ATS, 4 de Abril de 2016

1. La representación procesal de Banco Santander, S.A. interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 15 de noviembre de 2012 por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 3ª) en el rollo de apelación nº 323/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1351/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao.

2. Por Diligencia de Ordenación de 7 de febrero de 2013 se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

3. Formado el rollo de Sala, han comparecido el procurador Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco Santander, S.A., como parte recurrente; y la procuradora Imelda Marco López de Zubiria, en nombre y representación de Talleres Arechaga, S.L. e Inversiones y Servicios Ovilla, como parte recurrida.

4. Por Providencia de 25 de noviembre de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

5. Mediante escrito de 15 de diciembre de 2015, la representación procesal de la parte recurrente interesó la admisión de los recursos, mientras que la parte recurrida, por escrito de 14 de diciembre de 2015, mostró su conformidad con las posibles causas de inadmisión.

6. La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

1. Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisibilidad de los recursos los siguientes:

   i) Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario tramitado en atención a la cuantía. La cuantía no excede de 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

   ii) La demanda rectora del proceso tenía por objeto la declaración de nulidad de los contratos de confirmación de permuta financiera de tipo de interés -swap bonificado reversible media- suscritos el 20 de octubre de 2006. La acción se basó en la existencia de error vicio en el consentimiento.

   iii) La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Fue apelada por el banco demandado y la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso.

   En la sentencia de segunda instancia se concluye que las entidades actoras, y en concreto quien por ellas suscribió los contratos, carecían de conocimientos financieros, se configuraban como clientes minoristas, carentes de otro tipo de contratos especulativos; los producto de swap fueron puestos en relación con préstamo hipotecario y la línea de crédito que tenían las empresas actoras con la entidad bancaria; quien por ellas suscribió los contratos no conocía que si subía el tipo de interés pagaba el banco y si bajaba lo hacía él, y creía que obtenía una cierta financiación en la medida en que el cálculo era trimestral y no anual y el banco le anticipa trimestralmente las liquidaciones y luego al finalizar el año compensaba con los otros productos, de tal manera que con ese anticipo aumentaba su línea de crédito. Afirma la Audiencia Provincial que la información precontractual devino no solo insuficiente sino omisiva, en la fase contractual quedó relegada al contenido de los contratos, de los cuales no se entrega copia al cliente, y que pese al conocimiento por parte de la entidad de la evolución del producto en ningún momento se le informa de ello.

2. El contenido del escrito de interposición de los recursos es, en síntesis, el siguiente:

   i) El recurso de casación se formula en su modalidad de existencia de interés casacional y se articula en dos motivos.

   El motivo primero se funda en la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el error vicio del consentimiento: requisitos que han de concurrir para su apreciación (esencialidad, excusabilidad y nexo causal) y excepcionalidad de los vicios del consentimiento como invalidantes del contrato.

   En el motivo segundo se denuncia la inaplicación de la correcta interpretación del art. 6.3 CC que exige una moderada aplicación de la nulidad de los contratos por contravención de normas imperativas y se invoca la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala contenida en las SSTS de 18 de junio de 2002 , 9 de mayo de 2005 , 25 de septiembre de 2006 y 27 de septiembre de 2007 .

   El recurso, al examinar los presupuestos procesales, incluye una alegación final, en la que plantea la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales. Según la parte recurrente esta contradicción se produciría entre aquellas audiencias que sostienen que la información contenida en los documentos contractuales relativa al funcionamiento y riesgos del producto y las manifestaciones relativas al conocimiento y aceptación de los riesgos son suficientes para entender que el consentimiento prestado era consciente, frente al criterio de las que exigen a la entidad financiera un mayor esfuerzo, y entienden que un consentimiento consciente pasa por que el cliente conozca suficientemente los factores determinantes de la fluctuación del Euribor y sus previsiones razonables a futuro.

   ii) En el recurso extraordinario por infracción procesal contiene un único motivo, al amparo del art. 469.1.4º LEC , por infracción del art. 326 LEC , con vulneración del art. 24 CE por la valoración arbitraria e ilógica de la prueba.

3. El recurso de casación debe ser inadmitido por las razones que se exponen a continuación.

   El motivo primero incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3ª LEC , en relación con el art. 477.2.3º LEC ) por su desaparición sobrevenida, al haberse fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial sobre el problema jurídico planteado, en la que no encuentra apoyo la tesis de la parte recurrente a la vista de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida.

   Esta Sala, en la Sentencia 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, se ha pronunciado sobre la incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento del incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y sobre el alcance de ese deber de información. Su doctrina ha sido reiterada, entre otras, en las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio , 387/2014, de 8 de julio , 110/2015, de 26 de febrero , y 547/2015, de 20 de octubre ; conjunto de resoluciones que conforman el cuerpo jurisprudencial actualmente aplicable a este tipo de contratos.

   Esta doctrina se puede resumir, en lo que ahora interesa, en las siguientes reglas relativas a la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero:

1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

4. Por otra parte, conviene también aclarar que la circunstancia de que los contratos de swap se celebraran bajo la vigencia de la normativa anterior a la transposición al ordenamiento español de la Directiva MiFID no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta Sala en la mencionada sentencia del Pleno, en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el art. 7 CC , y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que ya se refirió la STS 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013 . Esta última sentencia -en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID- declaró que las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito ( art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo ), lo que después se reguló de modo más detallado en el art. 79.bis LMV con la transposición de dicha Directiva. Por otra parte, como también se dijo en esa sentencia, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva MiFID ha de ser tomada en consideración en la interpretación de las obligaciones de la entidad financiera aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( STJUE de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen", asunto 80/86 ).

5. Cuando se formuló el recurso de casación, en lo que respecta al motivo primero, podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional. Pero, en este momento, se ha producido una desaparición de ese interés, pues, a la vista de la base fáctica de la sentencia recurrida --en la que, en definitiva, se considera acreditado que la información suministrada por la entidad bancaria sobre la naturaleza y características del producto ofertado fue deficiente--, el criterio del tribunal sentenciador, al apreciar la existencia de error esencial y excusable, no contradice el criterio de esta Sala.

   La desaparición sobrevenida del interés casacional ha sido apreciada ya por esta Sala en supuestos similares, entre otros, en AATS de 18 de marzo de 2015 (rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 ), dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera por error vicio del consentimiento. En esas resoluciones se sigue, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso nº 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 ).

6. Esta causa de inadmisión afecta también a la alegación final sobre existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales.

   En lo que respecta a la contraposición de criterios sobre la información contractual, el planteamiento es artificioso, pues las sentencias que cita han resuelto en función de las circunstancias del caso. Además, la tesis sobre la suficiencia del contenido contractual tampoco tiene apoyo en la doctrina de esta Sala, pues ha declarado que el banco tiene el deber de cerciorarse de que el cliente no experto conocía bien en qué consistía el swap y los concretos riesgos asociados a este producto. Por otra parte, la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre , indica que la existencia en el contrato de una mención que afirma « las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos inherentes o que puedan derivarse de la realización de esta Operación» , no excluye la concurrencia del error en la adherente, dada la generalidad de la cláusula, que no explica la naturaleza de los riesgos inherentes al contrato. Añade que sobre la ineficacia de este tipo de menciones estereotipadas y predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, ya se ha pronunciado esta Sala en las Sentencias 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 .

   En lo que respecta a la evolución de los tipos de interés, esta Sala ha declarado en las Sentencias 385/2014, de 7 de julio , y 110/2015, de 26 de febrero , que lo relevante no es si la información que la empresa de servicios de inversión había de facilitar a su cliente debía incluir o no la previsión de evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía.

   Aunque la doctrina antes expuesta favorecería la tesis del banco recurrente, el argumento de la sentencia recurrida referido a la falta de información al cliente sobre la previsión de la evolución de los tipos de interés, es un argumento de refuerzo respecto de los que constituyen el argumento fundamental de la sentencia recurrida, que consisten en que no se informó al cliente adecuadamente sobre la naturaleza y efectos del producto que ofertaba.

7. El segundo motivo incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3ª LEC , en relación con el art. 477.2.3º LEC ), ya que la cuestión planteada discurre al margen de la razón decisoria de la sentencia recurrida.

   En contra de lo afirmado en dicho motivo, la razón de la declaración de nulidad de contrato litigioso no es la contravención de normas imperativas, sino la apreciación de error en la prestación del consentimiento.

8. La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la disposición final 16ª.1.5ª.II LEC .

   En todo caso, no podría ser admitido al carecer de fundamento, pues, como explicábamos en la Sentencia 445/2014, de 4 de septiembre , que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la Audiencia Provincial.

   Por otra parte, la valoración jurídica del contenido de algunos documentos, como es el caso de los contratos concertados por las partes, es cuestión ajena a la valoración de la prueba.

9. Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la entidad recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución. Solo cabe añadir lo siguiente: i) la sentencia recurrida no ha vulnerado la presunción iuris tantum de validez de los contratos. La Audiencia Provincial ha partido de la eficacia y validez del contrato litigioso, otra cuestión es que declare su nulidad al apreciar la concurrencia de un error vicio. ii) El Tribunal Constitucional tiene reiteradamente declarado que el derecho a los recursos, de contenido legal ( SSTC 3/83, de 25 de enero , y 216/98, de 16 de noviembre , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95, de 7 de febrero , 186/95, de 11 de diciembre , 23/99, de 8 de marzo , y 60/99, de 12 de abril ).

   Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

10. Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.

    11 . La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9 de la LOPJ .

1. No admitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Banco Santander, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 15 de noviembre de 2012 por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 3ª) en el rollo de apelación nº 323/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1351/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao.

2. Declarar firme dicha sentencia.

3. Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

4. Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.