ATS 562/2016, 18 de Febrero de 2016

Por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 3ª), en el Rollo de Sala 817/2014 dimanante del Procedimiento Abreviado 3/2013, procedente del Juzgado de Instrucción de Priego de Córdoba se dictó sentencia, con fecha 29 de junio de 2015 , en la que se condena a Narciso , Severiano y Luis Francisco como autores criminalmente responsables del delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal (operación "Jaraoliva"), con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas para cada uno de ellos de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a las costas, sin incluir en ellas las de las acusaciones particulares, añadiendo:

"Que debemos absolver y absolvemos a Balbino del delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal que se le imputaba en connivencia con los condenados en el párrafo anterior por indicada operación "Jaraoliva", con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes.

Que debemos absolver y absolvemos a Narciso del delito continuado de apropiación indebida que se le imputaba por el uso de la tarjeta visa business plata, con declaración de oficio de las cosas procesales correspondientes.

Que debemos absolver y absolvemos a Narciso , Emiliano , Balbino , Horacio , Mauricio y Saturnino del delito continuado de administración desleal del artículo 295 del Código Penal que se les imputaba por sobrepasar, o consentir que se sobrepasara, el límite de operaciones con terceros previsto en la Ley de Cooperativas Andaluzas, con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes.

Que debemos absolver y absolvemos a Narciso , Emiliano , Balbino , Horacio , Mauricio y Saturnino del delito continuado societario de falsedad contable del artículo 290 del Código Penal que se les imputaba, con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes.

Que debemos absolver y absolvemos a la mercantil "BALDOMERO RUIZ, S.L." de la responsabilidad civil subsidiaria que se le exigía por la Asociación de Afectados Almazaras de Priego ALMAZEITE, con imposición a ésta de las costas generadas por tal acusación por su manifiesta temeridad.

Que formalmente, por no existir finalmente contra él acusación alguna, debemos absolver y absolvemos a Basilio del delito de estafa que se le imputaba por la Asociación de Afectados Almazaras de Priego ALMAZEITE, con imposición a ésta de las costas generadas por acusación por su manifiesta temeridad, pero constreñidas a las causadas en las sesiones de juicio oral".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la Asociación de Afectados de Almazaras de Priego de Córdoba Almazeite, representada por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo, mencionando como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 851.3 de la LECrim por incongruencia omisiva, 2) al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba, 3) al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba y 4) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 240.3 LECrim .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo. Por el Procurador de los Tribunales D. Felipe Bermejo Valiente, en nombre y representación de D. Emiliano , D. Horacio , D. Mauricio y D. Saturnino , se presentó escrito impugnando el recurso formulado.

Por los Procuradores de los Tribunales Dª. Mª Isabel Torres Ruiz, D. Antonio Ramón de Palma Villalón y D. Julián Sanz Aragón, en nombre y representación, respectivamente, de D. Narciso , D. Luis Francisco y D. Basilio , se impugnó el recurso de casación formulado.

Por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Isabel Torres Ruiz, en nombre y representación de D. Severiano y Baldomero Ruiz S.L. se impugnó el recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

La representación procesal de la recurrente formaliza el primer motivo de recurso al amparo del art. 851.3 de la LECrim por incongruencia omisiva.

1. El motivo denuncia que se ha omitido la respuesta a la pretensión formulada por la defensa del responsable civil subsidiario, Baldomero Ruiz S.L., en virtud de la cual solicitó la nulidad del Auto de apertura de juicio oral que le otorgaba dicha condición, exigiéndole la prestación de fianza para asegurar las responsabilidades postuladas. Esta pretensión no obtuvo respuesta en la sentencia recurrida. La falta de respuesta de tal pretensión ha permitido la condena en costas a la recurrente. Es incongruente imponerlas sin decidir previamente la validez del Auto por el que se consideró a la entidad mencionada como responsable civil; poniéndose de manifiesto que la falta de respuesta causó indefensión a la recurrente, debiendo declararse la nulidad de la sentencia.

2. La doctrina de esta Sala sobre la incongruencia omisiva, ha venido señalando los requisitos que deben concurrir para su estimación y son los siguientes:1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) que no consten resueltas en la sentencia, ya de un modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( STS 4-11-11 ).

   Es, por otro lado, doctrina consolidada de esta Sala que el expediente del art. 161. 5º L.E.Crim , introducido en 2009 en armonía con el art . 267.5 LOPJ, se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. De manera que este incidente es un presupuesto imprescindible de tal modalidad casacional ( STS 23-07-14 ).

3. De conformidad con lo expuesto el motivo ha de ser inadmitido.

   Por un lado, no consta que la recurrente solicitara al tribunal a quo el complemento de la resolución dictada. Por otro lado, aún cuando se hubiere producido dicha omisión (que afectaría por cierto, a una petición no formulada por la recurrente), la misma no tendría el efecto pretendido. La recurrente se opuso en su momento a la petición de nulidad a la que se refiere en su recurso y, en el trámite de conclusiones definitivas mantuvo la petición de que se declarase la responsabilidad civil de la entidad Baldomero Ruiz SL; siendo la única parte que efectuó tal acusación, tras la celebración del juicio.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba.

1. El motivo invoca como documento acreditativo del error el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, al no haberse recogido como hecho probado que la citada acusación pública solicitó la responsabilidad civil subsidiaria de "Baldomero Ruiz, SL", en la cantidad de 93.457,94 euros. La trascendencia del error reside en que la imposición de las costas a la recurrente se sustenta en la pretendida temeridad a la hora de dirigir su acusación contra "Baldomero Ruiz SL", por lo que es necesario hacer constar que también el Ministerio Fiscal formuló acusación contra dicha parte.

2. Como es bien sabido, la previsión del art. 849,2º tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio (STS 23- 12-03). La finalidad del motivo consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia ( STS 15-7-09 ).

3. El motivo es inacogible. El escrito de calificación del Ministerio Fiscal carece del carácter de documento casacional. En cualquier caso, cabe indicar que la acusación pública, en sus conclusiones provisionales, interesó la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades "Jaraoliva S.L." y " DIRECCION000 C.B", y en la cantidad de 93.457,94 euros; y modificadas tales conclusiones provisionales, en las definitivas interesó el pago de indemnización únicamente a cargo del acusado Narciso y en la cantidad de 3.938.908, 66 euros.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba.

1. El motivo alega que la sentencia fundamentó la temeridad de la recurrente en que esta no sólo formuló y sostuvo la acusación contra "Baldomero Ruiz SL", sino que lo hizo por una cantidad muy elevada, la misma que reclamaba del resto de los acusados. Esta apreciación es resultado de una errónea valoración de la prueba, concretamente del escrito de conclusiones provisionales de la recurrente, en que se incluía a la citada entidad pero no se establecía la cifra de la que debía responder. La inclusión de una fianza por cifra millonaria en el auto de apertura de juicio oral se debió a un error del juzgado.

2. Nuevamente se invoca como documento casacional un escrito que no lo es. La recurrente alude a su escrito de conclusiones provisionales para cuestionar la imposición de costas efectuada en sentencia.

En cualquier caso, consta que en la sentencia recurrida se han transcrito los escritos de acusación de las partes, y, en lo que respecta a la recurrente se recoge: "Que la actuación delictiva de los imputados ha llevado a Almazaras de Priego Sociedad Cooperativa Andaluza de Segundo Grado, a sufrir unos daños y perjuicios enormes, y que están determinadas en los informes periciales que se han aportado.

En cuanto a la cuantificación de los enormes daños y perjuicios, hay dos supuestos diferenciados:

El importe total de estos enormes daños y perjuicios (y pérdidas) sufridos por Almazaras de Priego S.C.A de Segundo Grado, asciende a 7.323.407,25 euros.

Los daños, perjuicios y pérdidas sufridos por las 5 Cooperativas que integraban Almazaras de Priego al recibir una cantidad por kilo de aceite muy inferior a la del mercado y ello como consecuencia directa de los daños y perjuicios por los hechos delictivos que se enjuician. Según el informe emitido sobre daños y perjuicios sufridos por las 5 Cooperativas asciende a la cantidad de 4.791.850,41 euros". Y se añade que "Esta Acusación Particular solicita que los imputados y condenados indemnicen SOLIDARIAMENTE a cada una de las 5 Cooperativas que estaban integradas en Almazeite, lo cual repercutirá directamente en beneficio de los socios que fueron los directamente perjudicados en su día por los hechos imputados.

Que igualmente se interesa se declare la responsabilidad civil de las entidades mercantiles que a continuación se expresan:

Baldomero Ruiz S.L. (de la que era Administrador el imputado y comisionista Don Calixto )".

Tras modificar las citadas conclusiones, se fijaron, en las definitivas, otras cantidades como indemnizaciones a las cooperativas de primer grado: San Agustín, 910.507,96 euros; Ntra. Sra. De la Cabeza, 588.441,25 euros;Ntra. Sra. Del Carmen, 542.137,54 euros; Olivarera la Purísima 1977.928,98 euros; y Ntra. Sra Del Carmen (Almedinilla), 1.399.204,60 euros.

Las cifras reclamadas constan con claridad, pese a lo manifestado en el motivo.

Procede su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 240.3 LECrim .

1. La recurrente alega que la condena del acusado Sr. Basilio y de la responsable civil subsidiaria Baldomero Ruiz SL, fue interesada por la parte y por el Ministerio Fiscal en conclusiones provisionales; hasta ese momento no se puede considerar temeraria la actuación de la recurrente. En el acto de juicio, ambas partes retiraron la acusación contra los dos citados en el trámite de conclusiones definitivas. Al discurrir la actuación de la recurrente absolutamente paralela a la del Ministerio Público, no cabe apreciar una conducta temeraria, máxime ante el contenido del auto de apertura de juicio oral.

   El motivo añade otras consideraciones sobre la actuación procesal del Sr. Basilio y la prueba practicada en el juicio en relación con la imputación de aquél, así como sobre la constitución de la entidad Baldomero Ruiz SL, "planeando sobre ella la sombra del levantamiento del velo", como dice la propia sentencia recurrida.

2. La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado sobre esta cuestión que, ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho; siendo generalmente válida, a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal, por el carácter imparcial de la Institución, de tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal. Resta por decir que la temeridad o la mala fe pueden aparecer en cualquier momento de la causa, sin que sea preciso que se aprecien desde el inicio de la causa ( STS 31-10-07 ).

3. El hecho probado de la sentencia recurrida, de obligado respeto en el cauce esgrimido por la recurrente, dice en sus dos últimos párrafos: "Todas las acusaciones retiraron al inicio del juicio la acusación contra Narciso , Balbino y, en especial, Basilio , a excepción de la Acusación Particular mantenida por la Asociación de Afectados Almazaras de Priego de Córdoba ALMAZEITE, la cual, respecto de éste, por la acusación que venía manteniendo por un delito de estafa, sólo lo hizo en trámite de conclusiones, sin haber realizado esfuerzo probatorio alguno durante el juicio para acreditar la culpabilidad de este acusado, haciéndole así soportar un tedioso juicio y sus largas y numerosas sesiones, especialmente cuando con anterioridad a su inicio había quedado acreditado que todas las transferencias y operaciones, así como remesas de fondos para practicar liquidaciones efectuadas desde la cuenta corriente nº NUM000 , abierta en la oficina de Caja Rural de Córdoba de Fuente Tójar, de la que el Sr. Basilio era a la sazón director, fueron a parar a cada una de las cooperativas asociadas, quedando disipado cualquier atisbo de un delito continuado de estafa o apropiación indebida.

   La Asociación de Afectados Almazaras de Priego de Córdoba ALMAZEITE igualmente sostuvo hasta el final, sin retirarla, como antes quedó dicho, la petición de condena como responsable civil subsidiario de la mercantil Baldomero Ruiz, S.L., y no solo por la cantidad de 100.000 euros como producto del enriquecimiento obtenido por el acusado Severiano en la llamada operación "Jaraoliva", cantidad que, por la conformidad prestada, quedó íntegramente satisfecha por este acusado y por los Sres. Narciso y Luis Francisco , sino que mantiene una acusación contra dicho responsable civil subsidiario pidiendo una indemnización mucho más cuantiosa, la misma que exige del resto de los acusados por actuaciones que nada tienen que ver con la del Sr. Severiano , y todo ello pese a que dicha mercantil no estaba constituida en la fecha de los hechos".

   La sentencia recurrida dedica su fundamento jurídico noveno a razonar la imposición de las costas procesales impugnada por la recurrente, partiendo de la temeridad con la que el Tribunal de instancia considera que esta última, y en primer lugar, instó la condena de la mercantil Baldomero Ruiz S.L. como responsable civil subsidiario.

   En el fundamento octavo se examinó esta última pretensión, partiendo de la premisa de que, respecto a las responsabilidades civiles directas, habiendo quedado satisfecha la indemnización derivada del delito de administración desleal (que había sido objeto de acuerdo) no procedía hacer ya ningún tipo de pronunciamiento al respecto. En este sentido añade la sentencia que la representación procesal de la recurrente pidió la condena como responsable civil subsidiario de "Baldomero Ruiz, S.L.", no solo por una cantidad ya satisfecha por los acusados Narciso , Severiano y Luis Francisco , sino por otra mucho mayor, concretamente, por cantidades supuestamente derivadas de delitos en los que nada tendría que ver esta mercantil, constituida dos años después de suceder los hechos, como se acredita con documental aportada al tribunal (Tomo III, página 685, de Rollo de Sala).

   En el caso de las costas del acusado Sr. Basilio , también impuestas a la recurrente, la explicación de la sentencia recurrida refiere que todas las acusaciones retiraron al inicio del juicio la acusación que formulaban contra dicho acusado, a excepción de la recurrente, que la mantuvo por un delito de estafa o apropiación indebida, y sólo la hizo decaer en trámite de conclusiones. Según el Tribunal de instancia, la recurrente no hizo esfuerzo probatorio alguno durante el juicio para acreditar la culpabilidad de este acusado, haciéndole sin embargo soportar el mismo; máxime cuando con anterioridad a su inicio había quedado acreditado que todas las transferencias y operaciones, así como remesas de fondos para practicar liquidaciones efectuadas desde la cuenta corriente nº NUM000 , abierta en la oficina de Caja Rural de Córdoba de Fuente Tójar, de la que el Sr. Basilio era a la sazón director, fueron a parar a cada una de las cooperativas asociadas, quedando disipado, pues, cualquier atisbo de un delito continuado de estafa o apropiación indebida.

   En atención a esta circunstancia la sentencia considera que procede imponer a la recurrente las costas generadas por dicha acusación, aunque constreñidas a las ocasionadas en las sesiones del juicio oral, pues si hasta su inicio, y cuando aún no había quedado aclarado definitivamente el destino de los fondos, su acusación, como la formulada por las demás partes, podía estar justificada, no la estaba en modo alguno con posterioridad a ese momento.

   Todo ello supone una suficiente motivación de la decisión de la Sala que el motivo combate y es acorde con la citada jurisprudencia de esta Sala que ha estimado temeridad cuando se postula la comisión de un delito careciendo de toda consistencia la acusación, siendo patente su injusticia ( STS 17-7-06 ).

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la Lecrim .

   En consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: