ATS, 6 de Abril de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:2910A |
| Número de Recurso | 2935/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil dieciséis.
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- La representación procesal de D. Vidal , presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 1 de julio de 2015, por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección Tercera), en el rollo de apelación nº 239/15 , dimanante de los autos sobre guarda, custodia y alimentos de menor nº 534/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arrecife.
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- Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
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- La procuradora Dª María Esperanza Álvaro Mateo, ha sido designada por turno de oficio para actuar ante esta Sala en nombre y representación de D. Vidal , como parte recurrente. La procuradora Dª María Eugenia Pato Sanz, en nombre y representación de Dª Aurelia , presentó escrito ante esta Sala el 19 de octubre de 2015, personándose como parte recurrida. Es parte el MINISTERIO FISCAL.
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- La parte recurrente, beneficiaria de justicia gratuita, no ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
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- Por providencia de fecha 3 de febrero de 2016, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
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- Las parte recurrente en el plazo concedido ha manifestado su disconformidad con las posibles causas de no admisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida no ha formulado alegaciones en el plazo concedido al efecto. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 19 de febrero de 2016, mantiene que procede la no admisión de los recursos por concurrir las causas de no admisión que se pusieron de manifiesto.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
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- Por la parte recurrente se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada , en juicio sobre guarda, custodia y alimentos de menor, tramitado por razón de la materia, con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la Disposición Final 16ª .1.5ª. de la LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal
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- El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 de la LEC , por infracción de los artículos 158 y 160 del Código Civil , con Jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y del propio Tribunal Supremo, oponiéndose la sentencia recurrida las siguientes sentencias: sentencia de Pleno del Tribunal Supremo, Sala 1ª , de 12 de mayo de 2011 , sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sección 6ª de 16 de febrero de 2012 y sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, de 22 de abril de 2008 . El recurso se estructura sin expresión de motivos desarrollando en diferentes apartados, el interés casacional, los puntos debatidos, las sentencias contradictorias y la justificación del interés casacional por la identidad de hechos.
La parte recurrente alega en síntesis, su condición de allegado por la intensidad de la relación con el menor, siendo y habiendo desempeñado el papel de padre desde el nacimiento de la menor, hasta la sentencia que estimó la impugnación de su filiación interpuesta por la madre. Intensidad de la relación que en interés de la menor, para quién el recurrente hasta el cese de la convivencia había sido su figura paterna, determina que deba mantenerse su relación con el mismo, sin que exista justa causa para excluirla.
El recurso de casación no puede prosperar por falta de concurrencia de los presupuestos para su admisión por falta de justificación de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales y por inexistencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, porque la aplicación de la doctrina jurisprudencial invocada sólo podría conllevar una modificación del fallo omitiendo parcialmente los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, y porque la solución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias concurrentes en cada caso ( artículo 483.2.3 º y 477.2.3 y 3º LEC ).
El concepto de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias Provinciales, mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de trascendencia, de modo que puedan calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, este elemento exige que sobre un problema jurídico relevante para el fallo de la sentencia recurrida se invoquen dos sentencias firmes de una misma sección de una Audiencia Provincial que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma sección. Pero además la existencia de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la cuestión jurídica suscitada, excluye el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.
El interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal también resulta inexistente. La sentencia de la Audiencia Provincial, confirma la de primera instancia, atendiendo a las circunstancias concurrentes sobre las que valora el interés de la menor, en concreto que la convivencia de quién fue el padre con la menor cesó (con independencia de los motivos) con la ruptura de la pareja antes de que la menor alcanzase dos años de edad, sin más que el ahora recurrente tuviera más relación con la misma, según fija como hecho probado la sentencia dictada en primera instancia y no modificado por la Audiencia Provincial. Estas son las circunstancias a las que atiende la sentencia recurrida, para confirmar la sentencia de primera instancia, negando la condición de allegado del recurrente por el escaso periodo de tiempo que convivió con la menor, y sobre las que valora que ningún beneficio ni interés para la misma puede deducirse de establecer esa relación.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, sobre las posibles causas de no admisión en cuanto no desvirtúan su efectiva concurrencia, la sentencia resuelve valorando las circunstancias fácticas y el interés de la menor.
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- La improcedencia del recurso de casación determina en todo caso la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC
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-Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 de la misma ley , que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC sin que haya presentado escrito de alegaciones la parte recurrida personada, no procede imponer las costas del presente recurso a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de D. Vidal , contra la sentencia dictada, con fecha 1 de julio de 2015, por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección Tercera), en el rollo de apelación nº 239/15 , dimanante de los autos de modificación de medidas definitivas nº 534/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arrecife.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
