STS 200/2016, 31 de Marzo de 2016

Tramitación en primera instancia.

1. - El procurador don Jorge Deleito García, en nombre y representación de don Florencio interpuso demanda de juicio sobre modificación de medidas, contra doña Mónica y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que.

   ...se acuerde la modificación de las medidas que se establecieron en la sentencia de guarda y custodia de fecha 10 de abril de 2012, sustituyéndolas por la atribución de guarda y custodia del hijo menor Nicanor al actor, lo que determina la extinción de la obligación al pago de la pensión alimenticia, reconociéndose para la madre un régimen de visitas consistente en tres fines de semana al mes desde las 20.00 horas del viernes (y, en periodo escolar, desde la salida del Colegio) hasta las 20,00 horas del domingo, compartiéndose al cincuenta por ciento, entre los progenitores, los gastos de transporte que generen los desplazamientos de la madre para disfrutar del régimen de visitas, previa justificación documental, y repartiéndose los periodos vacacionales por mitad, con expresa condena en costas a la parte demandada

   .

2. - El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados.

3. - La procuradora doña Silvia Virto Bermejo, en nombre y representación de doña Mónica contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que:

   ...desestimando la demanda, acordando en consecuencia el mantenimiento de las medidas vigentes, con expresa condena en costas a la demandante y todo lo demás que en derecho proceda

   .

4. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas, el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 85 de Madrid, dictó sentencia con fecha 13 de febrero de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue fallo:

   Estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador don Jorge Deleito García en nombre y representación de Florencio frente a Dña. Mónica representada por la procuradora Dña. Silvia Virto Bermejo se acuerda la modificación del régimen de visitas fijado en la Sentencia de guarda y custodia del Juzgado de 1ª Instancia n° 85 de Madrid de 10 de abril de 2012 que queda fijado en los siguientes términos:

   Se fija como régimen de visitas y comunicación del menor con su progenitor don Florencio fines de emana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta lunes en que será reintegrado al domicilio familiar, y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, así como la totalidad de las vacaciones de Semana Santa y dos terceras partes de las vacaciones de verano. D. Florencio podrá visitar al menor en días intersemanales, previa comunicación a la madre con 48 horas de antelación, recogiéndolo a la salida del colegio, y integrándolo al domicilio materno a las 20 horas.

5. - La representación procesal de don Florencio , solicitó aclaración de la anterior resolución, y el Juzgado dictó Auto el 13 de marzo de 2014 con la siguiente parte dispositiva:

   No ha lugar a la subsanación de sentencia de fecha trece de febrero de 2014 solicitada por el procurador don Jorge Deleito García, por no advertirse oscuridad ni silencio.

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de don Florencio . La Sección 22 º de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue:

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Florencio , contra la Sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2014 , aclarada por Auto de 13 de marzo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia, n° 85 de Madrid, contra doña Mónica , en autos de modificación de medidas contencioso, acordadas en la sentencia de divorcio, seguidos bajo el n° 645/13, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, y en su lugar se acuerda:

1º Continua la atribución de la guarda y custodia a la madre del menor, con el condicionante de que la madre junto al menor mantenga su residencia en Vera de Gordón o en la Comunidad de Madrid.

2° A falta de otro acuerdo entre las partes los traslados del menor para estar con su padre los fines de semana y períodos vacacionales que le corresponden a su cuidado, se abonaran y constituirán una obligación de los dos progenitores, por tanto el padre recogerá al menor del domicilio materno al inicio del periodo que le corresponde estar con él, ya sea de fines de semana o de vacaciones, y la madre recogerá al menor del domicilio del padre al finalizar los períodos vacacionales, o los lunes por la mañana mientras el menor no se encuentre en periodo escolar obligatorio, y los domingos a las 20,00 cuando de comienzo a la escolaridad obligatoria.

3° Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia de instancia.

Tramitación en segunda instancia.

1. - Contra la expresada sentencia el apelante don Florencio interpuso ante el tribunal sentenciador recurso de casación al amparo del art. 477.2.3 º LEC por interés casacional consistente en oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial de esta Sala.

El recurso de casación se articula en un único motivo por Infracción de los artículos 90 , 91 y b 92.6 del Código Civil , los artículos 39 y 36 de la Constitución Española , en relación con los artículos 5.1 . y 5.4. de la Ley Orgánica del Poder judicial , así como los artículos 2 y 3 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , y los artículos 3 y 9 de la Convención sobre los derechos del niño.

Interposición y tramitación del recurso de casación.

1. - Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por Auto de fecha 21 de octubre de 2015 , se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Silvia Virto Bermejo en nombre y representación de doña Mónica , presentó escrito de impugnación al mismo. El Ministerio Fiscal presentó escrito interesando se case la sentencia dictada por la Sección 22 ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 24 de febrero de 2016, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz , Magistrado de Sala

Resumen de Antecedentes.

Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que a continuación se exponen:

1. - La representación procesal de don Florencio formuló demanda frente a doña Mónica sobre modificación de medidas de guarda y custodia establecidas en sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 85 de Madrid de fecha 10 abril 2011 , en relación con el hijo común. Fundada su petición en el cambio de domicilio de la madre a la localidad de Vega de Gordón, lo que decidió de forma unilateral. Considera más adecuado ser él el custodio del hijo, en atención a las actuales circunstancias personales de los progenitores, alegando que tiene disponibilidad horaria para hacerse cargo del menor.

2. - El Juzgado de Primera Instancia no accedió al cambio sobre la custodia del menor, si bien fijó un régimen de visitas amplió a favor del demandante.

3. - El juzgado da por probados los siguientes hechos: (i) el traslado de la demandada a Vega de Gordón (León) tuvo lugar en el mes de abril de 2013; (ii) fue motivado por su precariedad económica a pesar de residir en Madrid en un inmueble propiedad del actor, percibiendo el importe de la pensión de alimentos y una ayuda social de 426 €; (iii) el traslado lo comunicó al demandante antes de su materialización, así como el motivo, ofreciéndole éste una ayuda económica para atender a su sostenimiento y así evitar que se tuviese que trasladar a la citada localidad; (iv) el actor, conociendo la anterior intención de la demandada, no interesó pronunciamiento judicial que resolviese las discrepancias en materia de patria potestad.

   En atención a tales hechos no advirtió un inadecuado ejercicio de la patria potestad por parte de la progenitora custodia que justificase el cambio pretendido, por lo que sólo cabía acomodar a la nueva situación el régimen de visitas y comunicación del padre con el hijo.

4. - Don Florencio interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia, correspondiendo su conocimiento a la Sección vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia el 31 de marzo de 2015 por la que, estimando en parte el recurso, acordaba: 1º Continuar la atribución de la guarda y custodia a la madre del menor con el condicionante de que la madre junto al menor mantengan su residencia en Vera de Gordón o en la Comunidad de Madrid. 2º. A falta de otro acuerdo entre las partes los traslados del menor para estar con su padre..., se abonarán y constituirán una obligación de los dos progenitores....

5. - El Tribunal de apelación, después de exponer como doctrina que, a la hora de decidir sobre las estancias y las relaciones del hijo menor de edad con el progenitor no custodio, se ha de estar siempre al principio del interés del menor, considera probados los siguientes hechos:

   1° Por sentencia de divorcio de fecha 10 de abril de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia, Familia , n° 85 autos n° 841/11, entre otras medidas, atribuía la custodia del hijo menor Nicanor a la madre y un régimen de visitas y estancias con el padre, distinguiendo antes de que cumpla los dos años y después. 2° Recurrida en apelación se dicta sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, el 27 de junio de 2013, en el Rollo n° 1033/2012 , que desestima el recurso de apelación interpuesto por el padre y confirma las medidas acordadas en la sentencia. 3° Desde el mes de abril de 2013, la madre con el menor se ha trasladado a residir en Vega de Gordon (León), decisión comunicada al padre antes de su traslado, alegando problemas de precariedad económica por buro fax de 20 de marzo de 2013, el padre se opone al traslado del menor ofreciéndole una cantidad de 200 € mensuales adicional a la pensión alimenticia, por buro fax de 22 de marzo de 2013. 4° No consta ni que la madre, que deseaba el traslado de residencia, ni el padre que se oponía a ello, hayan interpuesto una solicitud en el Juzgado, en base al artículo 156 del CC , para que con respecto al hijo menor, a falta de acuerdo entre los padres, que tienen atribuida los dos la patria potestad, otorgará a uno de ellos la facultad de decidir donde debía vivir el menor. 4° En el mes de julio de 2013, el padre presente la demanda de modificación de medidas, que da lugar al presente procedimiento, interesando por el traslado ilícito de residencia de la madre llevándose al menor con ella, se modifique la custodia del menor atribuyéndosela al padre.

6. - La sentencia, tras valorar la prueba practicada, reconoce que la madre ha ejercido de manera inadecuada las funciones de la patria potestad, al haberse trasladado a Vera de Gordón y posteriormente a Ibiza durante unos meses acompañada del menor, e incluso afirmando que piensa volver a Ibiza por una temporada. Con ello ha dificultando la relación paterno filial del menor con su padre.

7. - Para alcanzar la decisión final, partiendo del interés del menor, y sin suponer sanción para los progenitores, la sentencia toma en consideración los siguientes hechos: (i) el menor tiene buena relación con los dos progenitores; (ii) ambos se encuentran en situación de atender al menor, procurándole los cuidados de atención que precise; (iii) se ha de valorar que la madre ha sido la cuidadora principal desde su nacimiento; (iv) en la sentencia de 27 de junio de 2013 se consideró que ella debía de ostentar la custodia del menor (v) el padre tiene estabilidad laboral y familiar mientras que la madre tiene menos ingresos e inestabilidad laboral, y de ahí el ofrecimiento económico que le hizo aquél; (vi) el esfuerzo de la madre para tener al menor consigo cuando se encuentra en Vera de Gordón; (vii) sus posibles traslados a Ibiza.

8. - Por todo ello considera, que en interés del menor y en principio, la madre continúe con la custodia del menor, pero bajo la condición de que mantenga su residencia en Vera de Gordón o en la Comunidad de Madrid, donde también existen ofertas de trabajo. No se niega la libertad que tiene como persona de residir donde estime pertinente, pero al ser custodia del hijo viene obligada a no dificultar las relaciones del menor con su padre y a procurar en beneficio de aquél no hacer cambios frecuentes de residencia que le suponen con carácter temporal cambios de colegio y de entorno. Si la condición no se materializase, y no mediase autorización por acuerdo de las partes o por resolución judicial en otro sentido, se otorgará la custodia al padre, pudiendo ejecutarse en fase de ejecución de sentencia.

9. Por la representación procesal del padre del menor se formula recurso de casación en un solo motivo: infracción de lo artículos 90 , 91 y 92.6 CC , arts. 39 y 53 CE , arts. 5.1 y 5.4 LOPJ , arts. 2 y 3 LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , arts. 3 y 9 de la Convención de Derechos del Niño y la Carta Europea de Derechos del Niño. Este motivo se subdivide en dos apartados: a) la sentencia ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en dicha sentencia, por oposición a la doctrina jurisprudencial contemplada en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 abril 2013 , según la cual la interpretación del artículo 92.6 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, pues el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste. Considera el recurrente que vista la declaración de hechos probados efectuada por la sentencia recurrida, en la que se declara que la madre ha incumplido sus deberes de patria potestad al dificultar las relaciones paterno filiales con el padre del menor, mantener la custodia a favor de la madre supone no tener en cuenta el prevalente interés del menor; y b) la sentencia ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en dicha sentencia, al dejar a la elección de la madre la decisión de dónde establecer el domicilio del menor, en Vega del Gordón o en la Comunidad de Madrid, todo ello por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contemplada en las sentencias del 26 octubre 2012 y 15 octubre 2014 .

10. - La Sala dictó Auto de 21 de octubre de 2015 admitiendo el recurso de casación y, tras el oportuno traslado, la parte recurrida se opuso alegando la inadmisibilidad del recurso por no respetar la base fáctica de la sentencia.

11. - El Ministerio Fiscal se muestra conforme con los motivos del recurso de casación porque , acreditados los sucesivos cambios de domicilio de la madre y el menor sin consentimiento del otro progenitor y sin autorización judicial, y dificultando la relación del padre con el hijo, de confiar su custodia al padre se facilitaría su relación con la madre que podría vivir donde quisiera y, además el menor disfrutaría de una vida más serena, más cómoda y económicamente más sólida, siendo el cambio más beneficioso para el menor que ganaría en estabilidad y facilidad para relacionarse con ambos progenitores.

    Recurso de casación.

Admisibilidad del recurso.

1. - Teniendo en cuenta que no se formula recurso extraordinario por infracción procesal dirigido a denunciar un error en la valoración de la prueba, en los estrictos términos que autoriza la Sala, podría defenderse una inexistencia de interés casacional porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo podría prosperar mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, sobre todo atendiendo a la ratio decidendi de la sentencia.

2. - Ahora bien, partiendo de que el recurso, aunque recoja hechos que no aparecen en la sentencia, en realidad está fundando su denuncia en algo propio de la valoración jurídica, como es el interés superior del menor, concepto que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas», se ponderará «el irreversible afecto del transcurso del tiempo en su desarrollo», «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara», procede su admisión, pues para resolverlo no es preciso alterar el factum de la sentencia del Tribunal de apelación. Cuando se trata de revisar el interés del menor en caso de guarda y custodia se admite que se haga en casación ( STS de 25 de septiembre de 2015 ).

Decisión de la Sala.

1. - La sentencia de 10 de septiembre de 2015, Rc. 797/2014 , hace referencia a aquellas sentencias de la Sala que recientemente han abordado la problemática de la guarda y custodia de los menores en supuestos de traslados de localidad del progenitor custodio, que son las siguientes:

   (i) STS de 15 de octubre de 2014, Rec. 2260/2013 , que la Sala a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés de los menores a la vista de los hechos probados, no siendo el recurso de casación una tercera instancia que permita una solución jurídica distinta por una simple cuestión de criterio .

   (ii) STS de 11 de diciembre de 2014, Rec. 30/2014 . El cambio de residencia de la madre custodia no es determinante, ni a favor ni en contra, pues lo esencial es si ello redunda en beneficio de la menor.

   (iii) STS de 26 de octubre de 2012, Rec. 1238/2011 . Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia.

   (iv) STS de 11 de diciembre de 2014, Rec. 30/2014 . En procedimiento de modificación de medidas se plantea el traslado de provincia de la menor con su madre (progenitora custodia) que ha contraído nuevo matrimonio del que nació un hijo, que es autorizado por la SAP. " En la sentencia recurrida se ha respetado la doctrina jurisprudencial a la hora de autorizar el traslado, pues se ha tenido en cuenta el interés de la menor al referir expresamente que es beneficioso para ella el contacto con su nuevo hermano.

2. - Si se aplica la citada doctrina al supuesto que se enjuicia se aprecia lo siguiente: (i) la sentencia recurrida deja claro, a lo largo de su motivación, que le sirve de principio informador para decidir sobre la guarda y custodia del menor el « interés superior del mismo», no desconociendo, pues, lo que reiterada y constantemente viene sentando la jurisprudencia de la Sala; (ii) reconoce que el menor tiene buena relación con ambos progenitores, que ambos se encuentran en situación de atenderle y procurarle los cuidados y atenciones que precise, si bien reconoce la mayor estabilidad laboral del padre; (iii) sin embargo, se decanta porque sea la madre la que continúe como custodia por haber sido la cuidadora principal desde su nacimiento y por esforzarse para tener al menor consigo cuando se encuentra en Vera de Gordón; (iv) ahora bien, ponderando el interés del menor de no ver alterada su estabilidad escolar y de entorno, así como para que no se entorpezca y dificulte la necesaria relación con el padre, se prevé como cautela condicionar la guarda y custodia de la madre con el menor a que resida en Vera de Gordón o en alguna localidad de la Comunidad de Madrid.

3. - Es indudable que como mejor se conseguiría tal finalidad sería si la madre pudiese residir en Madrid, donde también existen ofertas de trabajo. Se echa en falta más datos de los que constan y se valoran, y sobre todo un informe psicosocial de ambos progenitores. Al no disponer de ellos, y partiendo del factum de la sentencia recurrida, no se aprecia que ésta haya decidido en contra de la doctrina de la Sala, y de ahí su cautela al condicionar que la madre continúe como progenitora custodia.

4. - La sentencia de 19 de noviembre de 2015, Rc. 2724/2014 , sienta doctrina sobre la organización de las entregas y recogidas de menores cuyos progenitores viven en distintas localidades, así como sobre el reparto de las cargas y costes de trabajo. A tal fin entiende como principios a que debe ajustarse la decisión: (i) el interés del menor, art. 39 CE y art. 92 CC ; (ii) el reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 CC .

   Para ello se establece un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

   El prioritario, y así lo recoge la sentencia recurrida, es el deseable acuerdo de las partes, en tanto no se viole el interés del menor.

   El subsidiario lo prevé también la sentencia recurrida, pero, sin embargo, procede acceder, en interés del menor, conciliándolo con el del progenitor no custodio alejado de él, a la solicitud de éste en el sentido de que sea la madre quien traiga al menor al domicilio del padre al iniciar los periodos vacacionales o los viernes de los fines de semana que le corresponde estar con el padre, y sería éste quien le llevase de vuelta el lunes mientras el menor no se encuentre en periodo escolar obligatorio, y el domingo a las 20:00 horas cuando comience la escolaridad obligatoria.

   Así mismo, teniendo en cuenta la residencia del hijo en diferente localidad a la del padre, y para potenciar la relación entre ambos en interés del menor, se ha de acceder a que el periodo vacacional estival que ha de estar éste con el padre comprenda el mes de agosto completo, por vacaciones laborales de éste progenitor.

Al estimarse parcialmente el recurso de casación procede, conforme a los artículos 394.1 y 398.1 LEC , no imponer las costas a la parte recurrente, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español