C.E .).

Cuarto : Al amparo del art. 88.1 de la LJCA por vulneración del principio de legalidad ( art. 25 CE ) en su vertiente de tipicidad.

Por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, y en el correspondiente trámite, se ha formulado expresa oposición a los aludidos motivos de recurso, interesando se dicte sentencia desestimatoria del mismo.

A su vez, formalizó recurso de casación con apoyo en el siguiente motivo:

Único : Valoración ilógica, arbitraria o no razonable de la prueba practicada. Este motivo se invoca al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA .

CUARTO .- Procede en primer lugar analizar, y por su transcendencia, el recurso formulado por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado en su motivo único, por considerar inadecuada la exclusión, del marco típico del abuso de autoridad, de aquellos hechos que la resolución sancionadora consigna en sus apartados 1 y 3 y en las letras c) y d) del apartado 2, así como el primer párrafo de la letra e) del mismo. Exclusión que la sentencia efectúa por considerarlos irrelevantes para evaluar la correcta integración del tipo disciplinario aplicado al demandante.

En su relación, con el primero de los fundamentos de derecho de la recurrida sentencia, se ha de estimar que los aludidos hechos no son subsumibles en el tipo de abuso de autoridad en el ejercicio del cargo, cual pretensiona el recurrente; pues se refieren, antes bien, a un determinado estilo de trato inscribible, disciplinariamente, no en la falta grave del art. 8.2, "abuso de autoridad", sino en la falta grave tipificada en el 8.6; integrada ésta por la "desconsideración grave con los subordinados en el ejercicio de sus funciones", pero no constitutivas del ejercicio desviado o torticero de las potestades del mando, propio del abuso de autoridad. Al respecto hemos de anotar que la subsiguiente recalificación sobrevenida, que en definitiva se postula, no es viable al no cumplirse los requisitos al efecto exigidos, entre otras, por sentencia de 11 de marzo de 2011 y 21 de mayo de 2014 , que recogen y aplican los criterios sentados por el Pleno de la Sala Quinta en fecha 16 de abril de 2007, en esta materia.

Efectivamente, aludida recalificación, solo es admisible cuando se cumplan los siguientes requisitos: a) que entre la falta dejada sin efecto y la apreciada "ex novo" exista homogeneidad, es decir que tengan la misma o semejante naturaleza en razón al bien jurídico protegido por las normas aplicables; b) que el sustrato fáctico de la nueva falta haya sido acreditado en el expediente disciplinario al efecto seguido; c) que no se produzca indefensión, exigiéndose la existencia de un debate previo al que debe atenerse la Sala; d) que la dirección letrada del recurrente haya admitido expresa o tácitamente la comisión de una falta distinta a la inicialmente impuesta.

Por todo ello, procede desestimar el recurso interpuesto por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado.

QUINTO .- Versando sobre el recurso promovido por el sancionado, don Juan , la levedad de su fundamento, constitutivo antes bien de un reiterado planteamiento de la problemática que ya fue abordada y resuelta en la sentencia recurrida, hemos de anunciar, impone su desestimación.

El primer motivo, atinente a la caducidad, por cuanto que su argumentario no quiebra en modo alguno el razonamiento, al efecto, contenido en la recurrida sentencia, fundamento de derecho segundo I, II y III.

En el presente caso, fijado el día inicial del plazo máximo de tramitación del expediente, como día más favorable, en el 3 de mayo de 2013, sería día final el 2 de noviembre de 2013; último en el que podría haberse notificado, válidamente, al demandante la resolución sancionadora. Salvo que hubiere existido una suspensión válida del curso de los plazos, como la que fue acordada por el Instructor en fecha 22 de agosto de 2013 y hasta el día 2 de septiembre de dicho año. Validez que el citado acuerdo, de 22 de agosto, justifica al constatar la imposibilidad de llevar a cabo la notificación del pliego de cargos del expediente, al interesado, por encontrarse éste en periodo de vacaciones, fuera de la demarcación de su Unidad y realizando el "Camino de Santiago". Suspensión, por demás, efectuada por el tiempo imprescindible hasta la finalización de las aludidas vacaciones el 1 de septiembre de 2013.

Por tanto, añadiendo al 3 de noviembre de 2013 los diez días que van desde el 22 de agosto de 2013 al 1 de septiembre, la hipotética caducidad habría de producirse el 13 de noviembre; fecha posterior al 2 de noviembre de 2013 en que, de no haberse producido la suspensión, hubiera sido el día final del plazo de caducidad como precedentemente se indicó.

Es por ello que, habiéndose notificado la resolución sancionadora el día 5 de noviembre de 2013, y por ende tramitado y concluido el expediente antes de la reiterada fecha 13 de noviembre de 2013, no ha lugar a la pretendida caducidad.

El motivo ha de ser desestimado.

SEXTO .- Igual suerte, desestimatoria, ha de merecer el segundo de los motivos de recurso, como bien razona la recurrida sentencia en su fundamento de derecho segundo IV, al no proceder la nulidad de las notificaciones que el recurrente postula.

En tal sentido, el uso que del correo electrónico se llevó a efecto para la tramitación de la notificación personal al interesado del pliego de cargos y de la resolución sancionadora, no implicó una publicidad generalizada de dichos documentos. Antes bien comportan un uso racional de la tecnología, restringido al ámbito de aquellas personas, integradas en la PLM. EXPEDIENTES, que necesariamente han de tramitar dicha notificación. No existiendo por consiguiente la infracción que el recurrente postula.

Efectivamente, el carácter confidencial de los trámites o resoluciones a que dicho recurrente alude no obsta, de conformidad con el art. 44 de la LORDGC , a que tales notificaciones puedan producirse por medios que necesariamente impliquen el conocimiento del contenido de lo notificado por terceros, necesariamente implicados en el trámite.

El motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO .- Carece igualmente de fundamento el tercero de los motivos del recurso, toda vez que como bien razona la sentencia en su fundamento de derecho cuarto, existe prueba de cargo válida para enervar el principio de presunción de inocencia.

Ciertamente, las distintas declaraciones testificales que la motivación fáctica de la sentencia detalla, constituyen elementos de prueba suficientes para enervar la presunción de inocencia que se invoca.

En modo alguno, por ende, puede apreciarse que la recurrida sentencia haya sido dictada en situación de vacío probatorio; y, aun menos, que en la valoración de la amplia prueba testifical, fundamento básico de la resultancia fáctica, hubiere incurrido el Tribunal en arbitraria o irracional apreciación.

El motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO .- Finalmente el cuarto de los motivos de recurso, atinente a la falta de tipicidad de la conducta sancionada, también se hace acreedor de la anunciada desestimación, como ya la recurrida sentencia razona en su fundamento de derecho quinto.

La conducta del recurrente, ciertamente, se inscribe en el "abuso de autoridad" que el tipo aplicado, art. 8.2 de la L.O. 12/07 tipifica. Abuso de autoridad que comporta, cual es el caso, "usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien, sin que exija dolo específico de clase alguna", como razona la sentencia de 20 de marzo de 2014 . La conducta infractora se constituye, en definitiva, a partir del mero mal uso, o uso excesivo o indebido, de la autoridad. Conducta en la que ciertamente incurrió el alférez Juan , atendida la intangible resultancia fáctica que la sentencia describe.

El motivo ha de ser desestimado y con ello la totalidad del recurso.

NOVENO .- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido:

1. - Desestimar el recurso de casación 201/153/15, formulado por la procuradora doña María Luisa Martínez Parra, en nombre y representación de don Juan , así como el formulado por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, frente a la sentencia de fecha 9 de julio de 2015 , dictada por el Tribunal Militar Central, en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 64/14.

2. - Confirmar la resolución recurrida por ser conforme a derecho.

3. - Declarar de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese la presente resolución en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio al Tribunal sentenciador en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Angel Calderon Cerezo Javier Juliani Hernan Francisco Menchen Herreros Benito Galvez Acosta Clara Martinez de Careaga y Garcia

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.