STS 259/2016, 1 de Abril de 2016

Ponente:ANDRES PALOMO DEL ARCO
Número de Recurso:692/2015
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:259/2016
Fecha de Resolución: 1 de Abril de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Abril de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por Blas Salvador , Joaquin Valentin , Melchor Ivan , Belarmino Agapito , Baltasar Claudio , Isaac Silvio , Francisco Felix , Claudio Eulalio , Violeta Rosana , Alejandro Segundo , Arcadio Isidoro y Iñigo Oscar contra sentencia de fecha diez de noviembre de dos mil catorce dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta , en causa seguida contra los acusados por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando los recurrentes Blas Salvador y Alejandro Segundo representados ambos por la Procuradora Sra. Clemente Mármol; Joaquin Valentin y Belarmino Agapito representados por la Procuradora Sra. De Prada Antón; Melchor Ivan representado por la Procuradora Sra. Echevarría Terroba; Baltasar Claudio representado por el Procurador Sr. Sanz Aragón; Isaac Silvio representado por el Procurador Sr. Lázaro Vega; Francisco Felix representado por la Procuradora Sra. Maestroarena Chaparro; Claudio Eulalio representado por la Procuradora Sra Gamazo Trueba; Violeta Rosana representada por la Procuradora Sra. Bravo Bravo; Arcadio Isidoro representado por la Procuradora Osle Pascual y Iñigo Oscar representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Fernández.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Arona instruyó Sumario, Procedimiento Ordinario núm. 4/2009 contra Blas Salvador , Joaquin Valentin , Melchor Ivan , Belarmino Agapito , Baltasar Claudio , Isaac Silvio , Francisco Felix , Claudio Eulalio , Violeta Rosana , Alejandro Segundo , Arcadio Isidoro , Iñigo Oscar y otros no recurrentes por delito contra la salud pública y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, cuya Sección Quinta (Rollo de Sala núm. 12/2011) dictó sentencia en fecha diez de noviembre de 2014 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"1°.- En el mes de febrero de 2.007 el Grupo II de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado de la Comisaría Provincial de Santa Cruz de Tenerife comenzó a investigar a Melchor Ivan , mayor de edad y sin antecedentes penales, por existir sospechas de su dedicación a actividades de tráfico de drogas. En el curso de estas investigaciones se relacionó al mencionado Melchor Ivan con una persona conocida como Alexis Victor " Cachas ", posteriormente identificado como Alexis Victor , que fue detenido el día 26 de noviembre de 2.007 en posesión de unos dos kilogramos de cocaína. También Melchor Ivan entró en contacto con el acusado Baltasar Claudio , nacido en Caracas, mayor de edad y sin antecedentes penales. En el curso de esta investigación, se les vinculó con posibles operaciones de envío de droga, sin llegar a intervenirse estas sustancias.

En otro caso, Edemiro Urbano , condenado por estos hechos en un proceso anterior, sobre las 12'05 horas del día 16 de octubre de 2.007 llegó procedente de Madrid en el vuelo de la compañía Air Europa NUM000 al Aeropuerto Reina Sofía de Tenerife en el término municipal de Granadilla de Abona, portando en el interior de su organismo sesenta y tres (63) cápsulas de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, dirigiéndose a continuación al hotel Mónica Sur de San Isidro de Abona, donde después de evacuar treinta y una (31) de las cápsulas, abandonó la habitación número 111, en la que se había hospedado para llamar desde un locutorio próximo al hotel a Baltasar Claudio a quien iba dirigida la droga. La sustancia intervenida a Edemiro Urbano superaba los 300 gramos, con una pureza de 74,4%.

Finalmente, se produjo una intervención de sustancia estupefaciente, transportada desde Venezuela a Tenerife por el acusado Ezequias Placido , mayor de edad, nacido en Venezuela y sin antecedentes penales. El día 6 de julio de 2.008 había embarcado en el aeropuerto Cecilio Urbano de Caracas con el objetivo de transportar hasta Tenerife un cargamento de cocaína concertado con los acusados Baltasar Claudio y Isaac Silvio . Desde Madrid viajó con 109 cápsulas de cocaína hasta Tenerife. Una vez en la Isla, se dirigió en un taxi a la estación de servicio de la compañía BP en Adeje, donde se subió en el vehículo marca Volkswagen Eros con matrícula .... JVF , en el que le esperaba Baltasar Claudio , siendo detenidos por la policía cuando se disponían a abandonar el lugar. Ezequias Placido expulsó en la Residencia de Nuestra Señora de La Candelaria bajo control médico y policial un total de 109 cápsulas plastificadas que contenían un total de 1.299 gramos de cocaína con una pureza del 45,2%, esto es, 587,148 gramos de cocaína pura con un valor de mercado estimado en 70.950.96 euros. Al menos parte de esta droga iba destinada a Melchor Ivan . En el momento de la detención le fueron intervenidos al procesado Baltasar Claudio dos teléfonos marca Nokia, y al procesado Ezequias Placido 175 euros procedentes del tráfico de drogas y un teléfono móvil marca Motorola, con el que habían establecido previamente su cita para la entrega de la cocaína procedente de Venezuela.

Sobre las 00,10 horas del día 9 de julio la policía judicial localizó en la calle de la Montera de Madrid al procesado Isaac Silvio , nacional de Venezuela nacido el NUM001 de 1.972, con pasaporte venezolano número NUM002 y sin antecedentes penales, interviniendo en su poder un teléfono móvil marca Motorola V8 y una tarjeta utilizado para contactar con los anteriores, así como un papel manuscrito donde tenía anotados los teléfonos " NUM003 " y " NUM004 " con los que había estado en contacto con el procesado Baltasar Claudio para controlar la salida y llegada del "correo" transportista de la cocaína. Además le intervinieron 775 euros vinculados a esta actividad ilícita.

Y sobre las 11'40 del siguiente día 11 de julio de 2.008 se registró la vivienda del procesado Baltasar Claudio , en Residencial DIRECCION000 n° NUM005 , vivienda NUM006 , en Los Menores, donde la policía judicial intervino diversas anotaciones manuscritas y documentación bancaria. En el curso del registro se intervino provisionalmente la motocicleta marca Honda FMX 650 con matrícula .... RCF adquirida por el procesado Baltasar Claudio con los ilícitos beneficios obtenidos con el tráfico de drogas.

  1. - Por su parte, la acusada Violeta Rosana , mayor de edad, sin antecedentes penales, durante los meses de febrero y marzo de 2008 realizó labores de transporte de hachís en el interior de la isla de Tenerife. En concreto el día 13 de febrero de 2.008 se realizó una de estas transacciones de hachís por cuenta de Melchor Ivan , en este caso una entrega de unos 30 kilogramos hachís en la gasolinera PCAN de Abades, donde la droga fue materialmente entregada por el también procesado, ya fallecido, Lazaro Jeronimo a Violeta Rosana . Por teléfono se alertó a Violeta Rosana de que estaba siendo vigilada y se le dio instrucciones para que saliera de la carretera y sacara el fardo de hachís del coche y lo enterrase para recogerlo por la noche, recuperándolo horas más tarde los procesados Melchor Ivan y Violeta Rosana .

  2. - Además, se han constatado otras actividades de tráfico de hachís. Sobre las 5'30 horas de la madrugada del día 27 de marzo de 2.008 el fallecido Lazaro Jeronimo se dirigió en el vehículo de su propiedad Toyota Land Cruiser con matrícula .... RFX hasta el CAMINO000 n° NUM007 , en cuya vivienda entró acompañado del procesado Anton Patricio para recoger en su interior una mochila y una bolsa plástica que ambos introdujeron en el maletero de su vehículo, dirigiéndose luego en dirección a Santa Cruz de Tenerife. Sobre las 6'35 horas agentes de la policía judicial que habían observado cómo ocultaba la droga en su vehículo y que adoptaba numerosas medidas de seguridad en su marcha, procedieron a su identificación en la salida de la Autopista TF-1 de la gasolinera CEPSA de Candelaria, y una vez registrado el maletero del vehículo se comprobó que efectivamente transportaba una mochila que contenía un fardo de 25 kilogramos de hachís, y una bolsa que contenía también otro paquete también de 25 kilogramos de hachís. El fallecido Lazaro Jeronimo llevaba además un bolsa con diez fajos de billetes, que hacían un total de 24.735 euros que procedían del tráfico ilegal de drogas, además de otros 140 euros con el mismo origen, dos teléfonos marca Nokia utilizados en sus contactos criminales, un puñal, una navaja y varias llaves.

    A las 15 horas del día 27 de marzo de 2.008 se procedió al registro de la vivienda del Anton Patricio en el CAMINO000 n° NUM007 , FINCA000 , de la localidad de Fasnia, utilizada como uno de los almacenes de seguridad de la organización, donde la policía judicial intervino, en la bodega de la casa, diecinueve fardos que contenían -junto con los otros dos fardos ya intervenidos en el coche -21 en total- 2.100 tabletas de hachís con un peso de 515,89 kilogramos de hachís con una riqueza del 6,7 7%, una tableta rota y tres trozos de hachís con un peso de 188,5 con una riqueza del 4,6 % gramos, con un precio de 739.786,26 euros vendido por kilogramos en el mercado ilegal de consumidores. Y en el interior de la vivienda un teléfono móvil marca motorola, una pistola de balines modelo Indian con tres cajas de balines, una catana con funda, una libreta con anotaciones, una calculadora, una barra y dos trozos de hachís con un peso de 5,2 gramos y una riqueza del 8,1 %, cuatro tabletas de hachís con un peso de 1.003,1 gramos y una riqueza del 6,8 % ocho trozos de hachís con un peso de 84,2 gramos y una riqueza del 4,5 %, un paquete con 20 tabletas de hachís con un peso de 4.931,4 gramos y una riqueza del 6,8 %, tres bolsitas con 3,4 gramos de cocaína con una pureza del 9, 7 %, sustancia esta que no consta que estuviera destinada al tráfico, 192 gramos de cannabis-sativa marihuana, una caja de lácteol en cápsulas, junto con 8.675 euros en efectivo procedentes del tráfico de drogas. Y sobre las 17'50 horas del día 27 de marzo de 2.008 se procedió al registro de la vivienda del fallecido Lazaro Jeronimo , sita en la CALLE000 n° NUM008 , BARRIO000 de la localidad de Fasnia, donde la policía judicial intervino dos escopetas de balines marca Norika, una escopeta de balines marca Gamo, un bate de béisbol de aluminio, una navaja, un ordenador portátil marca Sonny Vaio y aparatos electrónicos, efectos todos ellos adquiridos con el tráfico de drogas.

  3. - El día 5 de septiembre de 2.008 los acusados Matias Mariano , Arcadio Isidoro y Iñigo Oscar se dirigieron a la playa de Las Gaviotas, donde Arcadio Isidoro y Matias Mariano ya habían estado el anterior día 7 de junio para comprobar si se trataba de un lugar adecuado para efectuar un desembarco. Y el siguiente día 7 de septiembre realizaron las últimas vigilancias sobre la playa donde estaba previsto realizar el desembarco, para lo cual en esta ocasión Matias Mariano , Arcadio Isidoro y Belarmino Agapito se encontraron en San Andrés, después de estar observando las embarcaciones de Salvamento Marítimo y las patrulleras de la Guardia Civil. Y ya en la tarde del día 9 de septiembre el procesado Arcadio Isidoro dispuso vigilancias sobre los puntos de amarre habituales de las patrulleras del Servicio Marítimo de la Guardia Civil, ordenando el desplazamiento con esa función a un individuo a San Andrés y al procesado Matias Mariano al muelle de Los Cristianos.

    Sobre las 21'25 horas del día 9 de septiembre de 2.008 Belarmino Agapito y Arcadio Isidoro salieron de FINCA001 , el primero en un Nissan Terrano y el segundo en el vehículo Mitsubuhi Montero con matrícula GN-....-UQ preparado con los cristales tintados, y se dirigieron a la calle Mayantigo del barrio santacrucero de Acorán, donde bajaron por un camino de tierra en dirección a la costa, donde ya se encontraba el procesado Joaquin Valentin nacido el NUM009 de 1.965, provisto de documento nacional de identidad número NUM010 y sin antecedentes penales, reclutado por este grupo para colaborar en las labores de descarga. Sobre las 00'43 horas de la madrugada del día 10 de septiembre llegó a Añaza desde su puesto de vigilancia en Los Cristianos el procesado Matias Mariano , uniéndose al grupo y permaneciendo en el interior de su vehículo marca BMW con matrícula NUM011 vigilando los accesos a la zona prevista para el desembarco.

    Finalmente, sobre la 1'15 horas de la madrugada del día 10 de septiembre de 2.008 una lancha tipo Zodiac se aproximó a la costa realizando señales con una linternas, procediéndose al desembarco de los fardos de hachís por parte de los procesados Arcadio Isidoro , Francisco Felix , Belarmino Agapito , Joaquin Valentin , Iñigo Oscar , nacional de Marruecos nacido el NUM012 de 1.967, con NIE NUM013 y sin antecedentes penales, y Claudio Eulalio , indocumentado nacional de Marruecos, nacido el NUM014 de 1.976 y sin antecedentes penales, siendo este último el que había pilotado la zodicac hasta la costa con el cargamento de hachís. Una vez que los fardos de hachís fueron cargados en el vehículo, procedieron a quemar la lancha neumática dotada con un motor Yamaha Enduro de 40 HP, que fue encontrada carbonizada en la zona de la costa de Añaza denominada Los Pocitos el siguiente día 12 de septiembre de 2.012. Inmediatamente después los procesados Arcadio Isidoro y Iñigo Oscar sacaron el vehículo Mitsubuhi Montero con matrícula GN-....-UQ de la zona de la costa en dirección a la autopista, momento en que resultaron interceptados por la policía judicial, que procedió a la incautación en el interior del citado vehículo de veintisiete (27) fardos que contenían 3.200 tabletas de hachís con un peso de 416,55 kilogramos con una riqueza del 7,9 %, 1.680 tabletas de hachís con un peso de 212,21 kilogramos con una riqueza del 7,14 %, y 600 tabletas de hachís con un peso de 121,89 kilogramos con una riqueza del 7,9 %; alijo de hachís que hubiera alcanzado un precio de 1.049.879,55 euros vendido por gramos en el mercado ilegal de intermediarios.

    Al tiempo de finalizar el desembarco del cargamento de hachís, Belarmino Agapito avisó desde la playa de Añaza que ya se podía levantar la vigilancia establecida por la organización en San Andrés para vigilar las salidas de las patrulleras del Servicio Marítimo de la Guardia Civil, una vez que hubo comprobado que los fardos de hachís ya se habían cargado en el Mitsubishi Montero utilizado al efecto por el grupo, salió de la zona de costa con el vehículo Nissan Terrano para controlar la salida de la playa en funciones de protección del vehículo que transportaba el hachís, siendo detenido en el lugar por una patrulla policial, que intervino en su poder dos teléfonos móviles marcas Motorola y Vodafone utilizados en sus comunicaciones con la organización criminal.

    Una vez detenidos, les fueron intervenidos a los procesados los teléfonos móviles utilizados para sus contactos en el seno de la organización criminal: al procesado Arcadio Isidoro , dos teléfonos móviles marca Nokia; al procesado Francisco Felix un teléfono móvil marca Nokia; y al procesado Joaquin Valentin un teléfono móvil marca Nokia.

    Por su parte, Matias Mariano fue detenido cuando llegaba a su domicilio en Guargacho huyendo de la playa de Añaza al percatarse que el desembarco había sido abortado por la intervención policial, interviniéndose en su poder dos teléfonos móviles marcas Nokia y Motorola V180 utilizados en sus contactos criminales, una tarjeta Movistar y una cartera con la documentación del procesado Iñigo Oscar . Sobre las 1410 horas del día 10 de septiembre de 2.008 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro del domicilio del procesado Francisco Felix , sito en la CALLE001 n° NUM015 , puerta NUM016 , BARRIO001 en Arafo, donde la policía judicial intervino tarjetas de telefonía móvil, una cuartilla de papel con anotaciones de nombres y teléfonos relacionados con su actividad delictiva.

    Sobre las 13'20 horas del día 10 de septiembre de 2.008 se registró el domicilio de Matias Mariano , en la CALLE002 n° NUM015 , piso NUM015 - NUM017 , de Guargacho en el municipio de Arona, donde la policía judicial intervino siete teléfonos móviles y tarjetas telefónicas usadas en sus contactos, resguardos de giros de dinero, paquetes de bolsas plásticas, y 33.000 euros en efectivo procedentes del tráfico ilegal de drogas; y una cámara de vídeo JVC GR-D23E adquirida con los ilícitos beneficios del tráfico de drogas. Y sobre las 15,10 horas del día 10 de septiembre de 2.008 fue registrado el domicilio de Belarmino Agapito , en FINCA001 , en la CARRETERA000 n° NUM018 , en el municipio de Arafo, donde la policía judicial intervino media placa de 110 gramos de hachís con una riqueza del 2,15 %, una báscula gramera marca Tanita 1479, una libreta con anotaciones, cuatro teléfonos móviles usados para sus contactos criminales y las llaves del vehículo Nissan Terrano II con matrícula .... GCB utilizado en la ejecución del desembarco del cargamento de hachís en la costa de Añaza.

    El día 21 de octubre de 2.008, en Melilla, se detuvo al procesado Virgilio Benito , al que se le intervino un teléfono móvil marca Nokia, junto con 925 euros y 4.860 dirhams; el procesado Belarmino Octavio , al que se le intervinieron el vehículo Audi A4 con matrícula NUM020 y dos teléfonos marca Nokia; y el procesado Simon Cirilo , al que se le intervino un teléfono móvil marca Nokia. Respecto de estos tres últimos no ha resultado probada su intervención delictiva en estos hechos como parte de la trama encargada de realizar las gestiones o financiación de la remesa de droga descrita.

  4. - Una parte de la droga que recibía Melchor Ivan era ocultada en una finca sita en el paraje La Acojeja del municipio de Guía de Isora, perteneciente a dos hermanos que colaboraban con él en la custodia y posteriores entregas y transacciones de esta droga, los también procesados Blas Salvador , nacido el NUM021 de 1.983, provisto de documento nacional de identidad número NUM022 y sin antecedentes penales, y Alejandro Segundo , nacido el NUM023 de 1.984, provisto de documento nacional de identidad número NUM024 y sin antecedentes penales.

    Sin embargo, no ha resultado acreditado que el procesado Melchor Ivan utilizara a su hermano Laureano Cristobal , nacido el NUM025 de 1.973, provisto de documento nacional de identidad número NUM026 y sin antecedentes penales, para realizar por su cuenta transacciones de cocaína.

    Sobre las 13'20 horas del día 16 de septiembre de 2.008 se procedió a la entrada y registro de las dos viviendas utilizadas por los procesados Alejandro Segundo y Blas Salvador , sitas en la FINCA002 NUM027 , CALLE003 de la localidad de Acojeja, Carretera General de Guía de Isora, donde la policía judicial intervino dos tabletas de hachís, tres medias tabletas, un cuarto de tableta y seis pedazos de hachís con un peso total de 900 gramos con una riqueza del 1,9 %, dos bolsas de cocaína con 12,1 gramos y una pureza del 20,5 % la primera y 43,2 gramos y una pureza del 31,3 % la segunda, y una gramera marca HCP-500. Con la venta del hachís intervenido hubieran obtenido un ilícito beneficio económico de 4.590 euros, y con la venta de la cocaína otros 2.084 euros. Con motivo de su detención de intervino en poder del procesado Alejandro Segundo un teléfono móvil marca Samsung, y en poder del procesado Blas Salvador un teléfono móvil marca Nokia, utilizados por ambos para sus contactos criminales.

    El mismo día 16 de septiembre de 2.008 se procedió a la detención del procesado Melchor Ivan , interviniéndose en su poder dos móviles marca Nokia utilizados en sus contactos criminales y 495 euros procedentes del tráfico ilegal de drogas. Seguidamente, sobre las 17'00 horas del día 16 de septiembre de 2.008 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda del procesado Melchor Ivan , sita en la CALLE004 n° NUM028 , piso NUM029 , de Fonsalía en el municipio de Guía de Isora, donde la policía judicial intervino otros 17.375 euros en efectivo procedentes del tráfico ilegal de drogas, documentación bancaria, y ocho móviles usados para sus contactos criminales. Sobre las 16'20 horas del día 16 de septiembre de 2.008 se registró la vivienda del procesado Melchor Ivan , en la CALLE005 n° NUM007 , piso NUM029 NUM030 , edifico DIRECCION001 , en el municipio de Guía de Isora, donde la policía judicial intervino diversos envoltorios plásticos con 5,2 gramos de cocaína con una pureza del 4,4 %, 22,9 gramos de cannabis sativa -marihuana con una riqueza del 10,7 % y 9,9 gramos de hachís con una riqueza del 0,90 %, junto con una cámara de video Panasonic NVGS22 adquirida con los ilícitos beneficios del tráfico de drogas. El mismo día 16 de septiembre de 2.008 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro del gimnasio "Body King", situado en el Centro Comercial Salinas de Fonsalía Playa de San Juan, arrendado el 1 de marzo de 2.008 por el precio de 27.000 euros anuales, con un equipamiento adquirido el 4 de septiembre de 2.008 por valor de 150.975,22 euros, como parte del patrimonio que el procesado Melchor Ivan comenzó a amasar, adquirido con los beneficios obtenidos con el ilícito tráfico de sustancias estupefacientes negocios y los vehículos Volkswagen Caddy con matrícula .... XZK ".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO

  1. - Como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con la atenuante de dilaciones indebidas, condenamos al acusado Baltasar Claudio a la pena de seis años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, multa de 100.000 euros y costas del juicio.

  2. - Como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la atenuante de dilaciones indebidas, condenamos al acusado Isaac Silvio a la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, multa de 100.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 100 días y costas del juicio.

  3. - Como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas (cocaína) y por tráfico de hachís en cantidad de notoria importancia (a penar el más grave), con la atenuante de dilaciones indebidas, condenamos al acusado Melchor Ivan a la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, multa de 42.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 42 días y costas del juicio.

  4. - Como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la atenuante de dilaciones indebidas, condenamos al acusado Ezequias Placido a la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, multa de 75.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 75 días y costas del juicio.

  5. - Como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de hachís, en cantidad de notoria importancia, con la atenuante de dilaciones indebidas, condenamos a la acusada Violeta Rosana a la pena de tres años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, multa de 30.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días y costas del juicio.

  6. - Como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de hachís, en cantidad de notoria importancia, con la atenuante de dilaciones indebidas, condenamos a al acusado Anton Patricio a la pena de tres años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, multa de 750.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 90 días y costas del juicio.

  7. - Como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de hachís en cantidad de notoria importancia, con la atenuante de dilaciones indebidas, condenamos a los acusados Arcadio Isidoro y Matias Mariano a las penas de tres años y nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, multa de dos millones de euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 180 días y costas del juicio.

  8. - Como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de hachís en cantidad de notoria importancia, con la atenuante de dilaciones indebidas, condenamos a los acusados Francisco Felix , Iñigo Oscar , Claudio Eulalio y Belarmino Agapito a las penas de tres años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, multa de un millón quinientos mil euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 120 días y costas del juicio.

  9. - Como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de hachís en cantidad de notoria importancia, con la atenuante de dilaciones indebidas, condenamos al acusado Joaquin Valentin a las penas de tres años y dos meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, multa de un millón doscientos mil euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 100 días y costas del juicio.

  10. - Como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas (cocaína y hachís), con la atenuante de dilaciones indebidas, condenamos a los acusados Alejandro Segundo y Blas Salvador a las penas de tres años y dos meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, multa de 12.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 12 días y costas del juicio.

  11. - Absolvemos a los acusados Laureano Cristobal , Simon Cirilo , Belarmino Octavio y Virgilio Benito , de los delitos contra la salud pública por los que han sido acusados, con los demás pronunciamientos inherentes a esta declaración y costas de oficio.

  12. - En el cumplimiento de las penas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 58 y 59 del Código Penal .

  13. - Se decreta el comiso de la droga intervenida conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , debiéndose procederse a su total y se acuerda el comiso de los siguientes bienes que deberán ser puestos disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados:

    - Vehículo Mitsubuhi Montero con matrícula GN-....-UQ , propiedad de Matias Mariano .

    - Vehículo Nissan Terrano II con matrícula .... GCB , propiedad del procesado Belarmino Agapito .

    - Vehículo Volkswagen Caddy con matrícula .... XZK , maquinaria y mobiliario judicialmente intervenidos en el "Gimnasio BODY KING", propiedad del procesado Melchor Ivan .

    - Cuatro teléfonos móviles y tarjetas de telefonía móvil intervenidas al procesado Francisco Felix .

    - Siete teléfonos móviles, tarjetas telefónicas, 33.000 euros, y una cámara de vídeo JVC GR-D23E, propiedad del procesado Matias Mariano .

    - Báscula gramera marca Tanita 1479 y cuatro teléfonos móviles, propiedad del procesado Belarmino Agapito .

    - Una gramera marca HCP-500 y dos teléfonos móviles, propiedad de los procesados Alejandro Segundo y Blas Salvador .

    - Diez teléfonos móviles, tarjetas telefónicas y 17.375 euros, propiedad del procesado Melchor Ivan .

    - Teléfono móvil marca Motorola y 175 euros intervenidos al procesado Ezequias Placido .

    - Teléfono móvil marca Motorola V8, una tarjeta y 775 euros, intervenidos al procesado Isaac Silvio .

    - Motocicleta marca Honda FMX 650 con matrícula .... RCF , propiedad del procesado Baltasar Claudio .

    - Teléfono móvil marca Motorola, una pistola balines modelo Indian con tres cajas de balines, una catana con funda, y 8.675 euros, propiedad del procesado Anton Patricio .

  14. - A los fines expresados en el fundamento de derecho octavo de esta sentencia, sin esperar a la declaración de firmeza de esta resolución, notifíquese también esta sentencia a Edemiro Urbano , juzgado por esta Sección Quinta, en la ejecutoria 83/2010, así como a su representación en dicha causa".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones procesales de Blas Salvador , Joaquin Valentin , Melchor Ivan , Belarmino Agapito , Baltasar Claudio , Isaac Silvio , Francisco Felix , Claudio Eulalio , Violeta Rosana , Alejandro Segundo , Arcadio Isidoro , Iñigo Oscar , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones legales de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

Alejandro Segundo y Blas Salvador

Motivo Primero.- Subdividido en dos apartados.

  1. Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 852 de la LECr ., por infracción de los artículos 18.3 al entender que se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones.

  2. Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de la LECr., artículo 852 por vulneración al derecho fundamental a la presunción de inocencia.

    Motivo Segundo y Tercero (desarrollados de manera conjunta).- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECr ., infracción de precepto penal sustantivo y al amparo del artículo 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba basada en documentos obrantes en autos consistentes en informes médicos forenses obrantes a los folios 7475 y 7480.

    Joaquin Valentin y Belarmino Agapito

    Motivo Único.-

  3. Nulidad de la intervención de las actuaciones.

    Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del artículo 24 de la Constitución Española , ya que ninguna prueba de cargo válidamente obtenida, con suficiente entidad se ha practicado en el acto del juicio, sin que quede por tanto demostrada la autoría de Don Joaquin Valentin y Belarmino Agapito , de un delito de tráfico de drogas.

  4. Por infracción de precepto constitucional, por vulneración de la presunción de inocencia que ampara a mi representado a tenor del apartado 2 del artículo 24 de la CE .

    Melchor Ivan

    Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, amparado en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del Derecho Fundamental al secreto de las comunicaciones, consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución Española , en relación a la ausencia de los requisitos establecidos por la doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

    Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, amparado en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del Derecho Fundamental al secreto de las comunicaciones, consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución Española , en relación a la falta de motivación de los Autos que acuerdan sucesivas intervenciones telefónicas.

    Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, amparado en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del Derecho Fundamental a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución Española , en relación a la falta de motivación de los Autos que acuerdan las diligencias de entradas y registros practicadas.

    Motivo Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, amparado en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del Derecho Fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , en relación a la ausencia de prueba de cargo válida para fundamentar la condena.

    Motivo Quinto.- Por infracción de ley, amparado en el artículo 849 de la LECr ., en relación a la existencia de un error en la apreciación de la prueba.

    Baltasar Claudio

    Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del articulo 24 de la Constitución Española , ya que ninguna prueba de cargo válidamente obtenida, con suficiente entidad se ha practicado en el acto del juicio, sin que quede por tanto demostrada la autoría de Don Baltasar Claudio , de un delito de tráfico de drogas.

    Isaac Silvio

    Motivo Primero.- Por infracción de preceptos constitucionales,por vulneración de los artículos 18.3 y 24 de la Constitución en relación con el art. 852 de la L.E.Cr ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en cuanto al secreto de las comunicaciones, inviolabilidad del domicilio y presunción de inocencia.

    Motivo Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del Artículo 849.1 de la L.E.Cr . por considerar que se ha infringido un precepto penal sustantivo como es el artículo 368 del C.P .

    Francisco Felix

    Motivo Primero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo en el art. 852 LECr ., en relación con el art. 5.4 LOPJ , concretamente los contenidos en los arts. 24.1 y 2 en relación con el 18.3, todos ellos de la CE .

    Motivo Segundo.- Infracción de ley, amparado en el art. 849.1 LECr ., en que incurre la Sala por indebida aplicación de precepto penal de carácter sustantivo a los hechos objeto de enjuiciamiento, en concreto del art. 368 del Código Penal en relación con el art. 16 y 62.

    Motivo Tercero.- Infracción de ley, amparado en el art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador.

    Claudio Eulalio

    Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 5.4 LOPJ y artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal , artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución Española , así como 18 y 120 igualmente de la Constitución Española, vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

    Motivo Segundo.- (Subsidiaria del motivo anterior). Por infracción de Ley - artículo 847 y 849.1° Ley de Enjuiciamiento Criminal - por haber existido error en la aplicación del precepto de carácter penal de carácter sustantivo: artículos 368 y 369 y 21.6 del Código Penal , así como artículos 65.1 y 66.1.2° del Código Penal .

    Violeta Rosana

    Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, amparado en el número 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución , el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 369 y concordantes del Código Penal .

    Motivo Segundo.- Por infracción de Ley, se funda el motivo en el número 1 del art. 849 de la LECr ., por infracción de los artículos 368 , 369 , 52 , 377 , 66 del Código Penal .

    Arcadio Isidoro

    Motivo Tercero.- (no desarrolla primero ni segundo).- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 6 del artículo 851 de la LECr ., por haber concurrido a dictar sentencia algún magistrado cuya recusación, intentada en tiempo y forma y fundada en causa legal, se hubiese rechazado.

    Iñigo Oscar

    Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional del art 24 de la CE , al amparo de los art 852 de la LECr ., y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al haber condenado a mi mandante como autor de un delito de tráfico de drogas con pruebas ilícitamente obtenidas como son las escuchas que deben ser declaradas nulas.

    Motivo Segundo.- Por infracción de ley, vulneración del art. 368 y 369 del CP .

QUINTO

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y, subsidiariamente la desestimación de los recursos interpuestos; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Por providencia de esta Sala de fecha 22 de febrero de 2016 se señaló el presente recurso para deliberación y fallo para el día 15 de marzo de 2016; continuando la misma hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Recurren la sentencia de instancia, doce de los condenados en la misma por tráfico de drogas.

Si bien el único motivo por quebrantamiento de forma, es el formulado por la representación de Arcadio Isidoro , al amparo del número 6 del artículo 851 LECr ., por haber concurrido a dictar sentencia magistrado cuya recusación, intentada en tiempo y forma y fundada en causa legal, se ha rechazado.

Alega que recusó por dos veces a uno de los magistrados del Tribunal por entender que en él concurría la circunstancia prevista en el artículo 219.11° de la Ley Orgánica del Poder Judicial como causa de abstención y recusación. Defiende que fue en momento oportuno, pues si bien, argumenta, es cierto que se trata de actos que pudiera haber conocido, pues no se trata de condiciones personales, de amistad, parentesco o interés sino de causas objetivas, también es cierto que el no haber sido aducidas con anterioridad, no supone mala fe procesal o abuso de derecho pues tampoco ha sido alegada a la vista de una sentencia desfavorable, sino previamente, cuando realmente tiene conocimiento de que el Magistrado recusado formaba parte de la Sala al revisar los nombres de los magistrados intervinientes en la larguísima instrucción y comprobar que uno de ellos coincidía en el enjuiciamiento de la causa; recuerda que el Letrado defensor no es el mismo que intervino en el proceso desde el inicio y que él desconocía el hecho de que un miembro del Tribunal hubiera tenido intervención esencial en la instrucción del procedimiento, como ser quien envía al recurrente a prisión.

El motivo debe ser desestimado; pues al margen de la cuestión de la extemporaneidad, para la que no sirve de excusa el cambio de Letrado del recurrente, lo cierto es que la cuestión fue debidamente resuelta por la Audiencia Provincial, al resolver la cuestión en el trámite de cuestiones previas en la sesión de 18 de Junio de 2014, pues la única actuación del Magistrado Sr. González Ramos, en su condición de Juez de Guardia, al que se le remitió un atestado de 56 folios con siete detenidos, fue el Auto de 12 de septiembre de 2008, donde meramente acordó la pertinente inhibición y remisión al Juzgado que conocía con anterioridad de tales actuaciones para su acumulación a las Diligencias Previas núm. 655/07 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Arona y efectivamente la detención judicial de los policialmente detenidos, pero exclusivamente a los efectos de su conducción y puesta a disposición de ese Juzgado de Arona, antes del transcurso de las 72 horas, en el primer momento de las horas de audiencia del primer día laboral.

Tal actuación no supone haber tenido conocimiento previo del asunto, ni le convierte en un Juez "prevenido", en el sentido que el TEDH y nuestro Tribunal Constitucional han dado a esta denominación.

En didáctica síntesis, la sentencia de esta Sala 552/2015, de 23 de septiembre , enseña:

La imparcialidad del juicio es una exigencia impuesta por la propia naturaleza de la función jurisdiccional, en tanto que actividad dirigida a la adquisición de un saber tendencialmente objetivo sobre hechos que prima facie aparezcan como penalmente relevantes, y a la equilibrada y rigurosa valoración jurídica de los mismos, todo y sólo a tenor de lo que resulte del juicio contradictorio. Es por lo que se trata de una actitud que reclama del juez y en el enjuiciamiento una posición ideal de equidistancia respecto de los intereses y las opciones de las partes en conflicto.

Según esto, la imparcialidad podría perderse, tanto por razón de proximidad o identificación interesada con las pretensiones de cualquiera de estas, como por haber mantenido, antes y fuera del ámbito estricto del enjuiciamiento, un contacto de cierta intensidad con informaciones o materiales que después pudieran ser de prueba o determinantes para la decisión.

A fin de evitar la incidencia de esta segunda forma de afectación negativa de la imparcialidad judicial, en su vertiente objetiva, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (a partir, sobre todo, de los casos Piersak y De Cubber) ha entendido que habrá de evitarse que integren el tribunal que ha de juzgar un caso quienes hubiesen tenido, durante la fase de investigación, un tipo de intervención o implicación que haga razonable temer que hubieran podido ya formar criterio sobre lo que solo debería ser objeto del juicio verdadero y propio. Pues, de darse tal circunstancia, esas impresiones previamente concebidas ocuparían el lugar del resultado de la racional valoración del cuadro probatorio formado contradictoriamente en la vista pública y/o de su apreciación conforme a derecho.

Como el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional y esta sala han tenido múltiples ocasiones de declarar, tal planteamiento general del asunto debe ser trasladado a cada supuesto, para evaluar el posible grado de incidencia de la actuación en cuestión sobre la imparcialidad objetiva del juez.

Se trata, por tanto, de comprobar y evaluar la intensidad de la implicación de un tribunal en la actividad procesal anterior al juicio, desarrollada en la causa. Para ello es obligado deslindar dos tipos de casos. Primero, el de aquellos en los que lo conocido fue un recurso susceptible de decidirse sin necesidad de entrar en contacto directo con el material empírico aportado por la investigación, sin menoscabo, pues, de la imparcialidad objetiva para juzgar. Y, en segundo término, el de esos otros en los que el órgano juzgador hubiera acordado un procesamiento, formulado una imputación ex novo, o realizado alguna actuación capaz de comprometer efectivamente su juicio sobre los hechos objeto de persecución y sobre la implicación en ellos del imputado. Así como los supuestos en los que el tribunal hubiese entrado en el examen de la cuestión de derecho y tomado en relación con ella, esto es, con sus elementos constitutivos, alguna decisión relevante.

Es obvio que en los supuestos de esta última clase la resolución habrá estado precedida de un análisis del resultado de la investigación, del mismo género que el necesario para verificar la concurrencia o no de datos hábiles para formular ulteriormente una hipótesis acusatoria. Lo que supone emitir una suerte de juicio anticipado que, dado el momento del trámite, de resultar favorable a la imputación, se inscribiría funcional y teleológicamente en el contexto de la actividad propia de la parte acusadora. Con ello, el resultado inevitable es que en tales ocasiones se produce cierto desplazamiento del juzgador del simbólico centro neutral del proceso que le corresponde, hacia el propio de una de las partes. Que es lo que sucede asimismo cuando se decide de idéntica forma anticipada sobre un aspecto nuclear de la cuestión de derecho, con el resultado de que, ya antes del juicio, aquel se habría decantado (no importa con qué grado de razón) por una de las posiciones enfrentadas.

Pues bien, trasladadas estas consideraciones al caso, lo que resulta del auto dictado es una remisión procesal de las actuaciones, sin entrar en modo alguno a valorar ni formar criterio sobre el número, entidad y calidad de su sustento en precisos elementos de prueba ni acerca del rendimiento de estos.

Por tanto, la conclusión es que por tal clase de intervención, limitada a la actividad procesal descrita, no cabe reprochar al magistrado anticipación alguna, ni siquiera parcial, del juicio. Al que llegó, simplemente, sabiendo que sobre los acusados pesaba una imputación dotada, prima facie, de algún fundamento que justificaba su tratamiento y valoración, como tal, en régimen contradictorio. Que es lo que ocurre en el supuesto de cualquier tribunal, antes de la vista oral.

Así las cosas, es lo cierto que no existía base para la abstención y tampoco para la recusación, y que el motivo no puede acogerse.

SEGUNDO

Salvo la representación de Arcadio Isidoro y de Violeta Rosana (que lo enuncia, pero nada argumenta), todos los recurrentes alegan infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE , por la ilicitud de las intervenciones telefónicas acordadas, de las que afirman deriva el resto de las pruebas obtenidas; lo que aconseja para una mejor comprensión de los recursos analizar ahora conjuntamente las intervenciones de las comunicaciones cuestionadas.

  1. - La representación procesal de Melchor Ivan argumenta tanto la falta de requisitos que permitan la adopción de la injerencia como su falta de motivación, en síntesis que "los Oficios policiales y, por tanto, los Autos que acuerdan las intervenciones no están suficientemente motivados, se basan en meras sospechas y no en datos objetivos válidos y accesibles a terceros y que constituyan una base real que haga entender la comisión de un delito y la relación de los ahora imputados con el mismo".

    Quebranto de derechos fundamentales que proyecta sobre el Auto donde primeramente se acuerda una intervención telefónica en autos, de 30 marzo de 2007; y falta de motivación, que ejemplifica en el contenido de los oficios de Oficios núm. 15.730/07 y 19.429/07, de 12 de abril y núm. 21.795, de 21 de mayo, a los que se remiten los autos que esas mismas fechas.

  2. - La representación procesal de Baltasar Claudio concreta su denuncia en la falta de proporcionalidad y motivación del auto habilitante de la intervención, así como por la ausencia de control judicial durante su ejecución; y así concretamente, ni en el oficio de 17 de julio de 2007, interesando la intervención telefónica de los números NUM003 y NUM004 , pertenecientes a Baltasar Claudio , por considerarle partícipe en un presunto delito de tráfico de drogas a mediana escala, ni en el auto subsiguiente, no se indican cuáles son los indicios, porque nada objetivable dice la petición policial, lo que afirma, denota que la medida acordada lo ha sido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

  3. - La representación procesal de Isaac Silvio afirma que el material probatorio no era lícito en su producción; que la resolución del Juzgado de Instrucción autorizando la intervención de varios teléfonos no está justificada; el oficio inicial 13878/2007, de 19 de febrero de 2007, asevera, adolece de una falta de motivación acerca de la justificación para intervenir los teléfonos que la policía solicita; no aporta siquiera un mínimo indicio de prueba que justifique la adopción de una medida restrictiva de derechos; se limita a hablar de "gestiones" sin detallar cuáles han sido estas gestiones ni hacer referencia a cuáles son los motivos que les llevan a concluir sus afirmaciones: y pese a que cuando se solicita la prórroga de la misma, e indican que "no se ha producido llamada alguna con contenido", que reitera la falta de indicios para continuar con la intervención telefónica acordada, de nuevo mediante Auto de 18 de abril de 2.007 se prorroga la citada intervención, sin agotar las posibles averiguaciones acerca de los sospechosos, como podrían haber sido los medios de vida de éstos (si tributaban en España, si estaban dados de alta en la Seguridad Social, si disponían de ingresos lícitos, etc). Nulidad de la intervención, concluye que arrastra a las pruebas derivados de ella y por ende, el resto del procedimiento.

  4. - La representación procesal de Iñigo Oscar argumenta que la solicitud que contiene el oficio policial 13878/2007 es una invocación genérica de las investigaciones que venían desarrollando a una serie de personas, sin especificación alguna, excesivamente genérica y sin especial conexión entre los investigados; siendo emitidas las autorizaciones judiciales, de manera automática y sin tener en cuenta que había otras maneras de solicitar información antes de decretar las escuchas. La vulneración, concluye, se produce en el primer Auto y consecuentemente en las autorizaciones judiciales posteriores que afectan a escuchas y registros domiciliarios, debido a la conexión de antijuridicidad.

  5. - La representación procesal de Belarmino Agapito y de Joaquin Valentin en escrito conjunto, afirma la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la ausencia de indicios incriminatorios en lo afirmado por la Policía en el oficio inicial de solicitud de la intervención telefónica que persiste con la falta de motivación del Auto. No existen datos objetivos verificables por terceros que sustenten la petición de la intervención telefónica y menos aún su concesión. Se hace referencia, asevera, a informadores solventes, sin que se especifique, aún de forma indiciaria, quienes son estos informadores o la razón del conocimiento que se apunta de la intervención de Belarmino Agapito en actividades ilícitas. Ningún control o comprobación con estos datos podría haber efectuado el Juez Instructor, siendo por tanto insuficientes estas meras sospechas.

    El nivel de vida de los recurrentes, indican, es paupérrimo, uno pensionista como consecuencia de una grave deficiencia física, Don Belarmino Agapito , y el otro, Don Joaquin Valentin , desempleado y padre de 4 niños, sin vehículos ni propiedades de los que sean titulares; sin que nada diga el auto de cuáles son los indicios contra ellos, porque nada objetivable dice la petición policial.

    Concluyen que ha existido un evidente incumplimiento de los requisitos exigidos para la injerencia, por ser insuficientes los datos iniciales facilitados por la Policía y por ende, inmotivado e injustificado el auto inicial, deficiencias que se han ido extendiendo en los subsiguientes autos, además del nulo control judicial de esas intervenciones.

  6. - La representación procesal de Francisco Felix , argumenta en síntesis que no existían indicios racionales que confirmaran las sospechas policiales sobre Melchor Ivan y con la simple aportación de dos números de teléfono a investigar, que luego se fueron ampliando a otros sin justificación, se obtuvieron los permisos judiciales, por medio del inicial Auto de fecha 30 de marzo de 2.007, sin traslado al Ministerio Fiscal y los posteriores que de manera concatenada fueron dictándose a lo largo del procedimiento, dando cobertura legal a una investigación totalmente prospectiva, no existiendo otra fuente de conocimiento independiente. De ello se desprende, afirma, que la falta de motivación de las resoluciones judiciales que dan amparo a las diligencias de intervención telefónicas, lo son con vulneración de derechos fundamentales y son nulas de pleno derecho, originando la nulidad de todas las pruebas obtenidas a partir de ellas.

  7. - La representación procesal de Claudio Eulalio , remite en su argumentación a las alegaciones vertidas en el recurso de la representación procesal de Melchor Ivan . Reprocha en la injerencia adoptada que:

    - No se indican cómo se han obtenido los números de teléfono.

    - Se afirma en el Oficio que el sujeto es objeto de investigación, pero sin citar el origen de la misma.

    - Se afirma que el sujeto se dedica a traficar con grandes cantidades de cocaína, pero sin aportar ningún indicio al respecto.

    - No se verifican las fuentes de ingresos del sujeto.

    - No se procede al control judicial de la medida, en tanto que se van dictando sucesivos autos de intervención, a mera petición de los investigadores policiales, sin estar motivadas en el resultado de las intervenciones iniciales.

    Por lo que entiende nula la decisión resultante del Auto de fecha 30 de Marzo de 2007 e igualmente los autos derivados de aquél, por los que sucesivamente se iban interviniendo más comunicaciones.

  8. - La representación procesal de Blas Salvador y de Alejandro Segundo ž asevera que el origen de la petición de la intervención, sin haber mediado investigación policial previa fue una información confidencial huérfana de datos objetivos que traslucen el Auto de 30 de marzo de 2997, que responde al oficio policial de fecha 19 de febrero de 2007 como el Auto de 18 de abril de 2007, que responde al oficio policial de fecha 12 de abril de 2007.

    En relación al Auto de 11 de mayo de 2007, que responde al oficio policial de fecha 10 de mayo, no niega la existencia de datos objetivos, sino que niega su certeza; en concreto el chalet que se referencia con un precio de 400.000 euros se había adquirido nueve meses antes, por 300.000 y se había financiado en el BBV con hipoteca por importe superior al 100% de su precio; y el bar estaba aperturado cuatro años antes.

    Y en relación al Auto de 21 de mayo, que responde al oficio policial de fecha 21 de mayo, se acuerda la prórroga de tres teléfonos, pese a su resultado negativo.

    Concluye por tanto afirmado la nulidad de estos Autos.

  9. - Como desarrolla la STS 168/2016, de 2 de marzo y las que allí se citan, el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3, La Declaración Universal de los Derechos Humanos , artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo , en el artículo 8.2, que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho", [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia], "sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

    Consecuentemente, advierte la resolución citada, este derecho no tiene carácter absoluto, pues puede estar sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho.

    Pero efectivamente, como también indican los recurrentes, para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso que, partiendo de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida.

    Desde el punto de vista de la motivación fáctica, es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel o intensidad incriminatoria de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento; pues en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda, la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

    Pero sin duda, recuerda la jurisprudencia y la citada STS 168/2016 , han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

    Tales indicios han de ser entendidos, pues de conformidad con esta jurisprudencia, en énfasis ahora añadido, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior , que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida.

    Han de ser por tanto, objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( SSTEDH de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí -) o, en los términos en los que se expresa el art. 579 LECr en su redacción en la época de autos, en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» ( art. 579.1 LECr ) o «indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 LECr ).

    En apretada síntesis, " los indicios no son los racionales de criminalidad que facultan a una detención de una persona o a la incoación de un sumario , sino indicios de la existencia de un hecho grave e ilícito y de la participación en el hecho del investigado " ( STS 173/2016, de 2 de marzo ). O en expresión de la jurisprudencia constitucional, algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento , esto es, "sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos (por todas STC 253/2006, de 11 de septiembre y las que allí se citan).

    De otra parte, la STC 145/2014, de 22 de septiembre , con cita de la 25/2011, de 14 de marzo , señala: Como es sabido, lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifican la intervención telefónica sea exteriorizada directamente en la resolución judicial. Sin embargo, esa premisa no impide que dicha intervención, según una consolidada doctrina de este Tribunal, cumpla el canon de motivación suficiente si, una vez integrada con la solicitud policial a la que venga a remitirse, contiene los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la proporcionalidad de la medida. E igualmente seguida por la jurisprudencia, de esta Sala Segunda (vd STS 127/2016, de 23 de febrero ), reitera que los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos.

  10. - Proyectadas estas exigencias sobre el caso de autos, es obvio que los dos primeros Autos donde se autoriza la intervención de las comunicaciones realizadas de cuatro concretos terminales telefónicos, como indican los recurrentes, carecen de datos objetivos en los que fundamentar suficientemente la injerencia, sin aportar un conjunto de indicios que basten para trascender de la mera sospecha. Tampoco los oficios policiales donde se solicita la injerencia.

    El primer Auto de 30 de marzo de 2007, donde se acuerda la intervención técnica, escucha, grabación, localización, tráfico de llamadas entrantes y salientes y datos asociados de los teléfonos NUM031 y NUM032 cuyo usuario es Melchor Ivan y del NUM033 cuyo usuario es Jorge Arsenio , como fuente de conocimiento alude a un atestado que no obra en el inicio del sumario, pero que le facilita más datos que los parcamente suministrados en el oficio policial donde se solicita la intervención, como presupuesto fáctico, se limita a indicar la recepción de atestado elaborado por la Policía Nacional, con el siguiente contenido:

    - El conocimiento por "gestiones" realizadas de un individuo que se dedica desde hace tiempo al tráfico de estupefacientes: Melchor Ivan , que actúa en unión del identificado como Jorge Arsenio .

    - Estaría recibiendo a través de diversos correos unos cinco kilos de cocaína cada quince días.

    - Dada su dedicación a esta actividad durante un largo período de tiempo, ha ganado el dinero suficiente para obtener mayores cantidades, por lo que en vez de recepcionar correos estaría contactando directamente con los suministradores; para cuya financiación se habría asociado con otro traficante para poner dinero en común.

    - Han detectado contactos con un tal " Topo ", al que se le ha visto conducir un BMW con matrícula NUM034 , el cual figura a nombre de Isidro Pedro , y lleva un tren de vida ostentoso.

    - " Melchor Ivan " acude a dichas citas con su socio " Jorge Arsenio " bien en el vehículo Peugeot 206 con matrícula NUM035 , o bien con el vehículo BMW de color azul oscuro; los cuales mantienen distintas medidas de seguridad antes de mantener los breves contactos.

    - Melchor Ivan en las últimas semanas habría estado intentando adquirir pastillas de éxtasis; si bien Melchor Ivan no porta la droga sino que permanece en las proximidades supervisando la actuación de Jorge Arsenio . Actuaciones que realizan por diversos lugares de "Los Cristianos", operaciones donde conforme observan en las vigilancias efectuadas, extreman las medidas para evitar su localización y seguimiento, tales como efectuar paradas sin motivo aparente.

    - La droga sería transportada a almacenes o pisos francos, donde puede ser almacenada.

    Por ende, ningún dato objetivable, salvo los vehículos que utilizan Melchor Ivan y Jorge Arsenio y alguna medida de seguridad que adoptan; datos lógicamente insuficientes para sospechar razonablemente de la comisión delictiva afirmada de tráfico de drogas y legitimar la intervención de los teléfonos móviles de Melchor Ivan y de Jorge Arsenio localizados por los agentes policiales. Como precisa la jurisprudencia constitucional (vd SSTC 299/2000 y 167/2002 ) "el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

  11. - El segundo Auto de 18 de abril de 2007, donde se acuerda la intervención, escucha, grabación, localización, tráfico de llamadas entrantes y salientes y datos asociados del teléfono 667.980.262, cuyo usuario es Melchor Ivan , no facilita dato suplementario sobre el Auto anterior; simplemente constata que desde 2 de abril al 12 de abril, no se ha producido llamada alguna con contenido conversacional; y que se ha detectado ese nuevo número de teléfono que usa Melchor Ivan ; por su parte el oficio policial que insta esta nueva intervención, sólo añade que Melchor Ivan frecuenta un bar que se llama Raymond.

    Consecuentemente son extensibles a este segundo Auto las consideraciones sobre la falta de datos objetivables realizadas del primero.

  12. - El tercer Auto de intervención acordado en estas diligencias, lleva por fecha 11 de mayo de 2007 y tiene como antecedente el oficio policial de entrada en el Juzgado el 10 de mayo, donde se hace constar que:

    - Los teléfonos intervenidos, hasta el momento no proporcionan, sino llamadas perdidas.

    - Consecuentemente interesan el cese de los tres teléfonos intervenidos en el primer Auto de 30 de marzo de 2007 y del otro teléfono intervenido por Auto de 18 de abril de 2007; es decir todos los intervenidos hasta la fecha.

    - A lo largo de las vigilancias relacionadas con la persona de Melchor Ivan , los números de carné profesionales NUM036 y NUM037 han podido observar como el investigado está usando al menos cuatro terminales de teléfonos distintos.

    - Igualmente a través de las vigilancias realizadas sobre Melchor Ivan , se ha podido constatar una vez más el lujoso tren de vida y la gran cantidad de dinero que esta persona lleva.

    - Además, ha adquirido recientemente un chalet de lujo sito en la zona de playa de San Juan, valorado en cuatrocientos mil euros aproximadamente, usa vehículos de gama alta en sus desplazamientos, y así mismo ha abierto un bar en la misma zona

    - Se ha seguido a Melchor Ivan , en diversas ocasiones hasta otro apartamento, sito en la AVENIDA000 NUM029 , portal número NUM018 , Playa de San Juan, junto a la peluquería Baltasar Claudio , al cual realiza visitas rápidas. Así se le ha visto, acudir acompañado de una tercera persona no identificada, quien le espera en las proximidades del bar La Romántica, en la avenida marítima de Callao Salvaje, desplazándose Melchor Ivan hasta el domicilio citado y bajando rápidamente del mismo para volver a encontrarse con el tercero no identificado, desapareciendo ambos del lugar. Conducta compatible con la entrega de una pequeña muestra para concretar ulterior compra.

    - Los teléfonos detectados ahora usados por Melchor Ivan , son el NUM038 , el NUM039 y el NUM040

    En el Auto que autoriza la intervención de esos teléfonos y el cese de las intervenciones anteriores, alude al referido Auto y a la petición que contiene del cese de todas las intervenciones anteriores, así como la autorización de nuevas intervenciones, e indica que se basa tal petición en los indicios de que Melchor Ivan "pudiera estarse dedicando, indiciariamente, al tráfico de sustancias estupefacientes, en los términos expuestos en el Auto dictado el día 30 de marzo de 2007 que se dan por reproducidos", además de los consignados ahora en el nuevo oficio policial, que adecuada y sucintamente resume.

    Consiguientemente en este Auto de 11 de mayo de 2007, contamos con indicios y datos objetivos con suficiencia bastante para concluir la existencia de sospechas razonadas sobre la comisión por parte de Melchor Ivan de un tráfico de drogas. Recuérdese que los indicios necesarios para justificar la intervención telefónica no son los correspondientes a una Sentencia condenatoria, ni siquiera a un Auto de inculpación o procesamiento (vd. por todas STS 203/2015, de 23 de marzo ); no es razonable confundir los indicios necesarios para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal. Los que legitiman la autorización judicial de intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones, más o menos aventuradas. Pero no puede exigirse de ellos la solidez de una "provisional cuasi certeza".

    Ahora, el Juez de Instrucción, contaba y explicitaba, aunque por remisión, con los siguientes indicios:

    - Melchor Ivan acude a diversas citas con su socio " Jorge Arsenio " bien en el vehículo Peugeot 206 con matrícula NUM035 , o bien con el vehículo BMW de color azul oscuro; los cuales mantienen distintas medidas de seguridad antes de mantener los breves contactos.

    - Tras ello, extreman las medidas para evitar su localización y seguimiento, tales como efectuar paradas sin motivo aparente.

    - Melchor Ivan utiliza al menos, cuatro terminales de teléfonos distintos.

    - Lleva un lujoso tren de vida y lleva una gran cantidad de dinero.

    - Ha adquirido recientemente un chalet de lujo sito en la zona de playa de San Juan, valorado en cuatrocientos mil euros aproximadamente.

    - Usa vehículos de gama alta en sus desplazamientos, y así mismo ha abierto un bar en la misma zona

    - Ha visitado varias veces un apartamento sito en la AVENIDA000 NUM029 , portal número NUM018 , Playa de San Juan, junto a la peluquería Baltasar Claudio , al cual realiza visitas rápidas acompañado de una tercera persona no identificada, quien le espera en las proximidades. Conducta compatible con la entrega de una pequeña muestra para concretar ulterior compra.

    La conjunción de estos indicios (pues el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo), contiene los elementos suficientes para justificar como adecuadamente fundamenta el referido Auto la ponderación de la proporcionalidad de la medida.

    De otra parte, la aseveración sobre la inexactitud de alguno de los datos objetivos aludidos, en las alegaciones de los recurrentes, con invocación en documental aportada una vez concluida a instrucción, no resultan justificadas, ni consiguientemente desmentidos esos datos objetivos, sino adverados, como el hecho de que el chalet fuera adquirido por Melchor Ivan unos meses antes y no inmediatamente; o que para su adquisición fuera concedido un préstamo superior a su importe, pues ello indica concorde a reiterada práctica bancaria y la más elemental máxima de experiencia, la existencia de adicional garantía para hacerle frente, no explicitada, o que el precio reflejado en la escritura no era concordante con el realmente entregado. Especialmente cuando a dicho préstamo en julio de 2008, se adiciona un préstamo personal más con la misma entidad, BBVA y otros dos préstamos con Caja Canaria por 60.000 y 150.000 euros respectivamente. En todo caso, el poder atender a dicha hipoteca y al tren de vida detectado, integra ya por sí un indicio relevante a estos efectos, suficientemente justificativo ex ante en relación a los medios de vida conocidos, pues la existencia de empleados para atender al bar del que aporta contrato locativo con tres años de antigüedad, sólo se justifica a partir de enero de 2008, ocho meses después del Auto de 11 de mayo de 2007, mientras que su "vida laboral", sólo muestra su formal amparo en establecimientos familiares. En todo caso, ningún dato suministrado se muestra falso, aunque lógicamente incompletos en ese momento inicial de la investigación; pero valga recordar que se trataba de aportar la existencia ex ante de diversos indicios de comisión delictiva, en modo alguno, prueba plena.

  13. - Sucede además, en contra de las aseveraciones de los recurrentes que ninguna conexión de antijuridicidad existe entre este Auto de 11 de mayo de 2007 y los dos obviamente nulos Autos iniciales de 30 de marzo y 18 de mayo de 2007.

    Ninguna fuente de investigación ni fuente de prueba surge de la injerencia operada por esos dos autos. Las breves citas con medias de seguridad, las medidas de "contravigilancia", su tren de vida, inmueble adquirido, vehículos utilizados, rápidas visitas con acompañamiento en espera, son lógica consecuencia de seguimientos y no devienen de conversación alguna, que hasta que se dictó este Auto no se produjeron que en el mismo se acuerda el cese de las intervenciones previas que adolecían de nulidad.

    Incluso la utilización de móviles distintos de los que estaban intervenidos, aunque la ilícita intervención podía facilitar esta inferencia, por cuanto le observaban utilizar un móvil y no quedaba registrada la llamada, no permitía determinar el número de terminales que usaba; y la existencia de otros móviles, hubiera resultado inexorablemente alumbrada con independencia de las intervenciones previas, pues fue fruto de la observación directa de la posesión conjunta de cuatro móviles; tanto por el agente NUM041 como del NUM042 , que ven los terminales en el asiento del copiloto del vehículo que conducía Melchor Ivan y en el salpicadero, respectivamente; sin que ello integre contradicción alguna pues lógicamente, su ubicación al alcance de Melchor Ivan , no integra constante inmutable alguna, sino que la experiencia indica, que según se utilizan, restan en las proximidades, pero no invariablemente en idéntica ubicación.

    Es decir, no estamos alegando desconexión de antijuridicidad en virtud de fuentes probatorias diversas, autónomas e independientes para acreditar el mismo hecho que resultaba justificado por prueba declarada nula; sino que nunca medió conexión alguna entre los indicios que justificaron la intervención acordada por Auto de 11 de mayo de 2007 y el resultado de la indebida injerencia acordada por los Autos de 30 de mayo y 18 de abril de 2007, porque esta inicial injerencia ilícita resultó absolutamente infructuosa como fuente de averiguación de cualquier clase, sin que ningún dato o hecho no conocido revelase.

  14. - El cuarto Auto de 21 de mayo de 2007, remite a las informaciones de los atestados anteriores, reitera algunos de los datos relevantes de los mismos y en atención a singular modo de comunicación que emplea el investigado, con múltiples móviles y escasas conversaciones, accede a la intervención de un nuevo móvil detectado a este usuario: el número NUM043 .

    El quinto Auto que en las Diligencias acuerda una intervención telefónica, lleva fecha de 8 de junio de 2007; le precede un oficio policial del día 6, donde se da cuenta de conversaciones mantenidas a través del terminal NUM039 , sugestivas de su relación con el tráfico de drogas, en la primera, por llamada desde el NUM044 , que le solicita una balanza de precisión ("calculadora" en el argot por su semejanza con las balanzas planas habitualmente utilizadas para el peso de estupefacientes) y en la segunda, por llamada de Melchor Ivan a ese número, donde muestra la preocupación por el terminal telefónico que utiliza consecuencia de que un conocido "está durmiendo en la sombra" pues "al detenido se le intervinieron agendas y todo"; manifiesta que se va a deshacer del móvil, pero se niega a comunicar por vía telefónica el número del nuevo terminal su interlocutora. Y recibe una tercera llamada del terminal NUM045 , cuya usuaria es una mujer joven con acento sudamericano, quien le dice que están llegando al aeropuerto (ella y una acompañante que llaman Magdalena Herminia ) y le indica que coja un taxi y le llame cuando lleguen, le llamen, sugestiva, en el contexto investigado de potencial correo portador de droga. A la par que se indica haberse detectado un nuevo teléfono de Melchor Ivan , NUM046 , por lo que interesan dado el sistema de utilización de los móviles por Melchor Ivan , en estado latente o inactivos la mayoría del tiempo, la conveniencia de intervenir el ahora detectado y prorrogar los tres anteriores; además de la intervención de los dos teléfonos con los que mantuvo las conversaciones descritas.

    En el Auto, se pondera estas conversaciones que aunadas a los datos previamente facilitados, permiten el juicio de ponderación constitucional y jurisprudencialmente exigido para concluir la procedencia de la injerencia y la autorización de las intervenciones y prórrogas solicitadas, inclusive de los terminales por los que no había mediado ninguna conversación, dada la acreditada utilización múltiple, alternancia, latencia y muy ocasional utilización en comunicaciones de voz.

    Ello, como en las intervenciones y prórrogas, anteriores y ulteriores, no conlleva en absoluto la falta de control judicial reprochado por algunos de los recurrentes.

    En todo caso, no es identificable la inexistencia de indicios de una comisión delictiva que deben ser exteriorizados en el auto habilitante de la injerencia, cuyo contenido es viable integrarlo por remisión al oficio policial solicitante, que la actividad de control judicial sobre el contenido de las conversaciones interceptadas; y así la STS núm. 252/2015, de 29 de abril , en relación al control judicial de la ejecución de la intervención ordenada, recordaba con cita de resoluciones anteriores que la información reportada al Juzgado del resultado de las intervenciones activas no exigía la entrega de las cintas con las correspondientes grabaciones y sus transcripciones ni la audición de su contenido por el Juez de Instrucción, ya que no pueden considerarse requisitos de obligada observancia para que éste pueda acordar válidamente adecuada y solvente información sobre el resultado de dichas intervenciones; que no es exigible que el Juez de Instrucción tenga acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones; que el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor; que ninguna irregularidad procesal y menos constitucional supone que se remitan al Juez transcripciones mecanográficas de las conversaciones telefónicas intervenidas, incluso fragmentarias en aquellos pasajes que la Policía considera de interés para la investigación y no las conversaciones policialmente inocuas o irrelevantes; incluso en el caso de que se hubiera trasladado al Juez solamente las transcripciones parciales de las conversaciones grabadas, sin acompañamiento de las cintas, sería ello suficiente para que la autoridad judicial formase juicio sobre la buena línea de la investigación y la persistencia de las sospechas sobre la persona cuyo teléfono se interviene, lo cual, por otra parte, justificaría en su caso la prórroga de la medida al considerarse de ese modo los indicios de la participación de la persona en actos delictivos.

    Igualmente el Tribunal Constitucional reitera (vd STS núm. 220/2009 de 21 de diciembre de 2009 y las que allí se citan) que (..) las anteriores consideraciones permiten excluir también la denunciada vulneración del art. 18.3 CE derivada de un deficiente control judicial de la intervención, pues si bien es cierto que hemos declarado que el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 Constitución ), para considerar cumplido este requisito es suficiente con que los Autos de autorización y prórroga fijen periodos para que la fuerza actuante dé cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, y que el órgano judicial efectúe un seguimiento de las mismas y conozca los resultados de la investigación, que debe tener en cuenta para autorizar las prórrogas, conocimiento que puede obtenerse a través de las transcripciones remitidas y los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo.

    En autos, facilitado en estas primeras injerencias por la escasez de conversaciones, que cuando acaecieron, fueron objeto de dación de cuenta en los respectivos oficios policiales; y sin que la falta de las mismas, permita inferir esta ausencia de control, cuando se motiva adecuadamente, aunque sea sucintamente sobre la conveniencia de las respectivas prórrogas por la multiplicidad simultánea de terminales activos que usa el investigado y los períodos de latencia en su utilización conversacional.

  15. - Tampoco, integra irregularidad alguna, la falta de explicación sobre la forma de captación de los números de teléfono objeto de solicitud de intervención judicial.

    Tal ausencia de ilustración, no conlleva censura casacional, pues no es exigencia normativa; y la forma abstracta en que se expone, sin indicio de ilegalidad alguna, conlleva una presunción de ilegalidad de toda actuación policial que no resulta razonable.

    Así, la STC 25/2011, de 14 de marzo , en su FJ 5º, indica: "De igual modo, debemos descartar la queja referida a la vulneración del derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE ), en que habría incurrido la Policía al obtener la titularidad y número del teléfono móvil de la recurrente con anterioridad a la solicitud policial de interceptación de las comunicaciones. Más allá de que puede suscribirse la tesis del Ministerio Fiscal, para el que nos hallaríamos ante una injerencia en la intimidad de carácter leve que, con arreglo a nuestro canon constitucional, podría considerarse proporcionada al constituir un medio idóneo para un fin legítimo, lo cierto es que la queja está sostenida sobre una mera sospecha, al no constar el medio por el que dicha información ha sido obtenida ni efectuar la demanda ninguna concreción a ese respecto".

    Y la jurisprudencia de esta Sala Segunda, reitera (vd la STS 207/2012, de 12 de marzo , con cita abundante de otras varias, luego reiterada en las 456/2013; 659/2013; 773/2013; 931/2013; 16/2014; 445/2014; 795/2014; 892/2014; 56/2015 ó 2512015): "no es preciso acreditar la forma de obtención del número de teléfono de un sospechoso cuando no hay indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la información, ya que es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho". Pues no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos, en tal sentido ( STS 85/2011, de 7 de febrero ).

    Por su parte la STS núm. 250/2014, de 14 de marzo indica que los números de teléfono usados por los imputados -hemos dicho en numerosos precedentes- pueden ser obtenidos de muy distintas fuentes. Y no necesariamente ilícitas. Esta Sala ha señalado, es cierto, que cuando se acredita la injerencia de los poderes públicos en el ámbito protegido por un derecho fundamental, aquellos deben estar en condiciones de acreditar la legitimidad de su actuación, pues la regla general es la vigencia del derecho, y constituyendo su restricción una excepción, ésta debe estar debidamente justificada (cfr. STS 130/2007, 19 de febrero ). Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no existe ningún indicio que permita afirmar razonadamente que tal injerencia se haya producido, habida cuenta que, pudiendo haberse obtenido el número de teléfono del sospechoso por múltiples vías legítimas, nada indica que la utilizada no lo haya sido. Y así como no es posible presumir la legalidad de la injerencia, obligando al afectado a demostrar que su derecho ha sido restringido indebidamente, tampoco es posible presumir la ilegalidad de dicha injerencia, si caben otras opciones respetuosas con la Constitución y la ley, como pueden ser las noticias recibidas de confidentes, agentes infiltrados, colaboradores, u otras intervenciones telefónicas. Dicho de otra forma, es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho (cfr. SSTS 751/2012, 28 de septiembre ; 596/2012, 6 de julio ; 412/2011, 11 de mayo ; 309/2010, 31 de marzo y 509/2009, 13 de mayo ).

  16. - En relación al reproche de ausencia de notificación al Ministerio Fiscal, la STS 1187/2006, de 30 de noviembre , reiterada otras veces como en las SSTS 793/2007, de 4 de octubre , 96/2008, de 29 de enero , 507/2010, de 21 de mayo o la 709/2015, de 16 de octubre , decía: "a este respecto, es sobradamente sabido que el Ministerio Público se encuentra permanentemente personado en las actuaciones, con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas, por lo que no es necesaria la notificación a la que se refiere el recurso, máxime cuando no se aprecia en qué forma esa ausencia pudiera haber afectado al derecho de defensa, siendo el Juez Instructor, en nuestro sistema, sobre quien recae la responsabilidad de tutela de los derechos de los investigados, mientras que transcurren las intervenciones, y sobre todo, cuando el propio Fiscal no sólo no ha suscitado esta cuestión sino que impugna expresamente el motivo de la parte".

    En todo caso, del examen de las actuaciones resulta que en todos los Autos que lo acuerdan, se ordena su notificación al Ministerio Fiscal en su parte dispositiva; y obra diligencia de que seguidamente se cumple lo acordado; aunque el acuse de recibo de dicha notificación no siempre se ha incorporado, aunque sí se realiza con el Auto de 11 de mayo, del que obra la notificación al folio 57 con sello de entrada en la Adscripción de la Fiscalía de Arona, de 14 de mayo de 2007.

  17. - Tras esos iniciales Autos el flujo de información fue mayor, probable razón por la que los recurrentes no aluden a los Autos ulteriores que acuerdan intervenciones telefónicas salvo la representación de Baltasar Claudio y la de y Belarmino Agapito .

    i).- En el caso de Baltasar Claudio , la inicial intervención de un móvil suyo, el número NUM047 se produce por autorización acordada en Auto de 3 de julio de 2007, al que le precede un oficio policial que lo solicita, del día anterior y en el mismo, se adjuntan dos conversaciones telefónicas de Melchor Ivan , el principal investigado en un contexto de adquisiciones de droga, primero con Baltasar Claudio y después con un tal Alexis Victor , sugestiva de una entrega de droga por parte de Baltasar Claudio recogida por Alexis Victor , donde no se ponen de acuerdo si fueron 58 ó 59 las placas entregadas, 10 en la bolsa pequeña, el resto en la grande, pero ninguna suelta.

    En el Auto, en el contexto en que se produce, se pondera adecuadamente esta conversación, como efectiva y objetivamente indicativa de diferencias de recuento en una entrega de estupefacientes, por lo que se autoriza la intervención.

    La segunda intervención de un terminal suyo es el número NUM048 , que se autoriza ya en una etapa donde son abundantes las diversas conversaciones de Melchor Ivan , sobre adquisición de partidas de droga, prensa de la misma y en relación a su persona, tras llamada de Melchor Ivan donde le confirma Baltasar Claudio que ese terminal es su nuevo teléfono y le advierte que estuviese "pendiente entonces ahí que ya supuestamente están, saliendo de allá de la vaina aquella".

    Por tanto, el cuestionamiento sobre la existencia de datos objetivos sobre la comisión de un delito de tráfico de estupefacientes por parte del recurrente al momento de uno y otro Auto, debe ser rechazado, pues los indicios resultantes integran ya, algo más que sospechas razonables, indicios racionales suficientes para procesar.

    ii).- En el caso de Belarmino Agapito , en relación al adicional cuestionamiento de la intervención de su teléfono autorizada por Auto de 21 de mayo de 2008, hemos de partir del oficio policial de fecha del día anterior donde es solicitada y donde se indican los preparativos para el desembarco y ulterior almacenamiento de una partida de droga; las conversaciones donde se alude a la existencia al menos de dos "caletas" (sitios de almacenaje), Conversaciones de Arcadio Isidoro que dan cuenta de la llegada a la isla, indicaciones a un desconocido de que acaba de cambiar de sitio la "merca", que a la gente que estaba con él le ha gustado, pero que la prefiere un poco más suave y acuerdan la salida de la mercancía de Marruecos a la que han puesto el sello de Ketama; y montado el correspondiente servicio de investigación observan como otro investigado, Matias Mariano acude a buscarle al aeropuerto; que ulteriormente Arcadio Isidoro acompañado de Romulo Octavio se reúne con Belarmino Agapito y los tres se dirigen a FINCA001 . En dicho oficio se reseña el resto del seguimiento a y Romulo Octavio , una vez que se separan de Belarmino Agapito y otro canario, donde se les observa como aquellos realizan diversas llamadas tanto desde móvil como de cabinas, entre estas últimas la dirigida al terminal intervenido de Justo Domingo , para preguntar a qué hora quedaban y cómo iban a hacer el "trabajo" que Arcadio Isidoro vino a hacer a la isla. Sigue un minucioso detalle del seguimiento del día siguiente con los diversos contactos entre los mencionados con nombre de procedencia árabe, de los temores de ser seguidos por una moto y una conversación de Arcadio Isidoro donde expresa su deseo de verse en persona con Belarmino Agapito y en evitación de comunicación hablada le indica que le ha dejado una nota en el vehículo. También se describen las características de la finca de Belarmino Agapito , de difícil acceso y propicia para su uso como almacén de hachís.

    Concluye el oficio interesando la intervención del teléfono de Belarmino Agapito NUM049 y la prórroga de los ya intervenidos de Romulo Octavio , Arcadio Isidoro y Matias Mariano .

    Cúmulo de datos objetivos resultantes de las investigaciones directas y resultados de las intervenciones que son valorados y sintetizados, tras la reseña del oficio policial, en el Auto de 21 de mayo de 2008, en orden a la adecuada ponderación y motivación en la concurrencia de las exigencias constitucionales y jurisprudenciales para autorizar la injerencia:

    En cuanto a la intervención de los diferentes terminales, se interesa en primer lugar la intervención de un terminal utilizado por Belarmino Agapito . En este sentido, en relación a la investigación que se sigue contra un grupo de personas de origen magrebí supuestamente relacionada con la introducción de un alijo de hachís en la isla de Tenerife, y partiendo de la presencia en la isla de Tenerife de Arcadio Isidoro , el cual fue recogido en el Aeropuerto Reina Sofía en la noche del 15 de mayo de 2008 por Matias Mariano (lo que se desprende del resultado de las escuchas telefónicas y de seguimientos presenciales realizados por la fuerza actuante, de lo que se da cuenta al Juzgado por ésta), se ha tenido conocimiento de que una persona llamada Belarmino Agapito ha acompañado a una finca llamada FINCA001 , sita en la zona del Malpaís de Güímar, lo que consta también a través de los seguimientos presenciales efectuados por la fuerza policial: la fuerza informa que se trata de una finca de similares características respecto de la finca en la que recientemente se hallaron depositados más de 500 kilogramos de hachís, hechos de los que se conoce en la presente causa, y que por sus características es idónea para el almacenaje de drogas (condiciones térmicas para la conservación de la droga, zona rural de difícil acceso, de fácil vigilancia por parte de sus usuarios...); por todo lo anterior, y considerando que la razón de la presencia en la isla de Tenerife de Arcadio Isidoro es la supervisión de los lugares de almacenaje de droga, se interesa la intervención de un terminal de Belarmino Agapito a la vista de su indiciaria relación con los hechos investigados, evidenciándose que con posterioridad al 16 de mayo, fecha en la que " Belarmino Agapito " condujo a la finca conocida como FINCA001 a Arcadio Isidoro y a Matias Mariano , Belarmino Agapito ha seguido manteniendo conversaciones con el primero para nuevas citas, concretamente el día 19 de mayo de 2008, adjuntándose las correspondientes transcripciones de dichas conversaciones .

    Ningún reproche cabe en relación a la existencia de datos objetivos sobre las buenas razones para concluir la existencia de un próximo desembarco de hachís y la participación de Belarmino Agapito en el mismo; y la adecuación del juicio de proporcionalidad para autorizar la injerencia.

TERCERO

La representación procesal de Melchor Ivan tras los dos motivos donde alega el quebranto del derecho al secreto de las comunicaciones, formula un tercer motivo por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio protegido por el artículo 18 CE ; entiende que las resoluciones que autorizan estas diligencias, y en concreto, el Auto de fecha 16 de septiembre de 2008, son nulos de pleno derecho por carecer del estándar de motivación fáctica exigido por la Jurisprudencia constitucional y de la propia Sala Segunda.

Afirmada la licitud del Auto de 11 de mayo de 2007 que autoriza la intervención de móviles utilizados por el recurrente, así como las posteriores intervenciones telefónicas, de forma que ningún resultado de la investigación llevada a cabo es consecuencia de injerencia ilícita en derecho fundamental, concretada ahora la queja en el Auto de 16 de septiembre de 2008 que autoriza la entrada y registro en dos domicilios del recurrente, extraña la alegación de su carencia de motivación fáctica y ausencia de indicios, cuando el Auto literalmente expresa:

A la vista de lo actuado en las presentes diligencias, existen innumerables indicios de la participación de Melchor Ivan en la actividad de tráfico de drogas, fundamentalmente derivadas del contenido de las conversaciones que resultan de las comunicaciones intervenidas y de los seguimientos policiales Así en la presente causa se han detectado varias operaciones de tráfico de drogas y se han aprehendido importantes cantidades de cocaína y hachís y en ambas estaba implicado Melchor Ivan . En relación con el hachís, Melchor Ivan , a través de Matias Mariano ha obtenido en muchas ocasiones hachís para luego proceder a su distribución y aquel estaba interesado en el alijo de hachís (policiales NUM052 ) cuya entrada por vía marítima se produjo el pasado 10 de septiembre 2008, habiendo sido interceptada la operación y obteniendo un total de aproximadamente 800 kg de hachís. Asimismo, a lo largo de la instrucción se ha podido constatar que Melchor Ivan ha financiado varias operaciones de entrada de cocaína mediante correos, valiéndose de Baltasar Claudio , la última de ellas, a través del ciudadano venezolano Ezequias Placido quien resultó detenido portando en su organismo un total de 109 cápsulas que contenían cocaína habiéndose detectado otras en ocasiones anteriores, una en abril de 2008 (diligencias policiales NUM050 ) y otro intento en mayo de ese año (diligencias policiales NUM051 ). Melchor Ivan aparece como el principal financiador de las operaciones y de hecho, una vez detenido e ingresado en prisión Baltasar Claudio trata de avisarle del peligro que representa la presente investigación.

Por lo que se refiere a los hermanos Alejandro Segundo y Blas Salvador , éstos actúan como colaboradores de Melchor Ivan , ya que éstos son los encargados del depósito de la droga de aquel en su domicilio y contacta con ellos en numerosas ocasiones a fin de que le hagan algunas transacciones puntuales o le proporcionen la droga. Resultan fundamentales al respecto las conversaciones destacadas en las diligencias policiales NUM052 respecto a las que se dictó resolución en cuyos razonamientos se hacía alusión a las siguientes consideraciones, " Melchor Ivan hace uso de los hermanos Alejandro Segundo y Blas Salvador (conversación 00:10 del día 10/6/2008 y conversación del 14/06/2008 a las NUM053 horas), quienes le prestan servicios de depósito de la droga, pidiéndoles Melchor Ivan que le traigan determinadas cantidades y a la vez aquellos realizan transacciones con tal droga de Melchor Ivan , la que procede del último alijo de Arcadio Isidoro como viene a demostrar la conversación de Alejandro Segundo con quien se identifica como " Alexis Victor " el día 15/06/2008 a las 13:18 en la que éste se muestra interesado en comprar pagando al parecer una determinada cantidad que adeudaba de transacciones anteriores; así como en las 30.854/08, o en las 37418/08 de las que resulta clara la función que desempeñan de participación activa en las operaciones de Melchor Ivan a través de conductas de depósito, vigilancia, transporte y entregas que son de claro favorecimiento del tráfico de drogas y les elevan a la categoría de autores del delito investigado.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

A su vez, ya fuere de manera directa o bien por inexistencia de prueba lícita al entender nulas las intervenciones telefónicas, todos los recurrentes, menos Arcadio Isidoro , alegan infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

  1. - La representación procesal de Melchor Ivan fundamenta el quebranto en el derecho de la presunción de inocencia en la inexistencia de prueba de cargo lícita ante la nulidad de las intervenciones telefónicas y de las diligencias de entrada y registro domiciliarias que defiende en sus tres motivos precedentes.

    Es el mismo supuesto que la representación procesal de Isaac Silvio , que afirma la inexistencia de prueba de cargo, porque las intervenciones telefónicas iniciales y todo el resto del procedimiento, por cuanto trae conexión de antijuridicidad de aquellas, es nulo.

    Igualmente es el caso de la representación procesal de Iñigo Oscar que se sustenta en la vulneración del secreto de las comunicaciones que se produce en el primer Auto y consecuentemente en las autorizaciones judiciales posteriores que afectan a escuchas y registros domiciliarios, debido a la conexión de antijuridicidad, por lo que inexistiría prueba de cargo lícita.

    También es coincidente la representación procesal de Francisco Felix , quien entiende nulos todos los Autos que han amparado las escuchas telefónicas de principio a fin, alcanzando a las pruebas obtenidas a partir de las mismas y como entiende que no existen otras pruebas obtenidas sin vulneración de derechos al margen de las anteriores que puedan ser valoradas y justifiquen una sentencia condenatoria, resta sin enervar el principio de presunción de inocencia.

    El mismo planteamiento de la representación procesal de Claudio Eulalio , que afirma la nulidad del Auto de fecha de 30 de Marzo de 2007 que acuerda las intervenciones telefónicas por infringir el derecho al secreto de las comunicaciones, dado que no existía justificación adecuada para la privación del derecho; e igualmente afirma la nulidad de los autos derivados de aquél, por los que sucesivamente se iban interviniendo más comunicaciones, ya que la nulidad debe alcanzar las pruebas obtenidas a raíz de la diligencia de intervención telefónica, por estar contaminadas, habiendo sido dichas actuaciones la causa del conocimiento de la actividad criminal; lo que supone, concluye, la inexistencia de prueba de cargo en el procedimiento (en tanto que la existente ha de declararse nula), y por tanto, se mantendría intacto el principio de presunción de inocencia.

    Tesis equivalente a la formulada por la representación procesal de Blas Salvador y de Alejandro Segundo que en escrito conjunto, alega la inexistencia de prueba de cargo, por la nulidad de las iniciales intervenciones telefónicas y la conexión de antijuridicidad con ellas del resto del acervo probatorio.

    Afirmada la licitud de la injerencia derivada de las intervenciones telefónicas, el motivo sustentado por presunción de inocencia derivada de la nulidad de aquellas, carece de sustento.

  2. - La representación procesal de Baltasar Claudio parte de la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas, cuestión ya examinada; anuncia subsidiariamente indefensión por no haberse permitido la práctica de prueba pericial que determinase que era el interlocutor en las conversaciones que le son atribuidas, pero nada argumenta ulteriormente, lo que impide su análisis; y con carácter subsidiario final, aún en el caso de ser valorables las pruebas practicadas cuya nulidad afirma, señala que el criterio seguido por la Sala es irracional, vulnerándose con ello el derecho a la tutela judicial efectiva.

    Argumenta que en el momento de su detención no le fue ocupada cantidad de droga alguna; la documentación bancaria y las diversas anotaciones manuscritas halladas en su casa, no ha quedado probado que correspondieran al control de venta de droga; por ende sólo resta, precisa, un único indicio, que es el derivado de la conversaciones mantenidas, plasmadas a los folios 606 y 874, 878, 881, 882 de autos, que pudiera llegar a indicar, con notables y no unidireccionales esfuerzos deductivos que el recurrente participaba en las actividades de tráfico de drogas, no corroborado por ningún otro, lo que palmariamente no es base suficiente, ni prueba de cargo para imponer una condena a Baltasar Claudio .

    El motivo debe ser desestimado; omite el recurrente, que fue detenido en compañía del correo Ezequias Placido , quien bajo control médico y policial, expulsó del interior de su cuerpo 109 cápsulas plastificadas que sumaban 1,299 gramos de cocaína con una pureza del 45,2%; encuentro como motiva la sentencia de instancia, en absoluto causal, como se desprende de las investigaciones previas, de los datos que se van obteniendo del seguimiento del primero, propiciado efectivamente por las escuchas telefónicas; momento de la detención que se le intervinieron dos teléfonos al inculpado que corroboraron su identidad telefónica, además de la vinculación del recurrente con otros episodios anteriores, en concreto con la detención de otro correo de droga ya juzgado y condenado, Edemiro Urbano , en octubre de 2007, suceso donde a través de las escuchas telefónicas y las conversaciones mantenidas con el recurrente, se conoció la llegada del correo, su nombre, el hotel y hasta el número de habitación en el que se encontraba la droga, 220 gramos de cocían pura conforme la analítica realizada.

    A las que se podía adicionar varias conversaciones más, indicativas de tráfico de drogas, como las mantenidas con Melchor Ivan , los días 12 y 21 de julio de 2007, transcritas respectivamente a los folios 321 y 458-459 del procedimiento, antes glosadas.

    El motivo se desestima.

  3. - La representación procesal de Violeta Rosana , argumenta que aunque se le intervino la cantidad de estupefacientes oculta en la maleta que portaba, también es cierto que ignoraba su contenido y la existencia misma de la droga.

    Implícitamente parece partir de la nulidad de las intervenciones telefónicas, lo que no ha sido declarado por lo que media contra ellas abundante prueba de cargo; pero ya hemos indicado la licitud de las autorizadas a partir del Auto de 11 de mayo de 2007 y en las conversaciones resultantes de las mismas (folios 2896 a 2909) resulta evidenciada su vinculación participativa en el tráfico de hachís. En especial, el acontecido el 13 de febrero de 2008, cuando en su tarea de seguimiento el policía nacional número NUM054 observó como llegaba Lazaro Jeronimo en su todoterreno a la gasolinera PCAN de Abades y le entrega descargando en el turismo Opel Zafira de color azul matrícula NUM055 , donde la recurrente que había llegado con anterioridad acompañada de su hija Candelaria Modesta , un gran fardo que el agente identifica, de 25 kilogramos de carga; mientras que por el contenido de las conversaciones en concordante horario, encontrado al examinar posteriormente las conversaciones resulta acreditada, una primera llamada indicándole que debía acudir a esa gasolinera; una vez producida la entrega, otra llamada, hora y cuarto posterior a la anterior, que le indica la existencia de peligro y le indica que no haga nada, que se meta en un bar, indicaciones que reitera poco después en una tercera llamada; una cuarta llamada, poco después donde le indica que saque eso del coche y que lo esconda para volver a recogerlo después por la noche; otra llamada algún tiempo después para comprobar que efectivamente lo había escondido; y otra ulterior para corroborarlo e indicarle que no vuelva ella a recogerlo, que mande a su amigo.

    Mientras Matias Mariano llama a Melchor Ivan y le dice lo ocurrido y que la carga está escondida en un descampado; y una última llamada de Melchor Ivan a Violeta Rosana para indicarle que va a reunirse con ella.

    Una media hora antes de la primera conversación reseñada del correo con Violeta Rosana , media otra conversación entre Matias Mariano y Melchor Ivan y éste le indica el teléfono de quien va ir a recoger el fardo, dando el número de Violeta Rosana .

    El motivo debe ser desestimado, el comportamiento llevado a cabo por la recurrente, no se corresponde en absoluto con quien desconoce la naturaleza del contenido del fardo que porta.

  4. - Por su parte la representación procesal de Belarmino Agapito y de Joaquin Valentin en escrito conjunto, afirma que son base de la sentencia condenatoria las ilícitas grabaciones de las supuestas conversaciones mantenidas entre varios de los condenados que en ningún caso corresponden a los recurrentes de los que sólo se tiene noticias el mismo día de la detención; sin que fueran ciertas las manifestaciones gratuitas vertidas contra Don Belarmino Agapito relativas a que en su vivienda existía un almacén de sustancias psicotrópicas o estupefacientes, que tras el registro se pudo constatar la falsedad de tales conjeturas policiales y aún menos contra don Joaquin Valentin al que no se le incautó ni drogas, ni dinero ni aparece en conversación alguna. Don Joaquin Valentin , concluye, tuvo la mala fortuna de estar pescando en el momento de la actuación policial y ser detenido aleatoriamente, entre los más de 15 pescadores que se hallaban en la zona próxima a él. En el caso de don Belarmino Agapito , ni hay grabaciones que le imputen hecho ilícito penal alguna, fue detenido en su propia casa en la que no se halló ni rastro del supuesto almacén que se le quiso imputar.

    Por todo ello, realmente estamos ante la presencia de un único indicio, que es el derivado de la conversación mantenida, que pudiera llegar a indicar, con notables y no unidireccionales esfuerzos deductivos que mi representado participaba en las actividades ilícitas, no corroborado por ningún otro, lo que palmariamente no es base suficiente, ni prueba de cargo para imponer una condena a Don Belarmino Agapito ni a Don Joaquin Valentin .

    En relación con Belarmino Agapito , ya hemos indicado que en el contexto de las conversaciones intervenidas lícitamente de las que resultan los preparativos para el desembarco y ulterior almacenamiento de una partida de droga; se alude a la existencia al menos de dos "caletas" (sitios de almacenaje); obran las conversaciones de Arcadio Isidoro que organiza el mismo dando cuenta de su llegada a la isla, indicaciones a un desconocido de que acaba de cambiar de sitio la "merca", que a la gente que estaba con él le ha gustado, pero que la prefiere un poco más suave y acuerdan la salida de la mercancía de Marruecos a la que han puesto el sello de Ketama; y montado el correspondiente servicio de investigación observan entre otras circunstancias que acompañado de Romulo Octavio se reúne con Belarmino Agapito y los tres se dirigen a FINCA001 , finca del recurrente; en este ratificado seguimiento se reseña asimismo que Arcadio Isidoro y Romulo Octavio , una vez que se separan de Belarmino Agapito y otro canario, se les observa como aquellos realizan diversas llamadas tanto desde móvil como de cabinas, entre estas últimas la dirigida al terminal intervenido de Justo Domingo , para preguntar a qué hora quedaban y cómo iban a hacer el "trabajo" que Arcadio Isidoro vino a hacer a la isla. Sigue un minucioso detalle del seguimiento del día siguiente con los diversos contactos entre los mencionados con nombre de procedencia árabe, de los temores de ser seguidos por una moto y una conversación de Arcadio Isidoro donde expresa su deseo de verse en persona con Belarmino Agapito y en evitación de comunicación hablada le indica que le ha dejado una nota en el vehículo. También se describen las características de la finca de Belarmino Agapito , de difícil acceso y propicia para su uso como almacén de hachís.

    A su vez, respecto al desembarco del hachís, la semana anterior, concretamente el día 2 de septiembre son observados Arcadio Isidoro , Matias Mariano y Iñigo Oscar por el agente NUM041 , que acceden a FINCA001 , que tras visitarla y abandonar el lugar, vuelven a la misma algunas horas después, momento en que Belarmino Agapito le hace entrega de las llaves de un vehículo X5, matrícula ....NNQ a Arcadio Isidoro .

    A las 21:40 horas del día 7 de Septiembre se detecta por los carnés profesionales NUM056 y NUM057 el vehículo Nissan, titularidad de la mujer de Belarmino Agapito , que viaja en su interior con su primo Joaquin Valentin , en San Andrés, localidad próxima a la playa de las gaviotas, donde se espera se realice el desembarco y se reúnen con Arcadio Isidoro .

    El día 9, sobre las 20:30 son observados de nuevo Arcadio Isidoro y Belarmino Agapito en FINCA001 . A las 21:25 horas salen en vehículos distintos; el agente con carné profesional NUM041 observa llegar ambos vehículos a la calle Mayantigo en Acorán que bajan por un camino de tierra dirección a la costa, en las proximidades de un hotel abandonado; y es a partir de ese momento ante la posibilidad de que el desembarco se produzca esa noche, cuando la Policía Nacional establece un dispositivo en torno a la zona.

    A las 02:05 horas, un agente, visualiza la zodiac llegando a la playa, realizando señas desde el bote con unas linternas, tocando tierra a los pocos minutos. A las 02:14 horas, Belarmino Agapito sale con el Terrano de la playa y comprueba que no hay controles en la zona, lo que es observado por el agente con el carné profesional NUM058 . Y a continuación se producen las detenciones.

    Coetáneamente a los seguimientos referenciados y ratificados, algunas de las conversaciones que se producen son las siguientes:

    - A las 21:44:21 horas del día 09/09/2008 entre Belarmino Agapito ( NUM049 ) y Joaquin Valentin ( NUM059 ): Belarmino Agapito llama a su primo y le pide que se prepare para ir al desembarco, diciéndole que se traiga ropa para la descarga.

    - En relación a la vigilancia de la dársena pesquera de San Andrés, se producen una serie de conversaciones entre Belarmino Agapito y Artemio Urbano relativas a la vigilancia de este último en la dársena pesquera; cinco conversaciones en las hablan entre las 01:46:34 horas del día 09/09/2008 cuando Artemio Urbano vigilaba en el momento en que iba a producirse la primera introducción que Arcadio Isidoro cancela por motivos desconocidos, y entre las 20:37:07 del día 09/09/2008 y las 03:27:58, del día 10/09/2008, cuando se produce efectivamente la entrada en la costa del barco. De donde resulta que Artemio Urbano siempre aguanta en la dársena hasta que Belarmino Agapito le permite irse.

    - En relación a las conversaciones que Belarmino Agapito mantiene con Arcadio Isidoro la noche de la introducción del alijo; de donde resulta que al principio del día Belarmino Agapito se desplaza a la dársena pesquera para controlar las patrulleras de la guardia civil que allí se encuentran dando cuenta a Arcadio Isidoro , a las que se refieren mediante la clave de "pibas". Estas conversaciones tienen lugar entre las 12:44:39 y las 15:56:37 del día 09/09/2008.

    - En las siguientes conversaciones Belarmino Agapito y Arcadio Isidoro se han desplazado ya a la playa, y están tomando medidas de seguridad antes de la entrada del barco comprobando la gente que está entrando en la playa; sobre un coche aparcado con una pareja, el nervioso cuestionamiento pasada media noche, sobre unas luces que están llegando a la playa, que concluyen que puede ser la guindilla, es decir la policía municipal, por lo que no parece preocuparse en un primer momento, no obstante Arcadio Isidoro le manda a comprobarlo; nueva pregunta sobre otras luces poco después, donde Belarmino Agapito contesta que hay una gente con linternas en las proximidades y Arcadio Isidoro ordena a Belarmino Agapito que vaya a comprobar quienes son, resultando colegas de Belarmino Agapito que van a pescar. Ulteriormente Arcadio Isidoro le trasmite instrucciones de lo que debe hacer cuando la barca llegue; le explica que cuando le vea arrancar el jeep, refiriéndose al Montero, que salga para arriba, es decir que Belarmino Agapito coja el Terrano y salga por el camino hasta la urbanización arriba. Siguen conversaciones sobre la actividad de los pescadores que habían llegado con linternas. Y así hasta la última conversación a antes de que Arcadio Isidoro fuese detenido, Belarmino Agapito ya ha salido y avisa a Arcadio Isidoro de que también puede salir.

    - Por su parte a Joaquin Valentin se le detiene saliendo del lugar de desembarco tras haber sido detectado previamente entre el grupo de personas que realizaban el desembarco.

    Ante tal acervo probatorio, su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia, resulta una obviedad; la participación de ambos recurrentes, aunque con mayor protagonismo de Belarmino Agapito en los preparativos del desembarco de la droga, así como en el propio desembarco en respectivas tareas de vigilancia y descarga, resultan evidenciadas por la observación directa de los agentes y las conversaciones mantenidas.

    El motivo se desestima.

QUINTO

Formulan motivo por infracción de ley, amparado en el art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador; las presentaciones procesales de Melchor Ivan ; la de Francisco Felix ; y la de Alejandro Segundo y Blas Salvador .

  1. Hemos reiterado (vd STS 860/2013 , con cita de la STS 539/2013 de 27 de junio ) que el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECr ., se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

    En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECr que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr ., o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    Ahora bien, la doctrina de esta Sala viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento.

    De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECr , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

    En síntesis, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECr consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

    Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo. Por ello el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala, por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa.

    En definitiva, la denuncia de error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo. Por tanto, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo la discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia, en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

  2. En el caso de Melchor Ivan , argumenta que aportó diversos documentos que acreditan que sus propiedades provenían directamente de los beneficios obtenidos de su trabajo, así como de varios préstamos y créditos solicitados a diferentes entidades bancarias; documentos que afirma, no fueron valorados correctamente por la Audiencia Provincial; donde alude a los documentos sobre su vida laboral, sobre la explotación del bar y documentación bancaria sobre créditos concedidos (dos con la entidad Caja Canarias por 60.000 y 150.000 euros respectivamente; y dos más con la entidad BBVA, uno hipotecario con un capital pendiente de 320.537,55 euros y uno de consumo con un capital pendiente de 46.555,57 euros).

    De conformidad con la doctrina jurisprudencial antes expuesta, es obvio que ninguno de esos documentos gozan de autarquía y literosuficiencia para acreditar que el recurrente no se dedicaba al tráfico de drogas. En todo caso, el poder responder al préstamo hipotecario y los tres préstamos personales más, contraídos en tan concentrado período temporal, acompañado del nivel de vida observado, no son precisamente indicativos de la ausencia de ganancias no explicitadas, pues por bien que repentinamente fuera la explotación del bar (si contara con ahorros de ejercicios pasados, no precisaría préstamos), del que sólo se justifica contratación laboral ocho meses después del inicio de las investigaciones, no resulta suficiente para explicar beneficios que permitan su nivel de vida, adquisición de un chalet e implantación de un nuevo negocio de la entidad del gimnasio, simultáneamente.

    En todo caso, como expresa la reiterada jurisprudencia en desarrollo de este motivo, los documentos invocados a estos efectos casacionales, no deben estar contradichos por cualquier otra prueba; y en autos son abundantísimas las conversaciones telefónicas lícitamente intervenidas plenamente acreditativas de la dedicación del recurrente al tráfico de drogas.

    En definitiva, los documentos invocados no son literosuficientes, el propio recurrente se auxilia en su explicación de diversos testimonios complementarios; tampoco el error que se indica tendría relevancia causal respecto del fallo; y existen otras pruebas que contradicen el resultado valorativo que el recurrente afirma de esos documentos.

    El motivo se desestima.

  3. En el caso de Francisco Felix , a través del amparo en este motivo, de manera indebida reitera la nulidad de las intervenciones telefónicas, cuya licitud ya hemos analizado anteriormente, sin indicar qué documento literosuficiente ampara tal conclusión, sino que alude a los propios Autos que acuerdan las intervenciones, resoluciones judiciales internas del proceso que no resultan aptas como documento casacional a los efectos interesados a través de del art. 849.2 LECR , que en todo caso no permite una valoración global de la prueba practicada.

    El motivo se desestima.

  4. La representación de Alejandro Segundo y Blas Salvador sustenta su motivo en sendos informes médicos forenses (folios 7475 y 7480) que establecen el consumo habitual de cocaína de uno y otro recurrente, el día que fueron detenidos y pasaron a disposición judicial.

    Los informes periciales en cuanto pruebas personales, no integran naturaleza de documento literosuficiciente a estos efectos; aunque la jurisprudencia de forma excepcional ha admitido como tal el informe pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen; lo que obviamente no acontece en autos, cuando ambos informes, el consumo de cocaína simplemente lo recogen en el apartado de anamnesis, referido por uno y otro recurrente; mientras que en el apartado de conclusiones en ambos casos, meramente se indica: padece leves síntomas de ansiedad compatibles tanto con la abstinencia a cocaína y a la situación procesal ; alternativa por tanto en absoluto concluyente ni necesariamente conducente a la conclusión invocada.

    El motivo se desestima.

SEXTO

Formulan motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECr , por indebida aplicación del art. 368 o en su caso 369, las representaciones procesales de Alejandro Segundo y Blas Salvador ; de Isaac Silvio ; de Violeta Rosana ; de Claudio Eulalio ; de Francisco Felix ; y de Iñigo Oscar .

  1. - La representación de Isaac Silvio , así como la de Violeta Rosana y la de Iñigo Oscar , entienden indebida aplicación del artículo 368 CP y 369 en su caso, en cuanto que parten de la nulidad de las intervenciones telefónicas y las diligencias subsiguientes, por lo que restaría sin acreditar la conducta ilícita.

    La representación procesal de Francisco Felix , argumenta que no ha quedado acreditado que la sustancia aprehendida, a pesar de su toxicidad, represente un grave daño para la salud, pues no consta un nivel de principio activo superior a la marihuana (0,8 a 4%), de donde no consta cometida la conducta típica del art. 368 CP .

    Por su parte, la representación conjunta de Alejandro Segundo y Blas Salvador , a partir de un motivo por error iuris, que ya hemos desestimado, para que fuera declarada probada su adicción a la cocaína instaban una doble consecuencia; por un parte que la tipificación del art. 368 CP , fuera por sustancia que no causa grave daño a la salud, pues la cantidad de cocaína a diferencia del hachís, que le fue intervenida era para su consumo, sin que la cantidad excediera de las cifras jurisprudencialmente admitidas; y que fuera estimada la atenuante segunda del art. 21, en cuanto que el tráfico de hachís era motivado por la necesidad de sufragar su adicción a la cocaína.

    La representación procesal de Claudio Eulalio , argumenta que la atenuante de dilaciones indebidas estimada en el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado, debió ser apreciada como cualificada.

  2. - Indica la sentencia 579/2014, de 16 de julio y las que allí se citan, que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr , "es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ".

    A su vez, la STS 261/2011, de 14 de abril , recordaba que "los hechos probados, como bien se sabe, están formados por el relato de los que la Sala responsable del juicio de instancia considere efectivamente acreditados, a tenor del resultado de la prueba, que habrá presenciado con el encargo constitucional y legal de evaluarlos. Estos y no otros, porque tienen que ser objeto de una declaración expresa y suficientemente fundada. Y porque, para el correcto desarrollo del trámite de la casación, en el que ahora se está, los hechos probados deberán entrar en él inequívoca y definitivamente fijados como tales. Es cierto que el Tribunal de casación podría, en determinados supuestos, introducir alguna variación en los mismos, e incluso privarlos de esa condición. Pero, en un caso, merced a una impugnación deducida por el cauce del art. 849.2º LECr ; y, en el otro, por entender producida una vulneración del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio. En otras circunstancias, la Sala que ahora conoce no está legalmente habilitada para subrogarse en el papel del Tribunal de instancia en lo relativo a la fijación de los hechos imputados que pudieran merecer la condición de probados".

    En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECr han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida".

  3. - Consecuentemente, los motivos formulados por las representaciones de Isaac Silvio , Violeta Rosana y Iñigo Oscar , deben ser desestimados, por cuanto la narración probada no ha sufrido alteración alguna tras la desestimación de los motivos fundados en la nulidad de las intervenciones.

    Y de igual modo, el motivo formulado por la representación procesal de de Francisco Felix , por cuando, pese a sus aseveraciones sobre la falta de concreción de la pureza, en el relato fáctico se recoge que del desembarco de hachís en que participaba se incautaron 27 fardos que contenían 3.200 tabletas de hachís con un peso de 416,55 Kg con una riqueza al 7,9%, 1.680 tabletas de hachís con un peso de 212,21 Kg, con una riqueza del 7,14% y 600 tabletas de hachís con un peso de 121,89 Kg con una riqueza del 7,9 %, alijo de hachís que hubiera alcanzado un precio de 1.049.879,55 euros vendido por gramos en el mercado ilegal de intermediario.

  4. - Respecto a Alejandro Segundo y Blas Salvador , tanto la infracción alegada del art. 368 en la modalidad de sustancias que causan grave daños la salud, como la del art. 21.2, por no estimar la atenuante de drogadicción, deben ser desestimadas.

    Es reiterada la jurisprudencia que indica que no cabe equiparar el mero consumo al presupuesto que determina la atenuante por actuar el culpable a causa de su grave adicción; "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal" ( STS 133/2016, de 24 de febrero ).

    Indicaba la STS 429/2014, de 21 de mayo , que no puede concederse la atenuante cuando el volumen del tráfico excede notoriamente de unas ventas orientadas a financiarse el consumo, pues, como hemos declarado en nuestra Sentencia 343/2003, de 7 de marzo , y reafirmado en las SSTS 291/2012, de 26 de abril y 435/2013, de 28 de mayo "lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete "a causa" de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio".

    Circunstancias que en autos, no obran en la narración fáctica, pero tampoco resultan probadas en el curso de las diligencias, donde los informes forenses meramente precisan que los recurrentes refieren que consumen cocaína y que los síntomas que presentan son compatibles tanto con ese consumo como por su situación en el procedimiento; muy leves, por tanto.

    De otra parte, la cocaína que les fue intervenida, 16 gramos despojada de impurezas, aunque es cierto que casi no excede de las cantidades habituales jurisprudencialmente admitidas para consumo, en los hechos probados se indica que esa droga procedía de la que Melchor Ivan recibía, que antes se indicaba era tanto hachís como cocaína y junto a los 900 gramos de hachís y los 16 de cocaína base, les fue intervenida una balanza ("gramera") HCP-500, cuya precisión sólo resulta propicia para el pesaje de la cocaína.

    El motivo se desestima.

  5. - En cuanto a Claudio Eulalio afirma la infracción del art. 21.6ª por no haberse estimado la atenuante de dilaciones indebidas como cualificada. Argumenta que como la propia resolución indica, la instrucción y enjuiciamiento, hasta sentencia, de la causa, ha sido anormalmente dilatada, indicando que en procedimientos similares a los de mi representado, el tiempo adecuado sería 18 meses, y sin embargo la duración de esta causa desde el ilícito penal y detención, 10 de septiembre de 2008, hasta el enjuiciamiento en el año 2014, ha sido de más de seis años, habiendo pasado en situación de prisión provisional dos años.

    Como recuerda la STS núm. 316/2013 de 17 de abril , los requisitos para la estimación de esta atenuante serán: 1) la existencia de una dilación que sea indebida; 2) además no basta que tenga una cierta entidad sino que por exigencia legal debe ser extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. También se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, aunque ello integra una manifestación de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación, la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

    A su vez, la STS de 1 de julio de 2009 , precisa que debe constatarse una efectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS de 3 de febrero de 2009 ).

    Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia, cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS de 17 de marzo de 2009 ).

    En el caso presente se alega en el motivo que la duración de la causa, que afirma resulta excesiva, superior a seis años; pero no cita períodos de efectiva paralización como motivo de la dilación; plazo no escaso ni tramitación precisamente ágil, pero en cuanto que, no se acreditan periodos de paralización, el número de acusados es elevado, con dieciséis condenados y cuatro más absueltos, no procede la estimación de la atenuante como cualificada, basta como entiende la Audiencia, su concurrencia como simple, que ya requiere que la dilación sea "extraordinaria".

    En la casuística jurisprudencial, nos recuerda la STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª CP . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16-4 ; y 590/2010, de 2-6 ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30- 3 ; y 470/2010, de 20-5 ).

    Mientras que para la estimación de esta atenuante como cualificada, en las sentencias de casación se suele aplicar, nos recuerda la STS 360/2014, de 21 de abril , en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

    El motivo se desestima.

SÉPTIMO

Indica el párrafo segundo del artículo 901 LECr , que si se desestimara el recurso, se declarará no haber lugar al recurso y se condenará al recurrente en costas.

FALLO

DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por la respectiva representación procesal de Melchor Ivan , Alejandro Segundo , Blas Salvador , Joaquin Valentin , Belarmino Agapito , Baltasar Claudio , Isaac Silvio , Violeta Rosana , Francisco Felix , Claudio Eulalio , Arcadio Isidoro y Iñigo Oscar contra sentencia de fecha 10 de noviembre de 2014, dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta , en causa seguida contra los acusados por delito contra la salud pública; ello, con imposición de las costas a cada recurrente por su respectivo recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Andres Palomo Del Arco Juan Saavedra Ruiz Joaquin Gimenez Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Palomo Del Arco , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.