STS 287/2016, 7 de Abril de 2016

El Juzgado de Instrucción de Cangas de Onís, incoó Procedimiento Abreviado nº 186/14, seguido por delitos de falsedad documental y estafa, contra Leonardo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección III, que con fecha 11 de Mayo de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que. El acusado Leonardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de representante legal de la empresa Construcciones Marba Comarba S.L., suscribió en fecha 16 de octubre de 2009, con Torcuato y Estibaliz , un contrato de ejecución de obra para la rehabilitación de una vivienda, que aquéllos poseían sita en Los Llanos, Sevares, Piloña. El pago de la misma se efectuaría mediante el abono de la suma de 45.000 euros a la firma del contrato y el resto por certificaciones mensuales libradas por el constructor. A lo largo de la ejecución de la obra y tras el abono de las cuatro primeras certificaciones emitidas, surgieron discrepancias entre las partes, pactándose que a partir de la quinta certificación, se plasmase en las mismas, las firma del aparejador Benedicto , a modo de visado de la corrección de las certificaciones en relación a la obra realmente ejecutada. En aplicación de este sistema el acusado remitió a la propiedad, por correo electrónico, las certificaciones siguientes: A.- 5ª.- fecha 24/5/2010 por importe -sin IVA- de 42.406,10 euros.- B.- 6ª - fecha 25/6/2010, por importe -sin IVA- de 36.724,59 euros.- C.- 7ª- fecha 28/7/2010, por importe -sin IVA- de 39.762,73 euros.- D.- 8ª- fecha 26/8/2010, por importe -sin IVA- de 24.902,91 euros.- E.- 9ª - fecha 4/10/2010, por importe -sin IVA- de 23.713,08 euros.- En dichas certificaciones, el acusado, bien por si mismo o a través de otra persona por orden suya, estampó una firma que simulaba pertenecer al facultativo referido, no siendo así, logrando con ello el abono por la propiedad, de las cantidades libradas, quienes actuaron en la falsa creencia de haberse llevado a efecto el mecanismo de control que habían establecido, obteniendo así el acusado, el pago de obra no ejecutada por importe de 50.581,69 euros.- En fecha 11 de noviembre de 2010 se libró certificación final y liquidación de obra, en la que la propiedad reconocía aumento de obra por importe de 34.579,65 euros, debiendo por lo tanto cifrarse el perjuicio irrogado en la suma de 16.579,87 euros, a que asciende la diferencia entre las citadas cantidades -50.581,69 e menos 34.579,65 euros-, de la que el acusado dispuso en su propio e ilícito beneficio.- Declarada en concurso de acreedores la empresa Construcciones Marba Comarba, se reconoció a la propiedad, en el informe definitivo, un crédito con carácter ordinario". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Leonardo como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento privado en concurso de normas con un delito continuado de estafa, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Torcuato y los herederos de Estibaliz , en la suma de 16.579,87 euros por los perjuicios irrogados, más los intereses legales devengados con arreglo a lo establecido en el art. 576 de la L.E. Civil , así como al abono de las costas causadas incluidas las correspondientes a la acusación particular". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Leonardo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal .

TERCERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECriminal .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 31 de Marzo de 2016.

El primer motivo se formula al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.2 C.E . El recurrente cuestiona la existencia de prueba suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia.

Al Tribunal de Casación corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminatorio como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al art. 741 LECriminal , ya que es presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación solo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos -- STS de 27 de Octubre 2009 --.

Declaran los hechos probados de la sentencia recurrida, en síntesis, que el acusado, en su calidad de representante legal de la empresa Construcciones Marba Comarca S.L., suscribió en fecha 16 de Octubre de 2009 , con Torcuato y Estibaliz , un contrato de ejecución de obra para la rehabilitación de una vivienda. El pago de las mismas se efectuaría mediante el abono de la suma de 45.000 euros a la firma del contrato y el resto por certificaciones mensuales libradas por el constructor. Tras el abono de las cuatro primeras certificaciones surgieron discrepancias entre las partes, pactándose que a partir de la quinta certificación se plasmase en las mismas la firma del aparejador, Benedicto , a modo de visado de la corrección de las certificaciones. En aplicación de este sistema el recurrente remitió a la propiedad, por correo electrónico, cinco certificaciones, en las que él mismo o a través de otra persona por orden suya estampó una firma que simulaba pertenecer al aparejador referido, no siendo así, logrando con ello el abono por la propiedad de las cantidades libradas; quienes en la creencia de haberse llevado a efecto el mecanismo de control procedieron al pago de la obra no ejecutada por el recurrente, por importe de 50.581,69 euros.

En fecha 11 de Noviembre de 2010, se libró certificación final y liquidación de obra, en la que la propiedad reconocía aumento de obra por importe de 34.579,65 euros, debiendo cifrarse el perjuicio irrogado en la suma de 16.578,87 euros.

De forma detallada, justifica la sentencia recurrida que en la causa resultan elementos de cargo e indicios de gran consistencia que confluyen en la atribución de los hechos al recurrente, tales como:

1- Documental consistente en las certificaciones aportadas por Torcuato , que fueron firmadas imitando la firma del aparejador --folios 66, 74, 86, 98 y 112-- y las aportadas por el recurrente, que fueron firmadas por el aparejador --folios 516, 525, 538, 551 y 556, respectivamente--, así como las facturas y justificantes de pago --documentos 30 a 98 de la querella--.

2- Informe elaborado por el aparejador --folios 450 y 451--, ratificado en el acto del juicio, del que se desprende la certificación de exceso de la obra por el recurrente en perjuicio de los propietarios.

3- Declaración del perjudicado, Torcuato , quien en el acto del juicio relata que formalizó un contrato de obra de rehabilitación de su vivienda; habiendo convenido con el recurrente que, a partir de la quinta certificación, las mismas debían llevar el visto bueno del aparejador. Por correo certificado el acusado le fue remitiendo las certificaciones que obran en los folios 66, 74, 86, 98 y 112, con la supuesta firma del aparejador. Posteriormente, después de haber abonado el importe de las certificaciones contactó con éste, le comentó que la empresa del acusado había entrado en concurso y le enseñó las certificaciones que le había remitido por correo electrónico. En ese instante, el aparejador le aseguró que él no había firmado dichas certificaciones , y en prueba de ello, en la certificación obrante al folio 74, escribió "esta es mi verdadera original" y firmó.

Además le contó el aparejador que, con posterioridad a las certificaciones que le acababa de enseñar, había comido con el recurrente, quien le dio a firmar las cinco certificaciones, firmándolas en la confianza de que estaban bien hechas, certificaciones que se corresponden con las aportadas por el recurrente y que obran a los folios 516, 525, 538, 551 y 556.

4- Declaración del testigo Benedicto , aparejador , quien en el acto del juicio afirmó que las certificaciones remitidas por correo por el recurrente al perjudicado --folios 66, 74, 86, 98 y 112-- llevan una firma que no era suya . Torcuato se las mostró en el mes de Octubre, tras manifestarle que el recurrente había entrado en concurso, le dijo que no era su firma y firmó en la certificación obrante al folio 74, añadiendo "esta es mi verdadera original" .

Con anterioridad, el día 8 de Octubre, había almorzado con el recurrente, quien le pasó a la firma cinco certificaciones que firmó, las obrantes a los folios 516, 525, 538, 551 y 556. Después de hablar con Torcuato , ante la problemática surgida, acudió a la obra procediendo a efectuar las mediciones correspondientes, que le permitieron comprobar el exceso certificado, ratificando el informe obrante a los folios 450 y 451 de las actuaciones.

5- El recurrente reconoció en el acto del juicio la celebración del contrato de ejecución de obra con Torcuato y Estibaliz , habiéndose acordado el abono del precio a través de la entrega de 45.000 euros a la firma del contrato y la cantidad restante a través de certificaciones mensuales; tras el abono de la suma inicial y las cuatro primeras certificaciones, fue requerido por la propiedad para que las sucesivas certificaciones fueran visadas por el aparejador, Benedicto . En cumplimiento de tal acuerdo, entregó mensualmente las certificaciones al citado aparejador y tras ello las remitió a la propiedad, que abonó sus respectivos importes por transferencias bancarias, certificaciones que no son las aportadas por el querellante, negando haber efectuado falsedad alguna.

Dicha declaración del recurrente no desvirtúa la conclusión alcanzada por la Sala. Si bien el recurrente niega que las certificaciones aportadas por el querellante, folios 66, 74, 86, 98 y 112 de las actuaciones, con firma simulada del aparejador, fueran las remitidas por él, no supo dar explicación de por qué esta ultimas a) coinciden en la cantidad con las aportadas por él, b) reconociendo en dichos documentos obra el sello de su empresa , c) igualmente obra su firma , d) así mismo el programa informático utilizado es idéntico. De igual manera se comprueba que el contenido de las certificaciones aportadas por el perjudicado es correcta, las cantidades en ellas señaladas son las recibidas por el propio recurrente.

A todo ello hay que añadir la declaración del aparejador que, afirmó, en el acto del juicio, que el día 8 de Octubre almorzó con el acusado, quien en los postres le pasó a la firma las certificaciones de la quinta a la novena, firmando todas ellas en aquel momento, es decir, contrariamente a lo manifestado por el recurrente, las certificaciones con la firma real del aparejador no fueron realizadas mensualmente, sino en unidad de acto .

En atención a dichos elementos de prueba se puede concluir de forma lógica y razonable, como afirma la Sala, que el recurrente, por sí mismo o por otra persona a su orden, estampó en las certificaciones de obra presentadas --obrantes a los folios 66, 74, 86, 98 y 112-- una firma que simulaba pertenecer al aparejador , porque, como concluye la Sala, solo así se explica que tales certificaciones estuvieran en poder de la contraparte y resultaran coincidentes del todo punto, --concepto, cantidades, firma del recurrente, sello de la empresa y programa informático-- a las certificaciones por él aportadas. A través de tal falsificación logró eludir el control acordado con la contraparte y que ésta, en la creencia de que tales certificaciones habrían sido visadas por el aparejador, abonara las cantidades certificadas, que no se correspondían con la obra realmente ejecutada, tal y como quedó acreditado con el informe elaborado por el aparejador, obrante a los folios 450 y 451 de las actuaciones.

No cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la comisión por el recurrente de los hechos objeto del presente procedimiento; sin que la impugnación que el recurso efectúa de los documentos objeto del procedimiento (por ser correos electrónicos o fotocopias) tenga la relevancia pretendida por él; se trata de una cuestión de valoración de la prueba y la Sala, tal y como acabamos de analizar, efectúa un juicio de inferencia a partir de dichos documentos y del resto de la prueba que se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.

Procede el rechazo del motivo .

Segundo.- El segundo motivo , se formula al amparo del art. 849.1 LECriminal , por indebida aplicación de los arts. 395 , 390 , 248 , 249 y 74 del Cpenal .

Denuncia la errónea subsunción de su comportamiento en los arts. 395 , 390 , 248 , 249 y 74 del Cpenal . Cuestiona el valor dado por la Sala a los correos electrónicos, negando que él los hubiera elaborado; y respecto al delito de estafa, niega que se haya producido un engaño a la parte querellante.

En el cauce casacional del art. 849.1 LECriminal es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respecto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél -- STS de 7 de Julio de 2011 --, so pena de incurrir en causa de inadmisión, lo que en este momento procesal supone el rechazo del motivo.

El recurrente se aparta de los hechos declarados probados en los que se recogen los elementos configuradores de los delitos de estafa y de falsedad de documento privado. Respecto al primero, el recurrente simuló, el mismo u otra persona a su nombre, la firma del aparejador en las certificaciones con el fin de obtener el pago de su importe por la propiedad, consiguiendo el recurrente, con la supuesta firma imitada, que los perjudicados, actuando en la falsa creencia de que las certificaciones habían sido visadas por el aparejador, abonaran las cantidades certificadas, que no se correspondían con la obra realmente ejecutada, con claro perjuicio para el propietario y con el correlativo beneficio patrimonial para el recurrente.

Asimismo, no cabe duda de que, en el presente caso, se dan todos los elementos que la doctrina jurisprudencial exige para definir y caracterizar la falsedad documental: la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos enumerados en el art. 390 Cpenal que recaiga sobre elementos esenciales del documento, con suficiente entidad, para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas y, finalmente, el dolo consistente en la conciencia y voluntad de transmutar la realidad. El recurrente falsificó (él mismo u otra persona a su instancia pues el delito de falsificación no es de propia mano) la firma del aparejador alterando así uno de los elementos esenciales de dicho documento; además tal conducta es una de las modalidades falsarias punibles; se realiza sobre un documento privado --certificaciones de obra--; y se crea con la vocación de entrar en el tráfico jurídico, tal y como lo evidencia que los propietarios abonaran el importe reflejado en los mismos; y todo ello lo realizaba el recurrente con conocimiento de alterar la realidad y en perjuicio de los propietarios de la vivienda.

Procede la desestimación del motivo .

Tercero.- El tercer motivo se formula al amparo del art. 849.2 LECriminal , por la vía del error facti .

El recurrente designa como documentos a efectos casacionales los correos electrónicos --folios 55 a 59--, las certificaciones obrantes a los folios 66, 74, 85, 97, 98, 111 y 112 y las certificaciones por él aportadas --folios 510 a 566--, sui declaración ante el Juzgado de Instrucción --folios 148 y 149--, el folio 293, consistente en certificación del administrador concursal con las cantidades reconocidas en el concurso a favor de los querellantes, y el contrato de obra --folios 281 a 289--. Denuncia que no queda acreditado que las certificaciones aportadas junto con la querella fueran las realmente remitidas por correo electrónico, además entiende que el reconocimiento de la deuda con los propietarios evidencia que no obtuvo beneficio económico alguno.

La finalidad del motivo previsto en el art. 849. 2 LECriminal , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario -- STS de 12 de Julio de 2012 --.

Los documentos señalados por el recurrente carecen de la literosuficiencia por él pretendida . En primer lugar, su declaración ante el Juez de Instrucción carece de valor de documento a efectos casacionales. En segundo lugar, no indica cuáles son los particulares que evidencian error en los hechos probados. En tercer lugar, se trata de documentos cuyo contenido ha valorado el Tribunal, sin apartarse de su literalidad. En realidad, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de parte de la prueba obrante en autos; ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el art. 741 de la LECriminal , para obtener la convicción acerca de la autoría del recurrente en la falsedad y estafa, y que tal convicción sea distinta a la sostenida por él no determina la existencia del error de hecho alegado.

Procede la desestimación del motivo .

Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.