ATS, 29 de Marzo de 2016
| Ponente | MARIA DEL PILAR TESO GAMELLA |
| ECLI | ES:TS:2016:2737A |
| Número de Recurso | 4121/2016 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de marzo de dos mil dieciséis.
Por la Procuradora de los Tribunales Dña. Paloma Rubio Pelaez en nombre y representación del Colegio Oficial de Enfermería de las Islas Baleares, en el escrito de interposición y por medio de otrosí, se solicita la suspensión cautelar del Real Decreto 954/2015 de 23 de octubre, únicamente en lo que concierne a la regulación del <<uso>> de medicamentos y productos sanitarios por parte de los enfermeros.
Por diligencia de ordenación de 26 de febrero de 2016, se forma la correspondiente pieza separada de medidas cautelares y se confiere traslado al Abogado del Estado, para que formule las alegaciones que estime convenientes sobre la suspensión interesada.
El Abogado del Estado evacuó el trámite conferido mediante escrito presentado el 10 de marzo de 2016, y tras hacer las correspondientes alegaciones, solicita se dicte auto por el que se declare no haber lugar a la suspensión cautelar interesada por la parte recurrente.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala
La medida cautelar de suspensión de la vigencia del Real Decreto 954/2015 de 23 de octubre por el que se regula la indicación, uso y autorización de dispensación de medicamentos y productos sanitarios de uso humano por parte de los enfermeros, se funda en la concurrencia del "fumus boni iuris", a tenor de las constantes alusiones al fondo del asunto, lo que incluye su alegato sobre la seguridad jurídica, en el "periculum in mora", y en la valoración de intereses y los perjuicios que pudieran derivarse de su aplicación.
La cautela que ahora se solicita, sobre la suspensión de la vigencia del citado Real Decreto 954/2015, ha sido denegada en resoluciones anteriores de esta Sala, cuyo sentido se impone por razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE ), y de igualdad en la aplicación de la Ley ( artículo 14 de la CE ).
Nos referimos a los autos de 28 de enero de 2016 (pieza de medidas cautelares nº 161/2016), 2 de febrero de 2016 (pieza de medidas cautelares nº 24/2016 y nº 41/2016), 22 de febrero de 2016 (pieza de medidas cautelares nº 227/2016), 24 de febrero de 2016 (pieza de medidas cautelares nº 148/2016), 1 de marzo de 2016 (pieza de medidas cautelares nº 649/2016), 14 de marzo de 2016 (pieza de medidas cautelares nº 642/2016) y 15 de marzo de 2016 (pieza de medidas cautelares nº 3562/2016).
Entonces señalamos, y ahora reiteramos, que «el Real Decreto impone a los enfermeros para el ejercicio de su actividad profesional y, concretamente, para "indicar, usar y autorizar la dispensación de medicamentos sujetos a prescripción médica" mediante la "correspondiente acreditación" y en el marco del "protocolo o guía de práctica clínica y asistencial", hemos señalado que el efecto derivado de tales exigencias es que a partir del 24 de diciembre de 2015 los enfermeros acreditados pueden indicar, usar y autorizar la dispensación de medicamentos sujetos a prescripción médica pero dependiendo de que el correspondiente profesional prescriptor (el médico, odontólogo o podólogo) «haya determinado previamente el diagnóstico, la prescripción y el protocolo o guía de práctica clínica y asistencial a seguir, validado conforme a lo establecido en el artículo 6».
Hemos afirmado también en aquellos autos que esa remisión al artículo 6 lo es a unos protocolos y guías de práctica clínica y asistencial que elaborará la Comisión Permanente de Farmacia del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud y que a tal efecto el apartado 2 del artículo 6 regula la composición de esa Comisión disponiendo en el apartado 4, en lo que ahora interesa, que, una vez elaborados, serán validados por la Dirección General de Salud Pública, Calidad e Innovación del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad y publicados en el BOE "para su aplicación".
Ninguna innovación esencial produce este particular del Real Decreto recurrido, pues la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio (en adelante, Ley de garantías) y desarrollada por la norma reglamentaria que nos ocupa, parte de que esos profesionales prescriptores son los únicos facultados para recetar medicamentos sujetos a prescripción médica, lo que no impide la dispensación por los enfermeros, si bien lo harán dentro del «marco de los principios de la atención integral de salud y para la continuidad asistencial, mediante la aplicación de protocolos y guías de práctica clínica y asistencial» (artículo 79.1.3º de la Ley de garantías).
(...) Partiendo, pues, de que, prima facie, las previsiones reglamentarias se atemperan a la norma legal que les sirve de cobertura, el análisis de la pretensión cautelar debe partir de la regla general de que la vigencia del precepto impugnado goza de la presunción de legalidad y que satisface intereses generales. A partir de esa presunción y para dejar temporalmente sin efecto esa vigencia se precisa una valoración circunstanciada de los intereses en conflicto que permita afirmar que, de no accederse a la suspensión de la ejecutividad, sería inútil el procedimiento, lo cual requiere un juicio ponderado, caso a caso, en el que podrá denegarse la medida cautelar si es que la misma comporta una "perturbación grave" de los intereses generales o de tercero.
Así las cosas, la actora justifica su pretensión cautelar en la alegación de que el nuevo régimen, en cuanto a las exigencias citadas para la actuación de los enfermeros, altera la forma ordinaria de prestarse la asistencia sanitaria al suponer un cambio sustancial en la dinámica de actuación sanitaria de médicos y enfermeros, con la consiguiente pérdida de agilidad y eficacia, con retraso de la atención sanitaria a los enfermos y con exposición de algunos ejemplos (ciclo de vacunas, atención de enfermos con necesidades especiales, urgencias hospitalarias) que pondrían de manifiesto un grave perjuicio para el funcionamiento del servicio de salud, sin que, a su juicio, la adopción de la medida de suspensión origine grave perturbación de los intereses generales.
Pues bien, como ya dijimos en los autos de 2 de febrero de 2016, del régimen descrito en el Real Decreto se deduce que la dispensación de medicamentos por los enfermeros está sujeta a una triple exigencia -diagnóstico, prescripción y sujeción a protocolos o guías- que, en principio, se contempla como un todo. Así, la forma de determinarse el previo diagnóstico y prescripción se determinará en esos protocolos o guías pues son documentos que deben recoger el "marco" ( cf. segundo inciso del artículo 3.2 ) que determinará cómo debe ser la actuación de los enfermeros en relación al poder de instrucción del médico ( cf. artículo 79.1 de la Ley de garantías).
No cabe deducir, a nuestro juicio, que por mantener la vigencia de ese régimen el pleito pierda su finalidad legítima pues de dictarse una sentencia estimatoria siempre sería ejecutable, sin dar lugar a situaciones consumadas. Y tampoco se causa perjuicios a terceros pues si los terceros son los pacientes, ese mismo alegato sirve para sostener lo contrario: se garantiza una mejor asistencia al mediar la supervisión por el personal prescriptor que es, en definitiva, quien instruye el tratamiento y en este sentido y a los efectos de la contraposición de intereses tal y como exige el artículo 130 de la LJCA , hay que deducir que lo buscado por el Real Decreto es acentuar las garantías en el tratamiento de los pacientes.
Tampoco constituye argumento válido alegar como daño derivado de la vigencia del Real Decreto las consecuencias que trae en el funcionamiento de los servicios asistenciales o en la atención que precisan determinados colectivos (pacientes con necesidades especiales, enfermos hospitalarios o atendidos en las urgencias); no solo se trata de alegaciones puramente apodícticas, carentes del mínimo soporte acreditativo, siquiera indiciario, sino que no contemplan el otro aspecto (esencial) que necesariamente debe ponderarse: las mayores garantías que, en principio, dispensan las repetidas exigencias a los destinatarios de la sanidad. Y lo mismo sucede con los servicios de ambulancias en la medida en que las mejoras técnicas y humanas que se prevén para tales transportes tienen como finalidad la mejor prestación del servicio.
(...) Por último, tampoco cabe acoger la medida cautelar por el solo hecho de que el recurrente anuncie que ha denunciado ante el Tribunal Constitucional determinados vicios del Real Decreto por alterar el régimen constitucional de las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas o que aducirá motivos de ilegalidad derivados de la indebida tramitación del Real Decreto.
No cabe, en los estrictos términos de este incidente, abordar esas motivos de nulidad radical y mucho menos a la vista de la escasísima argumentación sobre la concurrencia de tal invalidez, simplemente anunciada en el otrosí del escrito de interposición» (Auto de 15 de marzo de 2016) .
En consecuencia, procede denegar la suspensión cautelar solicitada.
Por todo ello,
No ha lugar a la medida cautelar solicitada por la representación procesal del Colegio Oficial de Enfermería de las Islas Baleares, respecto del Real Decreto 954/2015, de 23 de octubre, por el que se regula la indicación, uso y autorización de dispensación de medicamentos y productos sanitarios de uso humano por parte de los enfermeros.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados D. Segundo Menendez Perez Dª. Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Jesus Cudero Blas D. Angel Ramon Arozamena Laso D. Rafael Toledano Cantero
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