STS, 30 de Marzo de 2016

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de las Islas Baleares dictó Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2014 , por cuya virtud se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Entidad Residencial los Pinos, S.A. contra el Acuerdo de la Comisión Insular de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Patrimonio Histórico-Artístico del Consell Insular de Eivissa, de 23 de noviembre de 2011, por el que se aprobó definitivamente la revisión del planeamiento general del municipio de Santa Eulalia del Río mediante Normas Subsidiarias de Planeamiento y, en concreto, el aprovechamiento atribuido a los terrenos de la recurrente, de 25.583 m2 de superficie y procedentes de la finca denomina SŽArgamassa, al haberse asignado a una pequeña franja el uso comercial y haberse procedido a zonificarse en su mayor parte como espacio libre privado. Con costas.

Notificada esta resolución a las partes, por la entidad recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado mediante Diligencia de la Sala de instancia de fecha 10 de octubre de 2014, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (RESIDENCIAL LOS PINOS, S.A.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y formuló en fecha 19 de noviembre de 2014 su escrito de interposición del recurso, en el cual, una vez expuestos los motivos de casación que estimó procedentes, vino a solicitar el dictado de una sentencia que casara y anulara la recurrida y se pronunciara de conformidad con los motivos del presente recurso y los pedimentos contenidos en el original escrito de demanda.

Por Providencia de la Sala, de fecha 18 de diciembre de 2014, se acordó admitir a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por Diligencia de fecha 19 de enero de 2015 entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (CONSEJO INSULAR DE IBIZA y AYUNTAMIENTO DE SANTA EULALIA DEL RÍO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse a los mismos. Siendo evacuado el trámite conferido por el Consejo Insular de Ibiza mediante escrito de fecha 16 de febrero de 2015, en el que solicitó a la Sala que dictara sentencia desestimatoria del recurso de casación interpuesto. El Ayuntamiento de Santa Eulalia del Río, por su parte, evacuó el trámite conferido mediante escrito de fecha 29 de abril de 2015, en el que solicitó a la Sala el dictado de una sentencia igualmente desestimatoria del recurso de casación y confirmatoria de la sentencia recurrida.

Por Providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 15 de marzo de 2016, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación se dirige contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de las Islas Baleares, de fecha 16 de septiembre de 2014 , por cuya virtud se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Entidad Residencial los Pinos, S.A. contra el Acuerdo de la Comisión Insular de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Patrimonio Histórico-Artístico del Consell Insular de Eivissa, de 23 de noviembre de 2011, por el que se aprobó definitivamente la revisión del planeamiento general del municipio de Santa Eulalia del Río mediante Normas Subsidiarias de Planeamiento y, en concreto, el aprovechamiento atribuido a los terrenos de la recurrente, de 25.583 m2 de superficie y procedentes de la finca denomina SŽArgamassa, al haberse asignado a una pequeña franja el uso comercial y haberse procedido a zonificarse en su mayor parte como espacio libre privado.

La sentencia impugnada en su FD 1º, tras referirse a la actuación recurrida, resalta la condición por la que recurre la entidad actora:

La ahora demandante, Residencial los Pinos, Sociedad Anónima, es la propietaria de la parcela nº 85 del Plan Parcial de SŽArgamassa aprobado definitivamente el 28 de febrero de 1964, siendo esa parcela de 1.560 m2 de superficie y colindante con la avenida de SŽArgamassa, en el término municipal de Santa Eularia des Riu.

Residencial los Pinos, Sociedad Anónima, también es propietaria de la parcela de 18.700 m2 de superficie, colindante por el sur con la parcela anterior y que no estaba incluida en el plan Parcial de SŽArgamassa.

Así como los antecedentes relevantes para la sustanciación del litigio:

El Plan General de 1981 clasificó como suelo urbano la parcela nº 85, con una edificabilidad de 0,28 m2/m2; y el resto fue clasificado como suelo de reserva urbana, calificándose como zona hotelera baja B 83, con un coeficiente de aprovechamiento global de 0,60 m2/m2 y un porcentaje máximo de solares edificables del 60%.

El Proyecto de Delimitación del Suelo Urbano de 1988 incluyó lo terrenos del caso, quedando en la Unidad de Actuación nº 5 los terrenos calificados como zona hotelera baja B 83, sin que llegase a desarrollarse esa Unidad de Actuación.

Las Normas Subsidiarias de 2004, por un lado, excluyeron de la clasificación como suelo urbano de los terrenos calificados como zona hotelera baja B 83 al excluir todos los de las Unidades de Actuación en suelo urbano que no se habían desarrollado; y, por otra parte, los terrenos de la parcela nº 85 se calificaron como zona unifamiliar U5.

La ahora demandante impugnó esas Normas Subsidiarias de 2004 en el contencioso nº 225/2005, siendo éste terminado por la sentencia de la Sala nº 230/2010 , en la que se anuló la determinación de la clasificación como suelo rústico de los terrenos calificados antes como zona hotelera baja B 83.

Si bien la sentencia es posterior a la aprobación inicial de las Normas Subsidiarias del caso, su ejecución se incorporó a las mismas, de tal modo que terrenos en cuestión serán clasificados como suelo urbano por acuerdo de la CIOTUPHA adoptado en sesión celebrada el 23 de noviembre de 2011 por el que se aprobó definitivamente la revisión del planeamiento general del municipio de Santa Eularia des Riu mediante Normas Subsidiarias de Planeamiento y se lleva a cabo una ordenación transitoria de los terrenos, en concreto hasta la aprobación de un Pla Especial, suponiendo esa ordenación transitoria que se asignó a los terrenos correspondientes a la antigua parcela 85 la calificación de Espacio Libre Público y viario, en tanto que en una parte -5.426 m2- se calificaron como zona comercial C1, de una edificabilidad neta de 1 m2/m2 y en otra parte como Espacio Libre Privado.

Concretada la pretensión sustentada en la demanda en la anulación de la calificación de los terrenos de titularidad de la entidad recurrente, los motivos sobre los que se fundamenta la anulación parcial de las Normas Subsidiarias que se postula quedan concretados, asimismo en este FD 1º, del siguiente modo:

A ese respecto, Residencial los Pinos, Sociedad Anónima, aduce que la calificación asignada a sus terrenos en las Normas Subsidiarias de 2011 no es fruto de la discrecionalidad, es decir, del ius variandi con el que la demandante reconoce que contaba la Administración actuante, sino que Residencial los Pinos, Sociedad Anónima, considera que esa calificación es una decisión administrativa arbitraria, en concreto porque parte de la falta de justificación en su Memoria, a lo que la demandante suma que esa decisión le discrimina en relación al trato del resto de parcelas del entorno inmediato y que supone así una vinculación singular.

En ese sentido, se añade en la demanda que la calificación combatida supone eludir el cumplimiento la sentencia de la Sala nº 230/2010 , por la que se anuló la determinación de las Normas Subsidiarias de 2004 que habían desclasificado los terrenos en cuestión, pasando entonces a tener de ese modo la condición de suelo rústico, aduciéndose al respecto que si bien los terrenos se clasificaron después de la sentencia nº 230/2010 como suelo urbano, en definitiva, la calificación asignada ahora supondría que se mantiene "....la misma prohibición edificatoria en práctica totalidad de la parcela ".

Por último, Residencial los Pinos, Sociedad Anónima, esgrime en su demanda que la calificación en cuestión es una decisión desproporcionada y que se ha adoptado con "....ausencia de estudio económico financiero ".

El FD 2º es el que por entero dedica la sentencia impugnada a desvirtuar todos y cada uno de los motivos de nulidad.

Así que el recurso contencioso-administrativo resulta desestimado en su integridad, sin imposición de condena en costas (FD 3º).

Contra la sentencia dictada en la instancia se interpone ahora el presente recurso de casación, con fundamento en los siguientes motivos:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por vulneración de la exigencia de motivación de la potestad discrecional de planeamiento por parte de la Administración así como de los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Infracción de los artículos 9.3 y 24.1 CE , artículos 51 , 53.2 , 54 , 62 y 63 LRJAP -PAC, artículos 12.2.a y 71.5 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 aprobado RD 1346/1976, y artículos 38 y 95.1 del Reglamento de planeamiento aprobado por el Real Decreto de 23 de junio, y demás normas concordantes. Infracción de la jurisprudencia que se cita.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por inadecuada valoración de la prueba practicada en autos por vulneración de las reglas de la sana critica, conculcando el derecho fundamental de la parte a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un procedimiento con todas las garantías. Infracción de los artículos 24 y 9.3 CE y del artículo 348 LEC , y de la jurisprudencia del TS que se cita; infracción de los artículos 319 y 326 LEC en cuanto a la fuerza probatoria de documentos privados y públicos; artículos 1216 y 1225 y ss. relativos a la valoración de la prueba documental.

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción del artículo 8.1.c) del Texto Refundido aprobado por Real Decreto 2/2008, de 20 de junio , que reconoce el principio de equitativa distribución de beneficios y cargas de los propietarios afectados, en relación con el artículo 35.b, como por aplicación del principio de igualdad ante la Ley previsto en el artículo 14 CE , y de la jurisprudencia que se cita.

4) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción del principio de igualdad previsto en el artículo 14 CE y jurisprudencia que lo interpreta, principio que fue invocado en la instancia referido a terrenos colindantes que, con similares características, habían recibido en el Normas Subsidiarias aprobados una diferente ordenación.

Los motivos tercero y cuarto de casación pueden ser objeto de examen conjunto, dada la sustancial coincidencia de la línea discursiva sobre la que descansa el desarrollo argumental de ambos motivos.

Comenzando ahora nuestro enjuiciamiento, sin embargo, por el primero de los motivos de casación formulados en el recurso, se invoca la vulneración de la regla de motivación de la potestad discrecional de planeamiento por parte de la Administración, así como de los principios de seguridad jurídica, con cita de los preceptos legales y reglamentarios así como de la jurisprudencia correspondiente, sobre cuya base se sustentan las infracciones alegadas.

La controversia se centra en las calificaciones otorgadas a la parcela de titularidad de la entidad recurrente por las Normas Subsidiarias de 2011 cuestionadas en la instancia y avaladas por la sentencia objeto ahora del presente recurso de casación. En términos aproximados, según cálculos del perito informante que no han sido puestos en cuestión, se asigna un 30% de la superficie de la finca a uso comercial y un 60% a espacio libre privado, quedando el 10% restante -que se corresponde con la antigua parcela 85, según el Plan Parcial de 1964- a uso público. Tal asignación choca, según se aduce, con los objetivos marcados por la memoria, en la medida en que ésta incorpora unos criterios generales para la zona donde se ubica la citada parcela de la que esta última se aparta.

Concretamente, se afirma en la memoria que "en las zonas turísticas correspondientes a los núcleos de Cap Martinet, Roca Llisa, SŽArgamassa, Cala Llenya y Es Figueral, calificando como de uso turístico y con condiciones tipológicas acordes al mismo las parcelas en que se ubican los establecimientos turísticos existentes y calificando mediante tipologías destinadas al uso de vivienda unifamiliar el resto de los terrenos no dotacionales".

Se señala también, en refuerzo de la argumentación sostenida en el recurso, que con anterioridad la parcela se encontraba clasificada con un uso característico de hotelera baja (Plan General de 1981) y que, excluida su clasificación como suelo urbano por las Normas Subsidiarias de 2004, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 23 de marzo de 2010 (230/210), recaída en el recurso 225/2005 , vino a anular la indicada determinación.

- Comenzando por lo primero, no puede dejar de reconocerse la consagración por la memoria de los criterios generales antes apuntados; aunque no menos cierto es que tampoco se trata de los únicos criterios contemplados en ella, ya que el apartado 2.3.3.b) de la Memoria de las Normas expone que las zonas turísticas se deberán también ajustar, entre otros aspectos, al criterio de "Incorporarse a la ordenación como espacio libre las masas forestales más valiosas, incorporando ordenanzas que garanticen su conservación" (pág. 53). Lo que por lo demás se sitúa en exacta correspondencia con los "fines y objeto de las Normas Subsidiarias", de acuerdo con lo establecido también por el apartado 1.2 de la memoria justificativa, que determina que "a. Entre los objetivos de las NNSS se encuentra la protección de los espacios abiertos del municipio de cualquier uso que pueda alterar sus valores ecológicos y paisajísticos. b. Entre los criterios de planificación de las NNSS figura la protección, conservación y recuperación del paisaje natural, rural y urbano".

Por otra parte, ha de tenerse presente igualmente que la sentencia a que acabamos de hacer referencia vino a dictarse después de la aprobación inicial de las Normas Subsidiarias y que a raíz de ella se introdujo precisamente en tales normas en el trámite de información pública la clasificación de la parcela controvertida como suelo urbano (alegación 045). Y como justificación a su inclusión en el plan a la sazón se indicó: "Se trata de parcela afectada por sentencia del TS que debe ejecutarse. A fin de salvaguardar, hasta tanto el Plan especial no establezca la ordenación definitiva, la masa forestal existente se propone la calificación como C1 de los terrenos actualmente ocupados por instalaciones complementarias de establecimiento turístico y el resto como EL-PR".

Se trata de una documentación que también forma parte integrante del plan y que por tanto viene a servir de justificación a las determinaciones adoptadas por el mismo. Es cierto que la la memoria de ordenación desempeña la función primordial en orden a justificar las determinaciones del plan, pero tampoco puede prescindirse del resto de su documentación. Lo que acaso podría infundir alguna la sospecha sería la sola aportación sobrevenida de una serie de unas razones incorporadas a documentos elaborados "a posteriori", por ejemplo, en el marco de la sustanciación de un recurso contencioso-administrativo dirigido contra el plan. De ahí pronunciamientos, como el que contiene nuestra Sentencia de 11 de abril de 2011 , a la que se refiere el recurso.

Pero, al margen del informe que se acompaña a la contestación de la demanda por parte de la administración demandada, lejos está de ser tal el caso, en el supuesto sometido a nuestra consideración. No se trata de hacer valer un mero documento confeccionado "ex post", sino precisamente la documentación formada con ocasión de la elaboración del plan (memoria de ordenación) y su tramitación subsiguiente (memoria de justificación), con vistas a servir de fundamento a las determinaciones que incorpora.

La calificación otorgada a la finca controvertida está, por consiguiente, suficientemente justificada y resulta, además, congruente con las propias normas del Plan, entre las cuales figura el mandato de conservar las masas arbóreas existentes ("Se conservarán las masas arbóreas existentes": artículo 6.3.10.b).3) en los espacios libres privados. La asignación a la misma de un uso turístico (hotelero) o residencial no habría podido salvaguardar la integridad del espacio, atendiendo a los objetivos de la documentación integrante del plan.

Nos pronunciamos, pues, en los mismos términos que lo hace la sentencia impugnada al abordar esta cuestión:

Al respecto, teniéndose en cuenta la existencia de un pinar en el centro de la zona del caso y en colindancia con el mar, en la Memoria justificativa se refleja que entre los objetivos de la regulación que se implanta se encontraba la protección de los espacios abiertos de cualquier uso que pudiera alterar sus valores ecológicos y paisajísticos, señalándose así, primero, que la calificación como Espacio Libre Privado era debida a la salvaguarda de la masa forestal existente; y, segundo, que la calificación como zona comercial C1 era debida a la necesidad de mantener el uso existente en la parte de terrenos entonces ocupada por instalaciones complementarias de un establecimiento turístico

.

- Por otro lado, y ya para concluir el análisis de este motivo, se hace necesario agregar que, clasificada la parcela controvertida como suelo urbano y asignado a la misma un uso hotelero por el plan anterior (1981), la indicada determinación vino después a incorporarse al proyecto de delimitación de suelo urbano aprobado con posterioridad (1988) y a formar parte de una unidad integrada de actuación que, sin embargo, después no vino a ejecutarse; por lo que, atendiendo a su falta de ejecución, sin perjuicio del mantenimiento de su clasificación como suelo urbano, el planificador ya no estaba obligado a respetar la concreta calificación que la parcela tenía asignada.

También coincidimos, pues, con el criterio de la Sala en este punto cuando añade:

El cumplimiento de la sentencia de la Sala nº 230/2010 , por la que se anuló la determinación de las Normas Subsidiarias de 2004 que habían desclasificado los terrenos en cuestión, pasando entonces a tener de ese modo la condición de suelo rústico, no ha sido eludido por las Normas Subsidiarias impugnadas puesto que esa sentencia, en síntesis, declaró el derecho a la clasificación de los terrenos como suelo urbano, y los terrenos han sido clasificados como suelo urbano, pero la clasificación como suelo urbano de unos terrenos ni supone que necesariamente deban contar con un aprovechamiento urbanístico ni tampoco la sentencia de la sala lo impuso

.

No ha lugar, por virtud de cuanto antecede, a la estimación de este primer motivo de casación.

Tampoco el segundo motivo de casación ha de correr mejor suerte. Fundado también al amparo del artículo 88.1 d) de nuestra Ley Jurisdiccional , se atribuye a la sentencia impugnada una valoración de la prueba practicada durante la sustanciación del litigio contraria a las reglas de la sana crítica, con cita de los preceptos legales que resultan de aplicación y de la jurisprudencia dictada a su amparo.

Y la denuncia se formula porque, según se aduce, la sentencia impugnada prescinde de toda consideración hacia el informe del perito judicial y se aparta de sus conclusiones, lo que además es especialmente grave porque el resultado de la prueba no resulta sino coincidente con los objetivos marcados por la memoria de ordenación.

Sobre esto último, los objetivos de la memoria, ya nos hemos pronunciado en el fundamento precedente (FD 4º), así que no se hace necesario insistir más. Basta remitirse a las consideraciones efectuadas entonces.

Centrada la controversia ahora en la valoración de la prueba efectuada en la instancia, sobre todo, se trae a colación y se pone especial hincapié en unas afirmaciones del perito vertidas en la pág. 10 de su informe (apartado 5.3): "Se puede comprobar fácilmente observando las manchas de color que la parte de la parcela calificado como EL-PR es la única en la zona (el resto de espacios libres son públicos EL-P) y que la parte de la parcela calificada como Comercial C1 es básicamente toda la zona comercial de Cala Pada. Se puede afirmar que la calificación de EL-PR es una calificación singular y única respecto a las de su entorno. En cuanto a la calificación de C1 no es singular ya que existen dos pequeñas zonas comerciales a continuación y además ya tiene un uso comercial existente, pero sí se puede decir que es única por su tamaño".

Sin embargo, el motivo denunciado, como antes adelantamos, no puede prosperar. No sólo se opone a su estimación el carácter excepcional que tiene la revisión de la valoración de la prueba en casación ( Sentencia de 21 de enero de 2014 RC 2419/2011 ), conforme a los criterios legalmente establecidos (como es sabido, en sí misma la revisión de la prueba constituye una materia que tiene vedado su acceso a la casación), sino también los mismos términos de nuestra propia doctrina.

Así, por una parte, tenemos establecido que no existe un derecho a que sean examinados todos los elementos probatorios aportados al proceso y una correlativa obligación de los órganos jurisdiccionales de pronunciarse explícitamente sobre todos y cada uno de tales documentos ( Sentencia de 29 de abril de 2013 RC 3711/2011 ). Lo que sí se exige es la necesidad de efectuar una valoración de conjunto de todo el material existente a disposición de los órganos que han de enjuiciar el caso; y desde esta perspectiva, la sentencia impugnada se cuida de destacar:

Que en el caso ni la demandante ni el resultado de la prueba practicada en el juicio, en especial la pericial -Arquitecta Sra. Paulina , 22 de enero y 20 de febrero de 2014- han desvirtuado que los terrenos en cuestión tuvieran realmente las características adecuadas para poder ser merecedores de la calificación como Espacio Libre.

Por otro lado, también venimos reiterando que, si se ofrecen razones suficientes, cabe desvincularse de las conclusiones alcanzadas por los peritos ( Sentencia de 21 de abril de 2014 RC 3259/2011 ). Pero es que ni de lejos es tampoco lo que sucede en el supuesto de autos, porque, en efecto, inmediatamente después del párrafo apenas trascrito, la Sala sentenciadora añade:

Que el resultado de la prueba pericial practicada en el juicio ha confirmado, primero, que la calificación C1 es la calificación que ha sido otorgada en las Normas Subsidiarias impugnadas al resto de chiringuitos de la zona, sin que ninguno de ellos cuente con el amplio solárium privado del que dispone el chiringuito existente en los terrenos del caso, que figura calificado íntegramente como C1; y, segundo, que la calificación de Espacio Libre Privado otorgada en las Normas Subsidiarias impugnadas a terrenos de la demandante no es singular sino compartida con otros terrenos de la zona.

Conclusión que la Sala de instancia alcanza, así, pues, de la valoración directamente extraída de la propia prueba pericial practicada y que, sobre todo, resulta más exactamente de las aclaraciones efectuadas con ocasión de la ratificación del dictamen pericial.

No hay, pues, valoración arbitraria, irracional o ilógica de la prueba, sino todo lo contrario. Y, por tanto, como decíamos, tampoco cabe estimar este motivo de casación.

Podemos proceder ahora al examen conjunto de los motivos tercero y cuarto de casación, como anticipamos, dada la sustancial coincidencia de la línea argumental que los vertebra.

Considera el recurso que la sentencia impugnada atenta contra el principio equidistributivo, al dar por correcta la calificación otorgada por la Administración a la parcela de titularidad de la entidad recurrente y privarle de todo aprovechamiento (espacio libre) o no reconocerle a lo sumo sino un aprovechamiento lucrativo meramente residual (comercial C1) (motivo tercero). De esta forma, se propina a la postre a dicha entidad un trato desigual en relación con los propietarios colindantes de la zona (motivo cuarto).

- Ya hemos dicho antes, sin embargo, que en lo que hace a la calificación de la parcela en sí misma considerada no hay tal trato desigual, porque otros propietarios reciben la misma calificación para su suelo (espacio libre privado), así como también se asigna el uso comercial a los chiringuitos existentes y si en el caso de la parcela de la entidad recurrente la superficie es mayor es porque en ella, aparte el establecimiento indicado, existe una zona adyacente dedicada a solarium.

No hay diferencia de trato en lo que concierne a la calificación dada a la parcela de la entidad recurrente. Y a lo ya dicho anterioridad (FD 5º) cabe añadir lo que la propia sentencia impugnada asimismo refiere:

Es necesario tener en cuenta también que en la zona de SŽArgamassa los Espacios Libres son dotacionales, con lo que no cabe que exista conflicto con la indicada protección de las masas forestales, debiendo resaltarse ahora, primero, que el criterio de mantenimiento de las masas forestales es el criterio específico que mejor combina con el mandato del artículo 45.1 de la Constitución en cuanto al medio ambiente; segundo, que ese criterio, como criterio ambiental que es, prevalece en caso de conflicto con otros criterios de ordenación; y, tercero, que el pinar existente al norte de la Avenida de SŽArgamassa también se conserva en su mayoría por cuanto se trata de suelo clasificado como rústico, y en la parte que no se conserva es debido a que se trata de terrenos calificados como EU5 que, a diferencia de los del caso, sí que estaban incluidos en el ámbito del Plan Parcial de 1964

.

Esto es, tampoco hay desigualdad, por tanto, respecto del trato dado a la finca ubicada al norte de la avenida. No sólo falta la existencia de prueba suficiente acreditativa de la similitud de situaciones; es que lisa y llanamente no hay tal similitud. Solo a una pequeña porción de la finca se la asigna la calificación EU5, permaneciendo su mayor parte clasificada como suelo rústico.

- Esto sentado, hemos de centrar, sin embargo, la cuestión en torno al aprovechamiento lucrativo concretamente reconocido a la finca de titularidad de la entidad recurrente, que para toda ella es del 0,26 m2/m2, un porcentaje que se intenta justificar por la Sala de instancia en que sólo es ligeramente inferior al que tienen reconocido las parcelas colindantes (0,35 m2/m2) y, además, con base en otra razón que se expresa del modo que sigue:

... si bien es cierto que el coeficiente al que antes hemos aludido -0,26 m2/m2- es ligeramente inferior al de 0,35 m2/m2, que es el que en la ordenación impugnada se ha otorgado a las parcelas calificadas como EU-5, con las que en su mayoría colindan los terrenos del caso, en definitiva, esa diferencia no cabe considerarla significativa en este caso, principalmente si se tiene en cuenta que más del 90% de los terrenos de la actora no han corrido con los gastos del proceso de urbanización derivado del Plan Parcial de 1964, a diferencia de lo que ocurre con los terrenos calificados como EU-5, que han cargado con la totalidad de esos gastos.

Pues bien, en lo que cumple limitadamente a este extremo, sí que cabe observar una desigualdad en el trato huérfana de la requerida justificación. Por un lado, no resulta tan insignificante la diferencia en el porcentaje del aprovechamiento lucrativo asignado. Pero es que también la explicación que se ofrece no resulta por sí sola suficientemente convincente.

La reducción del aprovechamiento se fundamenta, en efecto, en la no inclusión de la parcela en el Plan Parcial de 1964, de tal manera que, como consecuencia de ello, los propietarios de la indicada parcela quedaron exentos de contribuir a soportar las cargas inherentes a la urbanización de la zona.

No es por el contraste con el trato dispensado a la finca ubicada al otro lado de la avenida -cuya situación no es homologable, como ya vimos- por lo que procede oponerse ahora a esta argumentación.

Sino porque, siquiera limitadamente, una parte de la finca de titularidad de la entidad recurrente sí vino a integrarse en el Plan Parcial de 1964 como parcela 85, extremo que no solo no se ha puesto en cuestión sino que además se reconoce incluso explícitamente en el párrafo antes transcrito; como tampoco ha sido puesto en duda que se contribuyera a soportar la urbanización con la construcción de la estación de bombeo de aguas fecales de la urbanización, justamente, en la indicada porción de la parcela, la cual, además, queda ahora calificada como espacio libre público y, por tanto, sin aprovechamiento lucrativo alguno.

Con lo que el argumento decae ya desde su propia base, no habiéndose cuestionado por lo demás la operación parcelatoria subsiguiente ni la correlación entre aprovechamientos y cargas resultante de la misma.

De tal manera, la reducción del aprovechamiento ahora asignado a la parcela en los términos indicados viene a representar la imposición de una suerte de carga especial exenta de la requerida justificación; y, desde esta perspectiva, los motivos de casación que estamos examinando conjuntamente sí que han de ser estimados.

Al resultar estimados estos dos motivos de casación, corresponde ahora resolver lo que proceda de acuerdo con los términos en que se hubiera suscitado la controversia en la instancia, conforme previene el artículo 95.2 d) de nuestra Ley Jurisdiccional .

Y así las cosas, atendiendo a la fundamentación precedente, hemos de proceder ahora a casar y anular la sentencia recurrida y a estimar igualmente el recurso contencioso contencioso-administrativo, procediendo a la anulación parcial de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del municipio de Santa Eulalia del Río.

Si bien hemos de precisar que tal anulación parcial responde no a la concreta calificación otorgada a la parcela de titularidad de la entidad recurrente que, por tratarse de una parcela densamente arbolada situada en la proximidad del mar, se encuentra justificada, sino por la reducción en el porcentaje de aprovechamiento lucrativo de que ha sido objeto la citada parcela, por reputarse insuficientemente compensada a tenor de las cargas que ha de soportar por virtud del planeamiento.

La declaración de haber lugar al presente recurso de casación, aun en los limitados términos expresados, en tanto que procede sólo la estimación de uno de sus motivos por la razón que acaba de indicarse, exime en cualquier caso de la condena en costas a la parte recurrente en casación; sin que proceda tampoco formular pronunciamiento alguno respecto de las costas devengadas en el proceso sustanciado en la instancia.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.