STS, 14 de Marzo de 2016

La Sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó, con fecha quince de mayo de dos mil catorce, sentencia en el recurso 4534/2009 , cuyo Fallo es del siguiente tenor:

"Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora doña Beatriz Dorrego Alonso, en nombre y representación de "CAMPING MOUGAS, S.L.!, en relación con la resolución de la Dirección General de ordenación y Gestión de los Recursos Marinos de fecha 31 de julio de 2009 por la que decidió hacer público el Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia, adoptado en reunión de 30 de julio de 2009 de aprobación del proyecto sectorial de incidencia supramunicipal Proyecto sectorial del parque de tecnología alimentaria de Mougás, Oia-Pontevedra; sin imposición de las costas.

(...)"

Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de la recurrente presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado recurso de casación, a ello se accedió por resolución de veinticinco de junio siguiente, en la que se acordaba su emplazamiento para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala las partes expresadas en el encabezamiento de la presente.

La entidad CAMPING MOUGÁS, S.L. formalizó su escrito de interposición que, en lo esencial, se motiva de la siguiente manera:

"I/ Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales con efectos de indefensión causas previstas en el art. 88.1.c) de la LJCA en una triple vertiente:

1. - El de la denegación de práctica de prueba solicitada por esta parte consistente en la comparecencia del perito ante la Sala para explicación minuciosa y pormenorizada del informe aportado con la demanda, con infracción del art. 24 de la CE y artículo 347 de la LEC .

2. - El de incongruencia omisiva respecto de infracciones denunciadas que la sentencia pasa por alto sin pronunciarse sobre ellas, lo que conlleva una clara infracción del artículo 24 de la Constitución española , así como el artículo 67 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que exige que la Sentencia decida todas las cuestiones controvertidas en el proceso, artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 120.3 de la Constitución Española .

3. - El de incongruencia por arbitrariedad derivada de una motivación irrazonable o de un error manifiesto y grave en la determinación del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta la decisión judicial, equiparable a la falta de motivación. Con infracción de los artículos 67 de la LJCA , 218 de la LEC y 120.3 y 24 de la Constitución Española .

   II/ Por infracción de normas de derecho estatal aplicables al caso, relevantes para el contenido del fallo y aplicables para resolver las cuestiones de debate. Prevista como causa en el artículo 88.1 D) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa .

1. - Infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba, en concreto de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que regula la carga de la prueba de cada una de las partes.

2. - Infracción de lo dispuesto en el art. 2.1 de la Ley 6/2001 sobre evaluación de impacto ambiental en relación con la necesidad de incluir en el mismo un estudio de alternativas y una justificación de las principales razones de la solución adoptada, así como infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia que exige el necesario estudio de alternativas en la evaluación de impacto ambiental.

3. - Infracción del art. 44 apartado 6 de la Ley de Costas y artículos 44.4 y artículo 95 del Reglamento de Costas en relación con la prohibición de instalación de una depuradora en los primeros 20 metros de la servidumbre de protección.

4. - Infracción del artículo 27 de la Ley de Costas en relación con la inclusión del muro dentro de la servidumbre de tránsito.

5. - Infracción del artículo 25.2 de la Ley de Costas en relación con la inclusión dentro de la zona de servidumbre de protección de usos de venta de mercancía oficinas y vestuarios que por su naturaleza pueden tener otra ubicación.

   III/ Por infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate y con relevancia para el Fallo de la Sentencia prevista como motivo de casación en el artículo 88.1 D de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ".

Acordada la admisión a trámite por resolución de veinticuatro de octubre de dos mil catorce, y remitidas las actuaciones a esta Sección quinta para su sustanciación, se dio el oportuno traslado: la XUNTA DE GALICIA entiende que no puede prosperar el recurso y formalizó su oposición rechazando cada cuestión planteada por la recurrente. E igualmente, INSUIÑA, S.A. solicitaba se "dicte sentencia por la que se desestime el recurso de casación".

Tramitado el mismo, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó, para su deliberación, votación y fallo, el ocho de marzo de dos mil dieciséis, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Cesar Tolosa Tribiño, Magistrado de la Sala

Es objeto del presente recurso la sentencia de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 15 de mayo de 2014 , desestimatoria del recurso interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Ordenación y Gestión de los Recursos Marinos de fecha 31 de julio de 2009 por la que decidió hacer público el Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia, adoptado en reunión de 30 de julio de 2009 de aprobación del proyecto sectorial de incidencia supramunicipal, Proyecto sectorial del parque de tecnología alimentaria de Mougás, Oia-Pontevedra.

La sentencia desestima las alegaciones formuladas por la parte recurrente en lo relativo a que el proyecto impugnado es nulo de pleno derecho toda vez que la evaluación de impacto ambiental no estudia las alternativas de actuación porque parte de un hecho consumado, las naves construidas, que carece de justificación sobre la viabilidad económico-financiera de la actuación, que afecta al monte vecinal en mano común de Mougás y que no consta la tramitación de la declaración de prevalencia.

A continuación, en el Fundamento de Derecho tercero, examina el resto de los motivos de impugnación, que son desestimados con lacónicas argumentaciones.

Contra la referida sentencia, se interpone el presente recurso, en el que se alegan los siguientes motivos:

I/ Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales con efectos de indefensión causas previstas en el art. 88.1.c) de la LJCA en una triple vertiente:

1. - El de la denegación de práctica de prueba solicitada por esta parte consistente en la comparecencia del perito ante la Sala para explicación minuciosa y pormenorizada del informe aportado con la demanda, con infracción del art. 24 de la CE y artículo 347 de la LEC .

2. - El de incongruencia omisiva respecto de infracciones denunciadas que la sentencia pasa por alto sin pronunciarse sobre ellas, lo que conlleva una clara infracción del artículo 24 de la Constitución española , así como el artículo 67 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que exige que la Sentencia decida todas las cuestiones controvertidas en el proceso, artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 120.3 de la Constitución Española .

3. - El de incongruencia por arbitrariedad derivada de una motivación irrazonable o de un error manifiesto y grave en la determinación del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta la decisión judicial, equiparable a la falta de motivación. Con infracción de los artículos 67 de la LJCA , 218 de la LEC y 120.3 y 24 de la Constitución Española .

   II/ Por infracción de normas de derecho estatal aplicables al caso, relevantes para el contenido del fallo y aplicables para resolver las cuestiones de debate. Prevista como causa en el artículo 88.1 D) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa .

1. - Infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba, en concreto de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que regula la carga de la prueba de cada una de las partes.

2. - Infracción de lo dispuesto en el art. 2.1 de la Ley 6/2001 sobre evaluación de impacto ambiental en relación con la necesidad de incluir en el mismo un estudio de alternativas y una justificación de las principales razones de la solución adoptada, así como infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia que exige el necesario estudio de alternativas en la evaluación de impacto ambiental.

3. - Infracción del art. 44 apartado 6 de la Ley de Costas y artículos 44.4 y artículo 95 del Reglamento de Costas en relación con la prohibición de instalación de una depuradora en los primeros 20 metros de la servidumbre de protección.

4. - Infracción del artículo 27 de la Ley de Costas en relación con la inclusión del muro dentro de la servidumbre de tránsito.

5. - Infracción del artículo 25.2 de la Ley de Costas en relación con la inclusión dentro de la zona de servidumbre de protección de usos de venta de mercancía oficinas y vestuarios que por su naturaleza pueden tener otra ubicación.

   III/ Por infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

En el primer motivo, se denuncia la infracción de las normas reguladoras de la Sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales con efectos de indefensión por la denegación de práctica de prueba solicitada, consistente en la comparecencia del perito ante la Sala para explicación pormenorizada del informe aportado con la demanda, con infracción del art. 24 de la CE y artículo 347 de la LEC .

Para responder a este motivo, se hace preciso recordar la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero , 19/2001, de 29 de enero y 133/2003, de 30 de junio ) sobre la inescindible conexión del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE , con el derecho de defensa, al afirmar que "el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso".

Se trata por tanto de un derecho no absoluto que no se ve menoscabado por la inadmisión de una prueba en aplicación estricta de las normas legales ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , 246/2000, de 16 de octubre ).

No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce a entender producida una lesión en el meritado derecho de defensa sino solo cuando comporta una efectiva indefensión ( SSTC 246/2000, de 16 de octubre y 35/2001, de 12 de febrero ).

Además es preciso que la vulneración se impute al órgano judicial pues no es admisible respecto de quienes con su pasividad o desacertada actuación procesal han contribuido a su materialización ( STC 104/2001, de 23 de abril , STC 174/2005, de 4 de julio ).

Se observa, por tanto, que la conculcación del derecho fundamental exige dos circunstancias. Por un lado la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( STC 141/2009, de 15 de junio , FJ 4 con cita de otras muchas) o que la inejecución sea imputable al órgano judicial ( STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 5). Y, por otro, que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, correspondiendo al recurrente la carga de alegar y fundamentar la relevancia de las pruebas no practicadas (FJ 4º STC 141/2009, de 15 de junio , con cita de otras anteriores).

Como dice la STC 181/2009, de 23 de julio , FJ 6º con cita de otras anteriores, la exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta en un doble plano "por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso -comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado-, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita el amparo constitucional".

En el presente caso, consta en la solicitud de prueba de la parte recurrente, la petición que se corresponde con "C.- citar como perito a D. David , autor de los informes acompañados por esta parte a los efectos de su ratificación, aclaración y explicación. Se interesa la citación judicial del mismo en su domicilio profesional".

Denegada la práctica de dicha prueba por innecesaria, se interpuso recuso, con la siguiente argumentación: "Respecto de la pericial C y la testifical-pericial subsidiaria del arquitecto D. David , entendemos que su proposición se ajusta a lo preceptuado en el artículo 347 de la LEC , entendiendo que debido al carácter técnico de los informes, es necesario que el perito autos de los mismos aclare y explique con remisión a los planos analizados y el contenido del proyecto sectorial remitido a la Sala las conclusiones de sus informes, todo ello con presencia del magistrado encargado de resolver el recurso interpuesto".

Recurso que fue desestimado, con el siguiente razonamiento: "A la vista de los datos obrantes en los autos y en el expediente se estima que la concreta prueba propuesta a la que se refiere este recurso de reposición no se presenta como necesaria para la adecuada resolución del presente proceso, no existiendo por tanto base para acoger dicho recurso, pues los hechos a que se refiere la propuesta no son, a juicio de este órgano judicial, de trascendencia".

Resulta relevante destacar que, al menos dos de los motivos de impugnación del Plan planteados por la recurrente, fueron desestimados con razonamientos que se relacionan con la actividad probatoria desplegada por la misma.

Se afirma en la sentencia que:

1. «La cuestión es si las volumetrías con las fachadas a que se refiere la demanda se adaptan a las tipologías propias del medio rural en los términos del artículo 42 de la Ley 9/2002 , y en la demanda, y en el informe que la acompaña, no se explica por qué no. Y, el mismo precepto, contempla la posibilidad de sobrepasar el volumen máximo permitido (el similar al de las edificaciones tradicionales existentes) en caso de que resulte imprescindible sobrepasarlo por exigencias del uso o actividad autorizable (el parque acuícola del caso)».

2. «El artículo 25.2 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas permite en la zona de servidumbre de protección las obras, instalaciones y actividades que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación. En la demanda, respecto al "edificio de oficinas y vestuarios" se dice que "no nos encontramos ante instalaciones que por su propia naturaleza puedan tener otra instalación"; no se dice por qué ni dónde deben ubicarse».

Según la demanda, "en los planos nº 8 del proyecto sectorial remitido y nº 10 del proyecto básico del texto refundido de Julio de 2009, y se observa en las fotografías anexadas al informe pericial aportado del adverso, el muro existente, se sitúa dentro de la servidumbre de tránsito", pero, los documentos, en particular el plano nº 8 del proyecto con la leyenda "6 m de servidumbre a tránsito" y sin leyenda relativa a muro, no reflejan la existencia de muro dentro de la servidumbre de tránsito, y no se propuso prueba sobre este concreto extremo".

Sentado lo anterior, conviene recordar que, como ha señalado el tribunal Constitucional en SSTC 4/2005 y 308/2005 : "el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta por las partes, o dejar de practicarla si ésta es admitida, y luego fundar su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener con la prueba omitida"; en la misma línea puede apreciarse la doctrina jurisprudencial contenida en nuestras sentencias de 21 de octubre y 4 de noviembre de 2008 .

Del mismo modo, nuestra sentencia de 24 de abril de 2007 , considera quebrantadas las formas esenciales del juicio, por vulneración del derecho a la prueba, a consecuencia de haberse inadmitido la propuesta mediante una resolución de trámite no suficientemente razonada sobre la apreciación de innecesariedad.

Los anteriores argumentos determinan que este motivo deba estimarse.

En aplicación de lo dispuesto en la letra c) del artículo 95.2 de la Ley reguladora de esta jurisdicción , procede decretar la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la decisión sobre las pruebas propuestas, para que, previa admisión, se practique la solicitada, consistente en la ratificación y aclaración del informe pericial a presencia judicial, dictándose después sentencia en la que se dé cumplida respuesta a la totalidad de las cuestiones oportunamente planteadas en el escrito de demanda, aclaración que formulamos, dado que en el segundo motivo de casación se denunciaba la incongruencia omisiva, habiéndose constatado que determinadas alegaciones o bien no recibieron respuesta o la obtuvieron de forma manifiestamente insuficiente.

El éxito del recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139.2 de la Ley 29/1998 , que no proceda hacer un especial pronunciamiento sobre las costas causadas en su tramitación.

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido