STS, 14 de Marzo de 2016

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, dictó sentencia con fecha 24 de septiembre de 2012 (recurso contencioso-administrativo 439/2015 ) en cuya parte dispositiva se acuerda:

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo formulado por la representación procesal de la entidad Importaciones y Tránsitos S.A., contra la resolución dictada el 18-10-04 por el Consejo de Administración de la autoridad portuaria de Motril-Almería por el cual se procede a ratificar el anterior acuerdo adoptado por el Director del referido puerto que imponía la orden a la recurrente para que procediese a la retirada del puerto del nitrato amónico con concentración superior al 23% de nitrógeno que pudiera tener almacenado en las instalaciones portuarias; y consecuentemente, se confirma el acto administrativo impugnado por ser ajustado a derecho.

Sin especial pronunciamiento sobre condena en costas

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Los argumentos de impugnación que aducía y las pretensiones que formulaban la demandante y la Administración demandada en el proceso de instancia quedan reseñados en los fundamentos segundo y tercero de la sentencia, cuyo contenido es el siguiente:

(...) SEGUNDO.- La parte demandada, en su escrito de demanda, solicita la estimación del recurso, con nulidad del acto administrativo recurrido, justificándolo en las siguientes argumentaciones:

1.- Con fecha de 7-2-1994 se otorgó a la recurrente, IMPTRA, por la autoridad portuaria la concesión de un almacén para depósito y manipulación de fertilizantes en el Puerto de Almería, estableciendo la cláusula 21ª que el concesionario deberá disponer y cumplir las siguientes medidas correctoras de la potencial peligrosidad que su actividad puede tener, además de las que se establezca el RD 145/89: ... c) siempre que se almacén productos nitrogenados, previamente autorizados, se dotará a la instalación de rondas de vigilantes. Por derivación de ello, siendo el nitrato amónico un producto nitrogenado, la autoridad portuaria admite expresamente la posibilidad que sea almacenado en el recinto portuario. Para poder obtener la licencia de actividad y apertura para el ejercicio de la actividad, redactó un proyecto que recogiera en especial el almacenamiento de nitrato amónico al 33,5%, como mercancía peligrosa, obteniendo, con mención expresa del nitrato amónico 33,5%, la correspondiente licencia de obras y apertura mediante acuerdo de la Comisión de Gobierno del ayuntamiento de Almería de 31-7-1998, el informe favorable medioambiental emitido por la Comisión interdepartamental de Medio Ambiente de fecha de 22-7-1998, y la autorización concedida por la Delegación provincial de la Consejería de Trabajo e Industria de la Junta de Andalucía para la inscripción provisional de almacenamiento de productos químicos, constituido por un depósito de fertilizantes de uso agrícola.

Posteriormente, la Autoridad portuaria concedió la recurrente autorización de 20-10-1998 para iniciar las obras de adaptación de las instalaciones autorizadas en régimen de concesión administrativa para proceder al almacenamiento de nitrato amónico 33,5%, calificada de mercancía peligrosa, dado que según el art. 37 en relación con el art. 70.1 del RD 145/89 , el único que tenía la consideración de peligroso es el nitrato amónico 33,5%. Y finalmente, mediante resolución de 7-1- 200 la autoridad portuaria concede autorización para el inicio de la actividad de almacén de fertilizantes para uso agrícola citando entre los diversos productos el nitrato amónico. Y así ha venido desarrollando dicha actividad desde 2000. En el año 2004 se le requiere de presentación de diversa documentación, dictándose orden de 6-6-04 para que procediera a sacar de la zona de servicio del puerto el nitrato amónico con concentración igual o superior al 23% de nitrógeno, orden dictada por el Director Técnico de la autoridad portuaria, que es ratificada por el Consejo de Administración el 14-7-04 y posteriormente el 22-10-2004. Dicha resolución aplica los preceptos 116, 117 y 118 del Reglamento para determinar que se prohíbe el almacenamiento y estancia en el puerto, por más tiempo que el imprescindible para su manipulación, el nitrato amónico con concentración superior al 23% de nitrógeno, entendiendo que las autorizaciones lo fueron para nitrato amónico de concentración inferior al 23%, lo cual es completamente erróneo porque el nitrato amónico fertilizante siempre tiene una concentración superior al 28% en peso.

2.- Tal orden de retirar el nitrato superior al 23% constituye un rescate parcial de la concesión, al serle a la concesionaria antieconómico el mantenimiento de las instalaciones del recinto portuario. Y el rescate sólo es posible mediante indemnización al titular para le ejecución de obras, ordenación de terminales o prestación de servicios portuarios, cual es no es el caso. Además, la autorización previa para almacenamiento de nitrato amónico superior al 33,4 % es un acto declarativo de derechos, que se ve revocado con la orden recurrida. La Administración si consideró que la concesión otorgada conculcaba el RD en la materia, debió declarar su lesividad en aplicación del art. 103 Ley 30/92 para provocar su anulación, o proceder a la revisión de oficio para declarar su nulidad.

3.- Se solicita el restablecimiento de la situación jurídica individualizada, determinada por la autorización de almacenamiento de nitrato amónico de 33,5% que fue lo autorizado, planteándose la reclamación de daños y perjuicios para garantizar la efectividad de tal restablecimiento, cifrada en la cantidad de 72.911, euros anuales desde la fecha en que se produjo la prohibición (7.4.04) hasta la fecha en que se reestablezca tal derecho o en su caso hasta la fecha de expiración de la concesión (7-2-2014).

4.- La prohibición de almacenamiento de mercancías peligrosas tiene como excepción en el régimen general la posibilidad de autorización expresa del Director del puerto para su almacenamiento por un periodo máximo de 8 días, excepción que se excluye para el nitrato amónico superior a 23%, pero existe un régimen excepcional sólo aplicable a terminales, pantalanes especiales e instalaciones autorizadas para el almacenamiento de determinadas mercancías peligrosas, como es el caso de la recurrente que cuenta con dicha autorización. Y aunque podría entenderse que las mercancías no a granel a las que se refiere el art. 15 del RD 145/89 (entre las que se encuentra el nitrato amónico con concentración superior al 23%) nunca pueden ser objeto de almacenamiento en zona portuaria, esta aparente contradicción normativa debe interpretarse en relación a la normativa comunitaria que regula el procedimiento y requisitos legales para el establecimiento de cualquier tipo de industria y concretamente para las que tengan por objeto mercancía peligrosas, así como la regulación contendida en la Ley 21/1992 de industria.

Y con todo ello, la parte recurrente suplica el dictado de una sentencia que declare no ajustado a derecho el acuerdo de 22-10- 2004 ,por no ajustar al procedimiento establecido, declarando que los acuerdo adoptados en 7-2-1994 y 20-10-1998 otorgando la concesión a la recurrente para almacén de fertilizantes, incluido el nitrato amónico de 33,5% son ajustadas a derecho, acordando el restablecimiento de la situación jurídica individualizada y como medida que lo garantice el reconocimiento de una indemnización de daños y perjuicios de 72.911,- euros por cada año desde la fecha en que se produjo la prohibición (7.4.04) hasta la fecha en que se reestablezca tal derecho o en su caso hasta la fecha de expiración de la concesión (7-2-2014).

TERCERO.- La Administración demandada instó la desestimación del recurso presentado, fundamentado en que la resolución recurrida es ajustada a derecho.

El Abogado del Estado establece en primer lugar la alegación de causa de inadmisibilidad, ex art. 69 c) LJCA , del recurso contencioso administrativo por dirigirse contra acto que es reproducción de otro anterior, dado que la orden de retirada del nitrato amónico superior a 23% se acordó el 6-4-04, notificado a la compañía recurrente el mismo día, según reconoce el escrito presentado el 14-7-04, por ello, el posterior acuerdo del Consejo de Administración de 22-10-04 es reproducción del anterior, que ganó firmeza por no haberse recurrido en tiempo y forma. Si bien la licencia municipal autoriza las obras para nitrato amónico superior a 23%, esta actividad no es la concedida por la autoridad portuaria. Además, sobre el fondo establece que la actora conocía que el nitrato amónico con concentración superior al 23%, necesita autorización expresa y escrita para su admisión al puerto, y no puede permanecer en él por un plazo superior a 8 días, pues superior a tal concentración es un explosivo (Decreto 2492/83)

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En el fundamento cuarto de la sentencia se rechaza la causa de inadmisibilidad del recurso planteada por la Administración demandada, sin que sobre esta cuestión se haya suscitado debate en casación.

A partir de ahí, las razones para la desestimación del recurso las expone la Sala de instancia en el fundamento quinto de la sentencia, cuyo contenido es el que sigue:

(...) QUINTO.- Entrando en la cuestión de fondo sometida a debate, sobre si procede o no el almacenamiento de la sustancia referida (nitrato amónico igual o superior al 23%) en el puerto de Motril, ha de destacarse que la recurrente procedió a solicitar de la autoridad portuaria autorización para almacenamiento de diversas sustancias a utilizar como fertilizantes de uso agrícola, citando entre diversas, el nitrato amónico, pero sin precisar la concreta concentración de nitrógeno que dicha sustancia pudiera tener. Posteriormente, la autoridad portuaria procedió en fecha de 7-2-1994 a otorgar la autorización correspondiente con mención de las mismas sustancias, sin hacer tampoco especificación alguna sobre dicha concentración en relación al nitrato amónico.

Por ello, no puede pretenderse derivar de esta concreta situación jurídica, que el nitrato amónico con concentración de 33,5 % estuviera autorizado para ser almacenado en las instalaciones portuarias, puesto que sólo se efectuó mención a la sustancia referida sin reseñar concreta concentración, con lo que, efectivamente, debe entenderse aplicable la normativa específica que determine la concentración permitida, la cual se establece en el RD 145/1989.

Y todo esto no se desvirtúa por el hecho de que la entidad recurrente hubiere solicitado licencia de obra y de apertura al ayuntamiento, haciendo en este caso mención expresa al nitrato amónico 33,5%, y el ente local hubiere procedido a su otorgamiento con igual mención.

Así, ha de rechazarse el planteamiento esgrimido por la recurrente en lo relativo a considerar que la resolución impugnada ha supuesto un rescate de la concesión administrativa otorgada, pues que, al no haberse especificado en el título de otorgamiento que el almacenamiento pretendido lo fuera para nitrato amónico 33,5 %, no puede pretenderse ahora que la orden de retirada de tal sustancia constituya una variación del referido título que dé lugar a indemnización, reclamación que, además, no se ha efectuado en vía administrativa, impidiendo a esta jurisdicción poder hacer pronunciamiento al respecto.

Y con lo anterior, procede hacer reseña de la normativa aplicable en la materia, que es concretamente el art. 8 de RD 145/89 , que establece que: "Con excepción de los terminales, o pantalanes específicos u otras instalaciones autorizadas para las operaciones de almacenamiento de determinadas mercancías peligrosas, éstas deben permanecer en el muelle el menor tiempo posible y se prohibirá su almacenamiento en el mismo, salvo autorización expresa y escrita del Director del puerto por un plazo superior a ocho días hábiles y tanto más corto cuanto mayor sea la cantidad o peligrosidad de la mercancía. No obstante, en circunstancias excepcionales, se podrá prorrogar este plazo mediante resolución motivada, adoptándose las medidas de prevención necesarias. En ningún caso se concederá esta autorización para los líquidos inflamables con el punto de inflamación igual o inferior a 23° C (73° F), así como para los gases comprimidos, licuados o disueltos a presión que sean inflamables o tóxicos o que presenten riesgos para las vías respiratorias. Tampoco se concederá esta autorización a las mercancías que se especifican en el art. 15".

Es precisamente el art. 15 el que regula las mercancías que por su especial peligrosidad exigen autorización especial para la admisión al puerto, en cuyo punto 1 se señala concretamente el nitrato amónico con concentración igual o superior al 23 por 100 de nitrógeno.

El artículo 116 de la misma disposición reglamentaria establece, en relación con el art. 8 ya citado que: "Salvo para las mercancías que se citan en el art. 15 de este Reglamento, que solamente permanecerán en el puerto el tiempo indispensable para su manipulación, el Director del Puerto, de conformidad con lo previsto en el art. 8, podrá conceder autorización por escrito para la permanencia o almacenamiento de mercancías peligrosas en la zona terrestre portuaria, hasta un plazo no superior a ocho días hábiles, cuando así lo solicite por escrito un cargador, quien deberá especificar en dicha solicitud los lugares donde propone depositarlas y la supervisión de seguridad que va a establecer.

Y el artículo 117, relativo a la permanencia o almacenamiento extraordinario, dice: "El Director del puerto, en caso extraordinario debidamente justificado, podrá conceder autorización escrita para la permanencia o almacenamiento de mercancías peligrosas en la zona terrestre portuaria, a excepción siempre de las citadas en el art. 15 por plazo superior a ocho días, pero no mayor de treinta días hábiles de acuerdo con las condiciones atmosféricas, peligrosidad, cantidad y lugar donde se pretenden depositar, y siempre que el cargador que lo solicite justifique las causas excepcionales de tal prolongación y que se comprometa a mantener la supervisión de seguridad de la mercancía en la forma y con el personal experto adecuado".

Consecuentemente, el nitrato amónico con concentración igual o superior al 23% no puede ser almacenado en el puerto, debiendo permanecer en el muelle el menor tiempo posible. Y respecto del mismo tampoco puede ser susceptible de la autorización expresa del director para permanecer en el puerto por un plazo máximo de 8 días, ampliable bajo determinadas circunstancias.

Por ello, dicha sustancia no puede ser almacenada en la zona portuaria, sin que pueda entenderse que siendo autorizado el depósito de sustancias peligrosas ésta esté permitida; puesto que, se trata de una sustancia peligrosa que en el título concesional no fue reseñada (como se ha analizado anteriormente) y que además goza de una regulación concreta y específica, que es la derivada de los artículos transcritos arriba.

Y no obsta para llegar a dicha conclusión el contenido del informe emitido en las actuaciones por el ingeniero industrial D. Joaquín , que establece que la forma de obtener el nitrato amónico es el que le otorga el carácter de explosivo y no la concentración de nitrógeno que posea el producto. Precisa, el mismo, que cuando se emplean concentradores, el productos resultante es polvoriento o cristalino, obteniéndose en forma técnica explosiva y que es apto para mezclarlo con petróleo y conseguir productos explosivos o detonantes; y cuando se emplean torrres prilling o granuladores de tambor, el producto resultante se presenta en forma de granulo o perlas, es el nitrato amónico fertilizante y es resistente a la detonación. Estas manifestaciones, consecuentemente, no afectan a la aplicación de la normativa tan expresa en relación a la prohibición de almacenamiento de la referida sustancia

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Por tales razones la Sala de instancia acuerda desestimar el recurso contencioso administrativo.

Notificada la sentencia a las partes, la representación de la entidad Importaciones y Tránsitos, S.A. preparó recurso de casación contra ella y luego formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 3 de abril de 2013 en el que formula cinco motivos de casación, los dos primeros al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y los tres restantes invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El enunciado y contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - Infracción de las normas reguladoras de la sentencia (se citan como vulnerados los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) por incurrir la de instancia en una incongruencia "por error" con la consecuencia de alterar los términos del debate, pues la sentencia se pronuncia sobre una cuestión distinta de la planteada y deja sin resolver la planteada.

2. - Infracción de las normas reguladoras de la sentencia por incurrir la sentencia recurrida en incongruencia omisiva y falta de motivación. Se citan nuevamente como vulnerados los mismos preceptos que en el motivo anterior y, reiterando lo allí manifestado, la recurrente insiste en que la sentencia ha dejado sin resolver la cuestión planteada relativa a que el acto impugnado no es ajustado a derecho y que, en cambio, los acuerdos del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de 7 de febrero de 1994 y 20 de octubre de 1998, que otorgaban a la recurrente una concesión para almacén de fertilizantes incluido nitrato amónico al 33Ž5% son ajustados a derecho por permitirlo así el Real Decreto 145/1989 para las instalaciones expresamente autorizadas.

3. - Infracción del artículo 8 en relación con los artículos 116 y 177 del Real Decreto 145/1989, de 20 de enero , por el que se aprueba el Reglamento Nacional de Admisión, Manipulación y Almacenamiento de Mercancías Peligrosas en los Puertos. Según la recurrente la Sala de instancia lleva a cabo una indebida interpretación de esos preceptos pues, contrariamente a lo que dice la sentencia, tales normas no impiden el almacenamiento de productos con una concentración de nitrato amónico superior al 23 % salvo autorización expresa; y sostiene que el almacenamiento es posible al haberse dotado de las instalaciones de seguridad legalmente necesarias.

4. - Infracción de los artículos 31 y 65.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , al haber desestimado la sentencia la pretensión de indemnización argumentando que no se pidió en vía administrativa. La recurrente aduce que se cumplen en este caso los requisitos que la jurisprudencia de esta Sala exige para que se admita una reclamación de daños como la descrita, por estar "unida inexorablemente a la anulación del acto impugnado" [sentencias de 16 de marzo de 2009 (casación 7679/2005) y 18 de mayo de 2011 (casación 1288/2008)].

5. - Vulneración de los artículos 217 y 326.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución , por haber realizado la Sala de instancia una valoración de la prueba que resulta ilógica y arbitraria de la prueba, al no haber tenido en cuenta la sentencia determinados documentos que resultan relevantes, como son el informe técnico de la autoridad portuaria de 12 de diciembre de 1997 (folio 9 del expediente), el acuerdo de la Autoridad Portuaria de 20 de octubre de 1998 (folios 36 a 38 del expediente) y la resolución del Presidente de la Autoridad Portuaria de Almería-Motril por la que se autoriza el inicio de la actividad de almacén de fertilizantes de 7 de enero de 2000 (folio 51 del expediente). Aduce la recurrente que los acuerdos mencionados amparan el almacenamiento de nitrato amónico en concentración de 33,5%.

Termina el escrito solicitando que, estimando el recurso, se case y anule la sentencia recurrida y en su lugar se estime la demanda en todos sus pedimentos, con condena en costas a la Administración demandada.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2013 se acordó la admisión del recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 2 de septiembre de 2013 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición, lo que llevó a cabo el representante procesal de la Administración mediante escrito presentado el 10 de septiembre de 2013 en el que expone las razones de su oposición a los motivos de casación formulados y termina solicitando la desestimación del recurso de casación.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 8 de marzo de 2016, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 912/2013 lo interpone la representación de Importaciones y Tránsitos, S.A. contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de 24 de septiembre de 2012 (recurso 439/2015 ) en la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la referida entidad mercantil contra la resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Motril-Almería de 18 de octubre de 2004 por el que se ratifica el acuerdo del Director del referido puerto de 6 de junio de 2004 en el que se ordena a la recurrente que proceda a la retirada del nitrato amónico con concentración superior al 23% de nitrógeno que pudiera tener almacenado en las instalaciones portuarias.

En el antecedente segundo han quedado reseñadas las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que entremos a examinar las cuestiones suscitadas en los motivos de casación que formula la representación de Importaciones y Tránsitos, S.A., cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero.

En los dos primeros motivos de casación, formulados al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , se denuncia la infracción de las normas reguladoras de las sentencia; y, desde ahora lo anticipamos, ambos motivos deben ser desestimados.

En el motivo primero la recurrente afirma que la sentencia de instancia incurre en una incongruencia por error, con la consecuencia de alterar los términos del debate, pues se pronuncia sobre una cuestión distinta de la planteada y deja sin resolver la que verdaderamente se suscitaba en el proceso. Y en esa misma línea argumental, en el motivo segundo la recurrente alega que la sentencia incurre en incongruencia omisiva y falta de motivación, insistiendo en señalar que la sentencia ha dejado sin resolver la cuestión planteada relativa a que el acto impugnado no es ajustado a derecho y que, en cambio, los acuerdos del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de 7 de febrero de 1994 y 20 de octubre de 1998, que otorgaban a la recurrente una concesión para almacén de fertilizantes incluido nitrato amónico al 33Ž5%, son ajustados a derecho por permitirlo así el Real Decreto 145/1989 para las instalaciones expresamente autorizadas.

Ambos motivos deben ser desestimados.

En repetidas ocasiones hemos declarado -sirva de muestra la sentencia de 29 de junio de 2015 , que cita a su vez la de 22 de junio de 2015 (casación 1036/2013 ) y el auto de esta misma Sala de 29 de abril de 2015 (casación 4182/2012 )- que la congruencia es una exigencia procesal en cuya virtud el contenido de la sentencia debe guardar correspondencia con las cuestiones debatidas y pretensiones formuladas por las partes en el proceso ( artículos 33 y 67 de la Ley Jurisdiccional ). En consecuencia, a efectos de apreciar una posible incongruencia debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones, que no requieren una respuesta explícita y pormenorizada, y las pretensiones, que sí exigen una respuesta congruente sin más excepción que la de una desestimación tácita que pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión. El Tribunal Constitucional tiene declarado que « (...) el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla" ( STC 301/2000 de 13 de noviembre ) .

En el caso que nos ocupa, las cuestiones suscitadas en el proceso de instancia fueron debidamente abordadas en la sentencia. Así, en el antecedente segundo hemos visto que la Sala de instancia, después de ofrecer un resumen de los argumentos de impugnación y de oposición aducidos por los litigantes en el curso del proceso (fundamentos segundo y tercero de la sentencia recurrida), pasa a exponer las razones por las que considera que, en contra de lo que afirmaba la demandante, no es cierto que en virtud de actos anteriores a la resolución impugnada se hubiese autorizado el almacenamiento en las instalaciones portuarias de nitrato amónico con concentración del 33,5%; y que, no existiendo esa autorización expresa debe concluirse, en virtud de lo dispuesto en los preceptos aplicables al caso que allí se analizan ( artículos 8 , 15 , 116 y 117 del Real Decreto 145/1989, de 20 de enero , por el que se aprueba el Reglamento Nacional de Admisión, Manipulación y Almacenamiento de Mercancías Peligrosas en los Puertos), que es ajustada a derecho la resolución que ordena la retirada de las instalaciones del puerto de Motril del nitrato amónico con concentración superior al 23% de nitrógeno. Y, de acuerdo con la jurisprudencia a la que antes hemos referido, el hecho de que al exponer esos razonamientos para resolver las cuestiones suscitadas la Sala de instancia no haya aludido de manera específica a alguno de los elementos de prueba citados por la parte demandante no significa que la sentencia sea incongruente.

En definitiva, no es cierto que la sentencia incurra en incongruencia por error ni en falta de motivación, pues la Sala de instancia da respuesta a las cuestiones suscitadas y se pronuncia específicamente sobre la resolución impugnada, declarando su conformidad a derecho.

Iniciando ahora el examen de los motivos de casación formulados al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , en el motivo tercero se alega la infracción de los artículos 8 y 15 en relación con los artículos 116 y 117 del Real Decreto 145/1989, de 20 de enero . Según la recurrente la Sala de instancia lleva a cabo una indebida interpretación de esos preceptos pues, contrariamente a lo que dice la sentencia, tales normas no impiden el almacenamiento de productos con una concentración de nitrato amónico superior al 23% salvo autorización expresa; y sostiene que el almacenamiento es posible al haberse dotado de las instalaciones de seguridad legalmente necesarias. Pues bien, no es cierto que la sentencia recurrida haya interpretado erróneamente los preceptos que se citan en el motivo.

El artículo 15 del Real Decreto 145/1989, de 20 de enero , establece que necesitarán autorización especial escrita para la admisión al puerto las mercancías que allí se enumeran, entre ellas: "(...) 15.1 Nitrato amónico.- Con concentración igual o superior al 23 por 100 de nitrógeno ".

Por su parte, el artículo 8 del Real Decreto 145/1989 -cuyo inciso final remite al listado de mercancías del artículo 15- no se refiere a las instalaciones destinadas a almacenamiento, dado que el propio artículo 8 excluye expresamente que lo que allí se dispone sea aplicable a los terminales, o pantalanes específicos u otras instalaciones autorizadas para las operaciones de almacenamiento de mercancías peligrosas . Así, dejando a un lado esa clase de instalaciones de almacenamiento, el citado artículo 8 establece como regla general que se prohíbe la permanencia de esa clase de mercancías en los muelles salvo autorización expresa y escrita del Director del puerto que habrá de ser por "el menor tiempo posible" y, en principio, no superior a ocho días; aunque excepcionalmente puede prorrogarse motivadamente la autorización por un plazo superior, pero no mayor de treinta días hábiles; sin que en ningún caso pueda otorgarse dicha autorización para líquidos inflamables con un punto de de inflamación igual o inferior a 23ºC ni para las mercancías peligrosas que enumera el artículo 15 ( artículo 8 puesto en relación con los artículos 15 , 116 y 117 del Real Decreto 145/1989 ).

La recurrente aduce que, dado que en el caso que nos ocupa no se trata de una permanencia transitoria y breve de mercancías en el muelle sino de una instalación portuaria destinada específicamente al almacenamiento de fertilizantes, lo relevante no es el régimen de otorgamiento de las autorizaciones puntuales que se regula en los artículos 116 y 117 del propio Real Decreto 145/1989 sino que debe atenderse primordialmente a si la instalación cuenta con una autorización permanente para el almacenamiento de alguna de las mercancía comprendidas en el listado del artículo 15 (en este caso, nitrato amónico con concentración igual o superior al 23% de nitrógeno).

No hemos examinado aún el motivo de casación (quinto) en el que se cuestiona la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia; pero lo cierto es que, siguiendo el razonamiento jurídico que propugna la recurrente, si no resulta acreditado que la instalación cuenta con autorización específica para el almacenamiento de una mercancía peligrosa debe concluirse que rige la limitación del artículo 15 antes citado, que excluye el almacenamiento de nitrato amónico con concentración igual o superior al 23% de nitrógeno.

Así las cosas, no resulta contradictorio el razonamiento que hace la Sala de instancia cuando señala que el almacenamiento de la mercancía a que nos venimos refiriendo no es posible porque la norma no lo permite y también porque no lo contempla el título concesional. Se trata en realidad de argumentos acumulativos, no contradictorios. Esto es, existiendo la prohibición general de almacenamiento de mercancías peligrosas, la interpretación concordada de los preceptos a los que nos hemos referido -cuya redacción y sistemática no son precisamente modélicas- lleva a considerar admisible, por vía de excepción, la existencia de instalaciones a las que se autorice el almacenamiento de esa clase de mercancías; pero a falta de tal autorización específica aquella misma prohibición general lleva a afirmar que no resulta posible el almacenamiento del producto en cuestión.

En el motivo de casación quinto se alega la vulneración de los artículos 217 y 326.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución , por haber realizado la Sala de instancia una valoración de la prueba que resulta ilógica y arbitraria de la prueba, al no haber tenido en cuenta la sentencia determinados documentos que resultan relevantes, como son el informe técnico de la autoridad portuaria de 12 de diciembre de 1997, el acuerdo de la Autoridad Portuaria de 20 de octubre de 1998 y la resolución del Presidente de la Autoridad Portuaria de Almería-Motril por la que se autoriza el inicio de la actividad de almacén de fertilizantes de 7 de enero de 2000. Aduce la recurrente que los acuerdos mencionados amparan el almacenamiento de nitrato amónico en concentración de 33,5%; alegato que debe ponerse en relación con lo que se manifiesta en el motivo de casación segundo, donde, reiterando lo alegado en el proceso de instancia, la recurrente afirma que "el nitrato amónico fertilizante tiene por definición legal una concentración de nitrógeno superior al 28% (Orden de 28 de mayo de 1998)".

Comenzando por esto último, procede que hagamos una puntualización sobre lo dispuesto en la citada Orden de 28 de mayo de 1998 sobre fertilizantes y afines, que luego sería derogada por el Real Decreto 824/2005, de 8 de julio, sobre productos fertilizantes.

El anejo-VII de la Orden de 28 de mayo de 1998 contiene las " disposiciones específicas sobre fertilizantes a base de nitrato amónico con alto contenido en nitrógeno ". Y el apartado A.2 del dicho anejo-VII establece:

«(...) 2. A los efectos del presente anejo se entenderá por «fertilizante» todo producto a base de nitrato amónico, fabricado por procedimientos químicos para ser usado como fertilizante, que tenga un contenido en nitrógeno superior al 28 por 100 en peso y que pueda contener aditivos inorgánicos o substancias inertes, tales como piedra caliza o dolomítica molida, sulfato de calcio, sulfato de magnesio o kieserita».

Ahora bien, esa definición de fertilizante la hace el precepto "a los efectos del presente anejo"; y como acabamos de ver, este anejo-VII se refiere específicamente a los "fertilizantes a base de nitrato amónico con alto contenido en nitrógeno ". Por tanto, no cabe afirmar -por más que así lo pretenda la recurrente- que todo fertilizante a base de nitrato amónico tiene necesariamente un contenido en nitrógeno superior al 28%. Ese porcentaje "superior al 28%" es el que caracteriza a los fertilizantes a base de nitrato amónico "con alto contenido en nitrógeno"; pero no cabe excluir que un fertilizante tenga un contenido en nitrógeno inferior a ese porcentaje.

Aclarado ese punto, y centrándonos en la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, hemos visto que el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida afirma que la autorización concedida con fecha 7 de febrero de 1994 permitía a la recurrente el almacenamiento en las instalaciones portuarias de diversas sustancias, entre ellas el nitrato amónico, pero que dicha autorización no especificaba que pudiese almacenarse nitrato amónico con concentración de 33,5 %, por lo que el almacenamiento del producto con esa proporción de nitrógeno supera la limitación establecida en el Real Decreto 145/1989; sin que a esta conclusión pueda oponerse -concluye la Sala de instancia- el hecho alegado por la demandante de que en la solicitud de licencia de obra y apertura dirigida al Ayuntamiento, aportada al expediente, sí se mencionaba expresamente el nitrato amónico al 33Ž 5%.

Compartimos el parecer de la Sala de instancia pues, en efecto, ni la autorización concedida el 7 de febrero de 1994 ni el ulterior acuerdo de la Autoridad Portuaria de 20 de octubre de 1998 aluden específicamente al almacenamiento de nitrato amónico con concentración de 33,5 %. Es cierto que, como señala la recurrente, las citadas autorizaciones tampoco excluyen expresamente el almacenamiento de fertilizantes con ese porcentaje de nitrógeno (33,5%); pero la ausencia de tal exclusión no es relevante pues, como vimos en el apartado anterior, para que sea posible el almacenamiento de las mercancías enumeradas en el artículo 15 del Real Decreto 145/1989, de 20 de enero , es necesaria "autorización especial escrita" (también vimos en el fundamento jurídico anterior que para los casos de permanencia transitoria y breve de mercancías peligrosas en el muelle el artículo 8 del mismo Real Decreto requiere "autorización expresa y escrita del Director del puerto").

Por tanto, no basta con que la autorización no excluya los fertilizantes con porcentaje de nitrógeno del 33,5%; resulta exigible la "autorización especial escrita", esto es, una autorización que de manera expresa e inequívoca permita el almacenamiento de esa concreta mercancía.

Ante la evidencia de que no existe una autorización que contenga esa mención específica, la recurrente pretende "deducirla" de otros documentos y datos obrantes en el expediente, como son la mención al nitrato amónico con concentración de 33,5 % contenida en la documentación de la licencia municipal o el hecho de que en algún requerimiento dirigido a la recurrente se pedía a la empresa que informase sobre datos y magnitudes que en las normas reguladoras - reales decretos 145/1989, de 20 de enero, y 952/1990, de 29 de junio) van asociados o vinculados al nitrato amónico 33,5 %. Pero este planteamiento de la recurrente no resulta asumible pues, como hemos señalado, para el almacenamiento de esa mercancía peligrosa la normativa aplicable exige "autorización especial escrita", sin que la existencia de esa autorización pueda ser presumida o deducida por vía indirecta a partir de los datos o indicios que se citan.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , deben imponerse las costas derivadas del recurso de casación a la parte recurrente. Ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo 139, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €).

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .