ATS, 10 de Marzo de 2016
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2016:2973A |
| Número de Recurso | 541/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 10 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
Por el Juzgado de lo Social Nº 32 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 14 de marzo de 2014 , en el procedimiento nº 764/2013 seguido a instancia de Dª Carlota , Dª Luisa , Dª Salome , Dª Africa , Dª Daniela , Dª Julieta , Dª Rita y Dª Adela contra FUNDACIÓN SARQUAVITAE, GAUDIUM SERHS S.L., FUNDACIÓN CATALUNYACAIXA - LA PEDRERA, CONSORCI DE SALUT I D'ATENCIÓ SOCIAL DE CATALUNYA y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada FUNDACIÓN SARQUAVITAE, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 13 de octubre de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 29 de enero de 2015, se formalizó por el letrado D. Fernando Muñoz Lanza en nombre y representación de la FUNDACIÓN SARQUAVITAE, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 10 de diciembre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada confirma la dictada en la instancia, que ha condenado a la empresa Fundación Sarquavitae por despido improcedente. Las actoras han venido prestando servicios para una Residencia como cocineras, limpiadoras, ayudantes de cocina y camarera, respectivamente, habiendo sido contratadas por Serhs, la cual, el 20-06-13, comunicó que Fundación Sarquavitae procedería a subrogarse en el contrato de trabajo. La Fundación Sarquavitae no discute que tiene la obligación de subrogarse en el personal que prestaba servicios en la Residencia, en cambio considera que no debe hacerse cargo del personal de cocina porque fue subcontratado para el Consorcio, sin conocimiento ni autorización de la Fundación, circunstancia esta que impide que se aplique el art. 70 del Convenio Colectivo de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal . El pronunciamiento de instancia con base en el citado precepto, en que la empresa saliente cumplió con sus obligaciones de información y entrega de documentación y en que las demandantes reúnen el resto de los requisitos, llega a la conclusión de que la Fundación Sarquavitae debe hacerse cargo de todo el personal que en el momento de producirse la subrogación prestaba sus servicios en el centro, ya hubiera sido contratado directamente por el Consorcio, como indirectamente por Serhs para ocuparse en exclusiva del servicio de cocina. Y ello, porque la adjudicataria inicial lo fue el Consorcio, que asumió la gestión integral de la Residencia, lo que significa que también en dicha posición aceptaba las consecuencias que se derivasen en relación con todos los trabajadores que allí prestaban sus servicios, aunque lo fuera a través de una subcontrata. Criterio que la Sala comparte, razonando que se ha acreditado que las actoras fueron contratadas por Serhs para prestar sus servicios en la Residencia; y al margen de quien fuese su empleador o del contrato que pudiera tener este con el titular de la explotación de la Residencia, todas ellas tienen derecho a ser subrogadas por la nueva concesionaria que como la anterior se hizo cargo de la gestión integral de la Residencia en aplicación del art. 70 del Convenio.
La sentencia referencial, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10-02-14 (R. 1670/13 ), confirma la estimación parcial la demanda de despido, declarándolo improcedente, condenando a la empresa Mantenimiento y absolviendo al resto de las demandadas al no apreciar la existencia de una obligación de subrogación por parte de la empresa Quavitae. Se trata de un supuesto en el que la demandante había venido trabajando para Mantenimiento, como limpiadora, desempeñando sus funciones en el centro de trabajo Residencia de Mayores. Aser era desde 2008 adjudicataria del contrato de gestión de servicio público de la Residencia hasta el 31-05-12. En el pliego de cláusulas del contrato se permite al adjudicatario la subcontratación con terceros siempre que se trate de prestaciones accesorias del contrato, entre las que se incluyen "mantenimiento y limpieza". Aser subcontrato con Mantenimiento la prestación del servicio de limpieza de la Residencia. Quavitae desde el 01-06-12 es la nueva adjudicataria del servicio y si ha hecho cargo a partir del 01-06-12 del personal de Aser que prestaba servicios en la Residencia. La actora acudió a trabajar a la Residencia los días 1 a 11 de junio y cuando se personó el día 12 y siguientes se impidió su acceso. Mantenimiento alega que la empresa cesionaria debía haberse subrogado como empleadora de la demandante, lo que se habría producido hasta el 12 de junio, pues como tal resulta del Convenio Colectivo del sector de Residencias o, en su defecto, de lo estipulado en el Convenio de Limpieza y, por tanto, la negativa a dar ocupación a partir del 13 de julio constituye un despido tácito.
La Sala desestima el recurso, al considerar que Quavitae no adquirió la condición de empleadora de la actora por cuanto no imponía tal deber ni el art. 44 del ET ni ninguno de los Convenios mencionados. A tal efecto, razona que la empresa contratista que sucede a otra anterior se subroga como empleadora del personal adscrito a la empresa saliente, es decir, se hace cargo del personal que dentro de la cadena de la contratación se encuentra a su mismo nivel, no de otro distinto, como es el caso del personal de la subcontratista de la empresa saliente. Por lo tanto --concluye-- el Convenio no impone a Quavitae la obligación de hacerse cargo del personal de mantenimiento, sino del de Aser, que es lo cumplido en este caso.
De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias pues ni los hechos, ni los Convenios, ni los términos de los debates planteados son iguales. En la impugnada, la Fundación Sarquavitae se opone a la subrogación de las actoras porque fueron subcontratadas por el Consorcio sin su conocimiento ni autorización; pretensión que se desestima ya que el Consorcio fue la empresa adjudicataria inicial de la Residencia y asumió su gestión integral. Por el contrario, en el caso de la referencial no surge la obligación de subrogar a la demandante por parte de la nueva adjudicataria del contrato de gestión publica de la Residencia, porque en el pliego de condiciones se permitía al adjudicatario la subcontratación con terceros siempre que se tratase de prestaciones accesorias del contrato, entre las que se incluyen "mantenimiento y limpieza"; razón por la que la Sala considera que no tiene que hacerse cargo del personal de la subcontratista de limpieza de la empresa saliente.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la L.R.J.S . y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la L.R.J.S . se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Fernando Muñoz Lanza, en nombre y representación de la FUNDACIÓN SARQUAVITAE, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 13 de octubre de 2014, en el recurso de suplicación número 3811/2014 , interpuesto por la FUNDACIÓN SARQUAVITAE, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de Barcelona de fecha 14 de marzo de 2014 , en el procedimiento nº 764/2013 seguido a instancia de Dª Carlota , Dª Luisa , Dª Salome , Dª Africa , Dª Daniela , Dª Julieta , Dª Rita y Dª Adela contra FUNDACIÓN SARQUAVITAE, GAUDIUM SERHS S.L., FUNDACIÓN CATALUNYACAIXA - LA PEDRERA, CONSORCI DE SALUT I D'ATENCIÓ SOCIAL DE CATALUNYA y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
