ATS, 29 de Marzo de 2016
| Ponente | JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:2740A |
| Número de Recurso | 4153/2016 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de marzo de dos mil dieciséis.
Se ha impugnado ante esta Sala el Real Decreto 954/2015, de 23 de octubre, por el que se regula la indicación, uso y autorización de dispensación de medicamentos y productos sanitarios de uso humano por parte de los enfermeros.
Por medio de Otrosí se ha interesado la suspensión cautelar del artículo 3.2 que en lo relativo a la indicación, uso y autorización de dispensación de medicamentos de uso humano sujetos a prescripción médica por parte de los enfermeros, exige que para que los enfermeros acreditados puedan desempeñar tal cometido, el correspondiente profesional prescriptor debe antes haber determinado el diagnóstico, la prescripción y el protocolo o guía de práctica clínica y asistencial a seguir, validado conforme a lo establecido en el artículo 6.
Conferido traslado a la Abogacía del Estado, presentó las alegaciones que constan en la pieza interesando la denegación de la medida cautelar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, Magistrado de la Sala
La recurrente pretende la suspensión cautelar de la vigencia del artículo 3.2 del citado Real Decreto 954/2015 . El efecto derivado de tal norma es que a partir del 24 de diciembre para indicar, usar y autorizar la dispensación de medicamentos sujetos a prescripción médica, los enfermeros acreditados dependen de que el correspondiente profesional prescriptor, es decir, el médico, odontólogo o un podólogo, « haya determinado previamente el diagnóstico, la prescripción y el protocolo o guía de práctica clínica y asistencial a seguir, validado conforme a lo establecido en el artículo 6 ».
Esa remisión al artículo 6 lo es a unos protocolos y guías de práctica clínica y asistencial que elaborará la Comisión Permanente de Farmacia del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud. A tal efecto el apartado 2 del artículo 6 regula la composición de esa Comisión y en lo que ahora interesa en el apartado 4 se prevé que, una vez elaborados, serán validados por la Dirección General de Salud Pública, Calidad e Innovación del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad y publicados en el BOE "para su aplicación".
El texto refundido de la Ley de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, aprobado Real Decreto-legislativo 1/2015, de 24 de julio (en adelante, Ley de Garantías), desarrollado por el Real Decreto 954/2015, parte de que esos profesionales prescriptores son los únicos facultados para recetar medicamentos sujetos a prescripción médica, lo que no impide la dispensación por los enfermeros, si bien lo harán dentro del « marco de los principios de la atención integral de salud y para la continuidad asistencial, mediante la aplicación de protocolos y guías de práctica clínica y asistencial » ( artículo 79.1.3º de la Ley de Garantías ).
A los efectos de la tutela cautelar del artículo 129.1 in fine de la LJCA en relación con el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA), se parte como regla general de que la vigencia del precepto impugnado se basa en la presunción de su legalidad y que satisface intereses generales. A partir de esa presunción y para dejar temporalmente sin efecto esa vigencia es preciso un juicio basado en una valoración circunstanciada: si de no accederse a la misma sería inútil el procedimiento. Esto exige un juicio ponderado, caso a caso, en el que podrá denegarse la medida cautelar si es que comporta una "perturbación grave" a los intereses generales o de tercero.
Esta Sala ya ha conocido en anteriores recursos de esta pretensión cautelar, denegándola (cf. Autos de 2 y dos de 24 de febrero, 2, 14 y 15 de marzo de 2016, dictados en los recursos 41, 148 y 161, 649, 642 y 3562/2016, respectivamente y entre otros) en los que se ha planteado si el artículo 3.2 altera la forma ordinaria de prestarse la asistencia sanitaria pues la exigencia de un diagnóstico o una prescripción previa por parte del personal prescriptor supondrá la pérdida de agilidad y eficacia; también se ha planteado si con el precepto impugnado devendrán inválidos los actuales protocolos o guías. Por otra parte la Sala ha excluido de consideración en sede de tutela cautelar aquellas cuestiones que puedan deducirse respecto del abanico de las atribuciones profesionales de los enfermeros pues en ese aspecto el mantenimiento de la vigencia del artículo 3.2 no hace perder al litigio su finalidad legitima.
Del artículo 3.2 se deduce que la dispensación de medicamentos por los enfermeros está sujeta a una triple sujeción - diagnostico, prescripción y sujeción a protocolos o guías - que, en principio se contempla como un todo. Así la forma de determinarse el previo diagnóstico y prescripción se determinará en esos protocolos o guías pues son documentos que deben recoger el "marco" ( cf. segundo inciso del artículo 3.2 ) que determinará cómo debe ser la actuación de los enfermeros en relación al poder de instrucción del médico (cf. artículo 79.1 de la Ley de Garantías ).
No cabe deducir que por mantener la vigencia del artículo 3.2 el pleito pierda su finalidad legítima pues de dictarse una sentencia estimatoria siempre sería ejecutable, sin dar lugar a situaciones consumadas. Y tampoco se causa perjuicios a terceros pues si los terceros son los pacientes, ese mismo alegato sirve para sostener lo contrario: se garantizaría una mejor asistencia al mediar la supervisión por el personal prescriptor que es, en definitiva, quien instruye el tratamiento y en este sentido y a los efectos de la contraposición de intereses tal y como exige el artículo 130 de la LJCA , hay que deducir que lo buscado por el Real Decreto es acentuar las garantías en el tratamiento de los pacientes.
Finalmente la Sala también ha rechazado como argumento válido que se alegue como daño derivado de la vigencia del precepto impugnado las consecuencias que trae en el funcionamiento de los servicios asistenciales y que tal circunstancia de hecho la pruebe o, al menos, la justifique, sobre la base de la reacción de partidos, sindicatos o de algunas Comunidades Autónomas frente al Real Decreto 954/2015. Que haya disconformidad con la norma no prueba en sede de tutela cautelar de unas circunstancias que se identifican con hipotéticas deficiencias en los servicios asistenciales.
En consecuencia
denegar la medida cautelar interesada.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados D. Segundo Menendez Perez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Jesus Cudero Blas D. Angel Ramon Arozamena Laso D. Rafael Toledano Cantero
