ATS, 16 de Marzo de 2016
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2016:2670A |
| Número de Recurso | 20885/2015 |
| Procedimiento | Revisión |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil dieciséis.
Con fecha 9 de diciembre pasado se presentó en el Registro General de este Tribunal, escrito de la Procuradora Sra. Díaz Solano, en nombre y representación de Genaro , solicitando autorización necesaria para interponer recurso extraordinario de revisión contra las sentencias del Juzgado de lo Penal 5 de Málaga dictada en el Procedimiento Abreviado 212/12 de 30 de junio de 2013 (aclarada por auto de 4/7/14 la fecha de la sentencia que es de 4/7/14 ) que condenó al hoy solicitante y otro como autores de tres delitos contra la Hacienda Pública ( art.305 CP ) con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .- La del Juzgado Central Penal 1 dictada en el Procedimiento Abreviado 386/05, de 13/5/14 que condenó al Sr. Genaro junto con 27 más, como autor de un delito intentado contra la Hacienda Pública, sentencias confirmadas por la Audiencia Provincial de Málaga y la Sala de lo Penal respectivamente al desestimar los recursos de revisión.- Alegando: "...Actualmente, ambas resoluciones han adquirido firmeza, cuya ejecución está llevándose a efecto por ambos juzgados, habiéndose solicitado del Juzgado Central de lo Penal, que se deje sin efecto la citada condena que es posterior, sin que hasta la fecha se haya resuelto sobre el particular. En el presente caso, se ha de partir de la identidad del sujeto activo. La identidad en los supuestos de hecho y en los fundamentos de las normas penales aplicadas que dieron lugar a las diferentes condenas del recurrente resulta fácilmente constatable de las lecturas de las sentencias que se acompañan, ya que la sanción de los delitos contra la Hacienda pública tendrían su fundamento en la elusión del pago de impuestos, que en este caso se ha derivado de las sucesivas presentaciones en distintos períodos impositivos de declaraciones a la Administración Tributaria. El concreto fraude del IVA, por lo que entendemos que un mismo sujeto no puede ser condenado dos veces por los mismos hechos..." .
El Ministerio Fiscal por escrito de 26 de enero, dictaminó:
"...examinada la documentación aportada se aprecia que no concurre la identidad de las personas, cosas y acciones a que se refiere el art. 1.252 del CC y que en último término constituye la base sobre la que debe sentarse el examen del non bis in idem . Pues efectivamente en el relato de hechos de la sentencia aparece que Genaro fue condenado por defraudación del IVA correspondiente al 2004 mediante la firma GOMBUR, SL; y siendo la cuantía de la defraudación 539.102,57€ es decir nada que ver ni con la empresa ni con la cuantía de los hechos objeto de condena por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Málaga. No se da, por tanto, autrefois convict. Por lo que no es aplicable el art. 954 de la LEcrm. y, por tanto procede rechazar la solicitud de revisión..." .
Genaro , condenado por el Juzgado de lo Penal de Málaga como autor de tres delitos contra la Hacienda Pública y por el Juzgado Central Penal de la Audiencia Nacional, por un delito intentado contra la Hacienda Pública, ambas sentencias firmes al desestimarse los correspondientes recursos de apelación, pretende autorización para interponer recurso extraordinario de revisión y alega que: "...Actualmente, ambas resoluciones han adquirido firmeza, cuya ejecución está llevándose a efecto por ambos juzgados, habiéndose solicitado del Juzgado Central de lo Penal, que se deje sin efecto la citada condena que es posterior, sin que hasta la fecha se haya resuelto sobre el particular. En el presente caso, se ha de partir de la identidad del sujeto activo. La identidad en los supuestos de hecho y en los fundamentos de las normas penales aplicadas que dieron lugar a las diferentes condenas del recurrente resulta fácilmente constatable de las lecturas de las sentencias que se acompañan, ya que la sanción de los delitos contra la Hacienda pública tendrían su fundamento en la elusión del pago de impuestos, que en este caso se ha derivado de las sucesivas presentaciones en distintos períodos impositivos de declaraciones a la Administración Tributaria. El concreto fraude del IVA, por lo que entendemos que un mismo sujeto no puede ser condenado dos veces por los mismos hechos..." .
Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando informa en el sentido de ausencia de fundamento legal para la revisión que se intenta.- El examen de la documentación aportada por el solicitante, no justifica la autorización para interponer el recurso de revisión objeto de examen, en efecto, analizando las resoluciones aportadas puede observarse lo siguiente:
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La sentencia del Juzgado de lo Penal 5 de Málaga contiene los hechos probados siguientes:
"...los acusados Modesto y Genaro , administradores solidarios de WIRELESS PHONE, SL con NIF 1392222322, y cuyo objeto social es la "prestación de servicios integrales de telecomunicaciones y de telefonía, tanto fija como móvil, la comercialización como minorista o mayorista, de telefonía fija y móvil, así como los servicios complementarios de asistencia mantenimiento", se han deducido un IVA ficticio en los años 2002 a 2004, mediante la creación, o aprovechamiento consciente, de unas empresas que carecen de la capacidad necesaria para llevar a cabo las operaciones mercantiles de las que se deriva el IVA deducido fraudulentamente, por carecer de capacidad o infraestructura para ello, habiéndose deducido en el año 2002 un IVA por importe de 1.286.622,04 euros, en el año 2003 un IVA por importe de 3.675.332,48 euros y en el año 2004, un IVA por importe de 3.151.178,27 euros. Que las empresas ficticias, de las cuales los acusados se han aprovechado conscientemente para deducirse un IVA que no se corresponde con operaciones mercantiles reales, son las siguientes que se pasan a relacionar, distinguiéndose las tres anualidades en las cuales se verifica la defraudación y la cuantía de la misma, en relación con cada una de las empresas...En el ejercicio del año 2004. INTERZARAMOVIL, SL: respecto a dicha entidad por la empresa WIRELESS PHONE SL se deduce IVA por importe de 3.151.178,27 EUROS..." .
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La sentencia del Juzgado Central Penal contiene los hechos probados siguientes:
"Los acusados, actuando de mutuo acuerdo y como responsables de las sociedades anteriormente mencionadas ( Genaro "GOMBUR SL -ejercicio fiscal 2004-), conforman un entramado societario diseñado para, de la manera que luego se dirá, defraudar a la Hacienda Pública mediante la solicitud, y en determinados casos, la obtención indebida de las siguientes devoluciones del IVA....GOMBUR -concepto/años 2004. Solicitud devolución 539.102,57. Devolución obtenida 0,00.Devolución obtenida.no.539.102,57...El mecanismo defraudatorio diseñado por los acusados se conoce como "fraude carrusel de IVA" empleando un circuito mixto de facturación que requiera la creación y puesta en funcionamiento de un gran número de sociedades, tanto en España como en países de la Unión Europea. Dentro del esquema de este fraude, utilizado en el ámbito de aplicación del IVA intracomunitario, las empresas y las funciones que cada una desempeña dentro del fraude, permiten diferenciar los tres tipos siguientes: 1.- EMPRESAS DE PRIMER NIVEL O TRUCHAS: Constituyen el primer eslabón de la cadena del fraude y a través de las mismas la mercancía, en este caso teléfonos móviles o tarjetas prepago, empieza a facturarse en España. En el caso que nos ocupa la mercancía es adquirida por las "truchas" de empresas situadas en otros países de la UE y, por tanto, la factura que reciben del proveedor comunitario no incorpora IVA al tratarse de operaciones exentas. Posteriormente, estas empresas venden la mercancía a otras empresas de 2º nivel o "pantallas" repercutiendo el IVA correspondiente, que sin embargo no ingresan en la Hacienda Pública. este IVA, que tiene la consideración de repercutido no ingresado para la "trucha", para la "pantalla" tiene la consideración de IVA soportado deducible. Se trata de empresas ilocalizadas, de corta duración y como hemos dicho, no declarantes de IVA...En definitiva, todas las empresas partícipes en la trama y que luego referiremos, cumplen el papel que les ha sido encomendado dentro de la organización y se limitan a actuar como factureras o fabricas de papel y a elaborar todo tipo de documentación mercantil para aparentar ante la Hacienda Pública la veracidad de las operaciones que documentan y que, en definitiva, pretenden servir de soporte de la devolución de IVA solicitada a la Hacienda Pública. No obstante lo anterior, ha quedado acreditado que en el presente caso no hay hecho imponible, al no poder justificarse la entrega efectiva de bienes ni tampoco su transporte. No existiendo hecho imponible no procede ni la repercusión del impuesto ni la deducción de cuotas de IVA soportado, resultando, por tanto, que las devoluciones solicitadas y, en determinados casos obtenidas, son indebidas...WIRELESS PHONE con domicilio social en Málaga, siendo socios y administradores los acusados Genaro y Modesto ...GONBUR SL. La sociedad GOMBUR SL a través de sus socios, los acusados Victor Manuel y Carlos , en el año 2004 solicita una devolución indebida a la Hacienda Pública de IVA por importe de 539.102,57 euros, sin llegar a obtener la misma. La devolución solicitada tiene su fundamento en las cuotas de IVA soportado deducible documentado en facturas recibidas de empresas pantalla o trucha que no se corresponden con una transacción efectiva de bienes por lo que, no procede deducir ninguna cantidad de IVA y, en consecuencia, tampoco procede la solicitud de devolución de dicho impuesto. Todas las empresas que se citan a continuación forman parte de un entramado societario creado con la única finalidad de defraudar a la Hacienda Pública, participando todas ellas en las operaciones simuladas de compraventa y conociendo la operativa que busca únicamente como finalidad obtener devoluciones indebidas de IVA. Todas ellas, ejecutando las funciones concretas que les corresponden en el fraude, intervienen en la cadena simulada de facturación y proporcionan la documentación mercantil necesaria para que GONBURSL pueda conseguir las devoluciones del IVA.. . WIRELESS PHONE: en las operaciones en junio de 2004 con GONBUR SL se simula la realización del transporte a Suiza a la sociedad Carlo Bosia, de 4.700 teléfonos, que Gonbur simula adquirir de Wireless Phone, que a su vez simula adquirirlos del proveedor Rivas y Valero, que a su vez factura como proveedor suyo a la sociedad sin contenido real United Digital Telecom, para lo cual el acusado Florencio , de mutuo acuerdo con el resto de los acusados ya citados, procede a confeccionar los CMR con datos falsos y hacen constar como lugar de entrega de la mercancía: NOSTRANS HENDAYE (Francia) o los almacenes DANZAS en Suiza. En los almacenes de ZURITA también se confeccionan falsas facturas por gastos de transporte y almacenaje. La dirección de transportes Zurita corresponde a Florencio , limitándose su hijo Pelayo a auxiliarle a sabiendas de la ilicitud de las operaciones. Las facturas y demás documentos formales de estas operaciones se han simulado con el fin de conseguir devoluciones de un IVA que no se ha ingresado nunca, utilizando para ello un diseño y una organización creados al efecto..." .
De la lectura detenida e interrelacionada de las sentencias que han desembocado en la condena de Genaro , pone de manifiesto que no se da la triple identidad de sujeto, objeto y fundamento que viene exigiendo la jurisprudencia de esta Sala como presupuesto para entender que se ha producido una doble incriminación por el mismo hecho y que, por tanto, se ha desbordado la medida de la culpabilidad con quiebra del principio constitucional que prescribe el bis in idem (ver por todas SSTS 124/2002 de 28 de enero , 974/2000 de 8 de mayo , 1021/2004 de 22 de septiembre y 1121/11 de 24/10/11 ).
En suma, mientras que en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Málaga que condena por defraudar a la Hacienda Pública en el impuesto sobre el IVA, correspondiente al ejercicio de 2004 por cuantía de 3.151.178,27 euros. Durante ese ejercicio y en lo que se refiere a Genaro operaba como gerente de la empresa WIRELESS PHONE, SL y se deducía el IVA previamente soportado utilizando una empresa fantasma "trucha" denominada INTERZARA MOVIL, SL.
La sentencia del Juzgado Central de lo Penal, por el que también ha sido condenado por delito intentado contra la Hacienda Pública por defraudación del IVA correspondiente al 2004 mediante la empresa "GOMBUR, SL", siendo la cuantía defraudada 539.102,57 euros.
No ha habido, por tanto, la doble e injustificada incriminación por el mismo hecho, procede pues denegar la autorización solicitada (art. 957 LECrm.).
LA SALA ACUERDA:
NO HA LUGAR a AUTORIZAR a Genaro la interposición del recurso de revisión contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Málaga dictada en el Procedimiento Abreviado 212/12 de 4/7/14 y la del Juzgado de lo Penal Central de 13/5/14 dictada en el Procedimiento Abreviado 386/05.
Así lo acordaron, mandaron y firman los Excmos. Sres. que han formado Sala para ver y decidir la presente, de lo que como Secretario, certifico.
D. Manuel Marchena Gomez D. Luciano Varela Castro D. Juan Saavedra Ruiz
