ATS 458/2016, 10 de Marzo de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:2618A |
| Número de Recurso | 22/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 458/2016 |
| Fecha de Resolución | 10 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 3 de diciembre de 2015, en los autos del Rollo de Sala 257/2015 , dimanante del sumario 4/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 36 de Madrid, por la que se condena a Federico , como autor, criminalmente responsable, de un delito de abuso sexual a menor de trece años, previsto en el artículo 183.1 º y 4º a) del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de embriaguez, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal correspondiente; y como autor, criminalmente responsable, de un delito de abuso sexual a menor de trece años, previsto en el artículo 183.1º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de embriaguez, a la pena de un año de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como prohibición de aproximarse a las víctimas a una distancia inferior a 500 metros y de comunicarse con ellas por cualquier medio, durante cinco años, así como a participar en programas de educación sexual y a indemnizar a los dos menores en 6.000 euros, a cada uno de ellos, por daño moral y al pago de las costas procesales.
Contra la mencionada sentencia, Federico , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Belén Aroca Flórez, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la tutela judicial efectiva; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 66.1º.2º del Código Penal .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la tutela judicial efectiva.
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Considera que no concurren los elementos precisos para que la declaración de la menor pueda constituir prueba de cargo y que las declaraciones de los testigos presentes presentaban múltiples contradicciones. Añade que se carece de corroboración alguna de la versión incriminatoria. De todo ello, sostiene que la prueba tomada en cuenta en su contra es insuficiente para fundamentar un pronunciamiento condenatorio.
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Esta Sala ha recordado, en numerosas ocasiones, que el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 )
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En síntesis, los hechos declarados probados relatan que el día 25 de octubre de 2014, hacia las 23 horas, el acusado Federico , en una plaza existente en las inmediaciones de la calle Pilarica de Madrid abrazó a Susana ., de tres años de edad, introduciéndole la mano en el interior del pantalón de la niña, tocando su zona genital. Posteriormente, se dirigió al hermano de la niña, el menor Patricio . de nueve años de edad y le tocó los glúteos.
Así mismo, se declaró probado que el procesado tenía sus facultades cognitivas e intelectivas gravemente mermadas por la ingesta de alcohol.
De la lectura de la sentencia combatida, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante.
La Sala contó con las declaraciones coincidentes de varios testigos presenciales. En concreto, tomó en consideración las siguientes testificales:
i) En primer lugar, las declaraciones de Antonia . quien relató que se encontraba cuidando a los dos menores, porque su madre Erica trabajaba, y que se percató de la presencia del acusado en un banco próximo, pero que una persona cercana, el testigo Carlos Francisco , le hizo un gesto para que mirase hacia dónde estaba Susana ., viendo que Federico le introducía a la niña la mano por el interior del pantalón. La testigo fue firme en señalar que estaba segura de que el acusado introdujo la mano por el interior de la ropa de la niña. Así mismo, siguió relatando que, tras recriminar al acusado, éste volvió, sentándose en un banco al fondo de la plaza, cerca de donde jugaban al fútbol los niños, entre ellos, Patricio ., el hermano de Susana . y que, en determinado momento, uno de ellos echó la pelota hacia donde estaba Federico y Patricio . se acercó a por ella, y que, después el niño le dijo que el acusado le había metido la mano en el culo, pero que ella no lo vio, sino solamente que le sujetaba el pantalón. La testigo manifestó que preguntó al niño delante del testigo Carlos Francisco . y que éste le contestó que le había introducido la mano en el culo y que ella insistió y Patricio . persistió. Por último, Antonia indicó que dio aviso a la Policía y que se entrevistó con los agentes, además de dar aviso a la madre de los niños.
ii) En segundo lugar, las declaraciones del testigo Carlos Francisco . que afirmó que el día de los hechos, estaba sentado en un banco con Antonia , dos menores (una de ella Susana .) y el acusado y que otros dos niños estaban jugando al fútbol y que, en determinado momento, Patricio . se quejó de que Federico le había metido el dedo en el culo y le había hecho daño, pero el testigo afirmó no haberlo visto esto, personalmente.
iii) En tercer lugar, las declaraciones de Erica ., madre de los niños Susana . y Patricio ., quien relató que cuando se encontraba en su trabajo, en un Burger King, le llamó la Policía y recibió un mensaje de Antonia , la cuidadora, que le decía que le llamase, que era urgente. Añadió que entró en el baño con Patricio . y comprobó que tenía el trasero enrojecido y sostuvo que su hijo insistía en que el acusado, al que designaba como "el amigo", le había metido el dedo en el culo.
iv) En cuarto lugar, las declaraciones de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía NUM000 y NUM001 , que comparecieron en el lugar de los hechos y quienes encontraron al acusado agazapado entre unos coches, a escasa distancia de allí. El primero de ellos también manifestó hablar con la testigo Tatiana , que le relató que desde su casa, y con absoluta claridad, vio cómo el acusado le tocaba en la entrepierna a uno de los niños (se refería a Susana .) Ambos afirmaron haberse entrevistado con la cuidadora y con el testigo Carlos Francisco .
v) En quinto lugar, las declaraciones de la testigo Tatiana . que confirmó lo relatado por el agente. Manifestó que, desde el lugar donde se encontraba, vio perfectamente a una persona tocando a un niña, que a esa persona le conocía del barrio y que la plaza estaba iluminada, por lo que pudo ver perfectamente lo que pasaba. En especial, narró cómo Federico llamaba a un niño, le sentaba en el banco y le toqueteaba dentro de la parte de las nalgas. Insistió en que pudo ver perfectamente cómo manipulaba en el interior de los pantalones del niño y que advirtió de ello a la cuidadora.
vi) Finalmente, en sexto lugar, se procedió al visionado de la declaración de los menores prestada ante el Juzgado de instrucción con asistencia de todas las partes. En esta prueba preconstituida, el menor Patricio . refirió que "el señor le puso el dedo en el culo".
De todo lo expuesto, se desprende que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante, en concreto, las declaraciones de los testigos presenciales, que relataron todos ellos, más allá de triviales discrepancias e irrelevantes contradicciones, los hechos sustanciales de cómo el acusado, primero le introdujo la mano por el interior de los pantalones a Susana . y, luego, por dentro del pantalón a su hermano Patricio ., toqueteándole en los glúteos.
El Tribunal de instancia contó, por lo tanto, con un sólido acervo probatorio, suficiente para fundamentar un pronunciamiento condenatorio.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 66.1º.2º del Código Penal .
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Subsidiariamente al motivo anterior, solicita que la circunstancia atenuante de embriaguez apreciada como muy cualificada en sentencia cause una disminución de la pena en dos grados, dada su entidad. Aduce que el Tribunal de instancia no razona por qué rebaja la pena en un solo grado.
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Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.
No obstante, también reproduce esta Sala la jurisprudencia constitucional que en interpretación de los arts. 24 y 120 CE , ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, aunque entienda que no se cumplimenta dicha exigencia, en los términos expresados en el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal en su concreción individualizadora de la pena, tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta ( STS 323/2015, de 20 de mayo ).
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El Tribunal de instancia acordó disminuir la pena en un solo grado fijando las penas en dos años de prisión y un año de prisión, respectivamente, en atención a la concurrencia de la atenuante muy cualificada de embriaguez. Aunque es cierto que la Sala no hace un expreso pronunciamiento de los razonamientos por los que procede a la disminución de la pena en un solo grado, es perceptible que esta decisión proviene implícitamente de la valoración de las circunstancias concurrentes en el caso.
Procede respaldar la opción adoptada por el Tribunal de instancia. Aunque es cierto que el Tribunal de instancia mesuró adecuadamente la entidad de la atenuante, basándose en las declaraciones de todos los testigos, incluidos los menores, que afirmaron que el acusado presentaba síntomas propios de una ingesta muy significativa de bebidas alcohólicas y que olía a alcohol, los hechos por los que ha sido condenado desvelan una gravedad objetiva que justifica la disminución de la pena en un solo grado. En resumen, los abusos se concretan en dos niños de corta edad, en especial, uno de ellos, de solo tres años de edad.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia dictada la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
