ATS 450/2016, 25 de Febrero de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:2615A |
| Número de Recurso | 1752/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 450/2016 |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil dieciséis.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3ª, en el Rollo de Sala 53/2013 , dimanante del Procedimiento Abreviado 43/2015 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Elda, de fecha 28 de abril de 2015, condenó a Beatriz , como autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el apartado segundo del artículo 368 del Código Penal en relación a su primer apartado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión y multa de 372,58 euros, con 3 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas.
Contra dicha sentencia se interpuso un recurso de casación por Beatriz , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Nieto Bolaño, con base en dos motivos: infracción de precepto constitucional e infracción de ley.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
En el motivo primero del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24. de la CE .
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Según la recurrente, su conducta es atípica porque la sustancia incautada era para el consumo de su marido que es toxicómano. En segundo lugar, cuestiona la cadena de custodia, al no constar qué agentes pesan la sustancia y la remiten a las dependencias de Sanidad.
La primera de las alegaciones es más propia de la infracción de ley, por tanto, será analizada en el Fundamento siguiente de esta resolución.
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En cuanto a la cadena de custodia el problema que plantea -hemos dicho en SSTS. 1190/2009, de 3 de diciembre y 6/2010, de 27 de enero - es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se estudia y destruye.
Conforme establece la STS 1349/2009, de 29 de diciembre , la irregularidad de la "cadena de custodia" no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tienen sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirven para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.
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La Sala de instancia en el Fundamento Jurídico Segundo de la resolución recurrida, expone que la sustancia incautada, concretamente las dos bolsitas de heroína con un peso de 6,5 gramos y una riqueza del 17%, ha estado controlada en todo momento y por tanto es la misma que la analizada.
Su peso y su naturaleza coincide con el que la acusada reconoce haber adquirido. Además consta al folio 19 de las actuaciones, oficio firmado por el agente NUM000 del día 3-1-2013 en el que remite la sustancia a la Dirección Territorial para su análisis. El agente declaró en el acto de juicio que la fecha que consta no significa que fuera ese mismo día el del traslado de la sustancia, sino que dependía de la disponibilidad del laboratorio y de la existencia de días festivos. Por último, el oficio policial tiene como número de referencia el NUM001 , que es el mismo número que consta en el acta de recepción del laboratorio oficial. Constan por tanto, todos los datos y elementos necesarios para su posterior análisis.
No existe por tanto duda alguna para la Sala de instancia de que la sustancia incautada a la recurrente era la misma que la analizada.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 368 del CP .
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Sostiene la recurrente que había comprado la sustancia para que la consumiera su marido que es toxicómano. Por otro lado, la cantidad de sustancia incautada no supera la dosis mínima psicoactiva. Se trata de una tenencia de heroína cuya sustancia tóxica carece de capacidad lesiva para un adulto adquirente por su insignificancia. Por tanto, la conducta sería atípica.
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Cualquier acto de tráfico en sentido amplio -desde el cultivo a la donación al tercero-, es suficiente para el delito. Es el tráfico en sentido vulgar, lo que significa incluir en su definición incluso los actos aislados, fuera del concepto estricto de la comercialización o de la mercantilización, siempre y cuando se favorezca, promueva o facilite el consumo ilegal que se persigue. ( STS de 21 Abril de 1999 ).
En la doctrina de esta Sala, como es exponente la sentencia 14/2005, de 12 enero , se hace referencia a la dosis mínima psicoactiva, entendida ésta como la cantidad mínima de una sustancia química de origen natural o sintética que afecta a las funciones neurológicas o neuropsíquicas de los organismos vivos; es decir, la que ha producido algún efecto en los organismos objeto de estudio. Y es esta cantidad la que se tiene en cuenta por esta Sala para establecer el límite, solamente por debajo del cual cabrá apreciar de modo excepcional y restrictivo la doctrina de la insignificancia que podría excluir la tipicidad cuando formalmente sea constatada. Concretamente, en casos de tráfico como el que aquí se enjuicia, debe limitarse a supuestos de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.
En la reunión del Pleno no jurisdiccional de esta Sala del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 se consideró necesario disponer de una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales, y fue así como se dio publicidad a tal efecto a unas dosis mínimas psicoactivas 0,66 a 1 miligramo de heroína; 50 miligramos de cocaína. Estas pautas fueron ratificadas en otro Pleno posterior de 3 de febrero de 2005, en el que se acordó continuar manteniendo los parámetros referidos ( STS 1168/2009 de 12-11 ).
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Partiendo de los hechos probados, la acusada se encontraba en el interior de un turismo con otras personas, cuando una dotación policial procedió a identificarla. En el cacheo se encontraron ocultas en el pantalón dos bolsitas con 6,5 gramos de heroína con una riqueza del 17%. La acusada tenía dicha sustancia con la finalidad de proveérsela a su compañero sentimental, Carlos Francisco , quien se encontraba bajo tratamiento en la UCA.
Aunque la finalidad de la tenencia de heroína era transmitirla a su compañero sentimental, la conducta de la acusada, entra dentro de los actos de favorecimiento a que se refiere el art. 368 del CP . La actuación de ésta no se encuentra determinada por la necesidad imperiosa de apaciguar un estado de síndrome de abstinencia, ni tampoco nos encontramos con una pequeña cantidad de droga para su consumo inmediato ( STS 527/98, de 15 de abril ).
Por otro lado, la cantidad de heroína que portaba la acusada supera la dosis mínima psicoactiva, ya que asciende a 6.500 miligramos y el mínimo está en los 0,66 a 1 miligramo de heroína que hemos señalado anteriormente, por lo que no puede considerarse el hecho atípico, sin perjuicio de que para la Sala a quo se trata de un supuesto de escasa entidad del mismo y aplique el tipo atenuado del artículo 368.2 del CP .
En definitiva, se considera que la calificación jurídica de la Sala es correcta.
Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos Sres que ha constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
