STS 239/2016, 29 de Marzo de 2016
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2016:1300 |
| Número de Recurso | 1114/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 239/2016 |
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil dieciséis.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Lina contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección II, por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. García de la Calle; siendo parte recurrida Ángel Daniel , representado por la Procuradora Sra. García Cornejo.
El Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería, incoó Diligencias Previas nº 6960/2010, seguido por delito de apropiación indebida, contra Lina , y una vez concluso lo remitió a la audiencia Provincial de Almería, Sección II, que con fecha 5 de Marzo de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"En el año 2008, la acusada Lina regentaba la agencia inmobiliaria José García Córdoba, sita en la calle Terriza de Almería.- A primeros de abril de dicho año, Ángel Daniel se mostró interesado en adquirir una de las viviendas integrantes de un conjunto pendiente de construcción en Viator, promovido por "Promociones Inmobiliarias Garcosur, S.L.", la cual era a su vez dirigida por Florencio . Así, el día 8 de abril de 2008 el acusado suscribió con Florencio una reserva de venta sobre dicha vivienda, con la mediación de la acusada, pactándose como entregas a cuenta las sumas de 3.000 euros a la firma de dicha reserva y seis pagos trimestrales de 1.000 euros cada uno. Días antes, Ángel Daniel había solicitado a la entidad Caixa Galicia un préstamo con garantía personal por importe de 13.500 euros para hacer frente a esos pagos previos, préstamo que le gestionó la acusada y que fue suscrito el mismo día 8 de abril.- A la firma del contrato de reserva, Ángel Daniel entregó efectivamente a Lina la cantidad de 3.000 euros y, casi tres meses después, concretamente el 3 de julio, le hizo entrega de la suma de 1.000 euros correspondiente al primer pago trimestral, dándole la acusada un recibo en el que se especificaba que recibía esa cantidad "por concepto de intermediación de venta de piso en promoción, que será entregada a la promotora Garcosur S.L.".- Alrededor del mes de julio, Florencio informó a la acusada de que no era segura la posibilidad de iniciar y llevar a cabo la construcción del complejo inmobiliario proyectado y, por tanto, le pidió que se abstuviera de recibir más cantidades a cuenta de los compradores. No consta que, a partir de ese aviso, la acusada recibiera más dinero de Lina .- No obstante, en fechas no determinadas éste efectuó a la acusada dos abonos en concepto de diversos gastos de gestión, concretamente: a) 500 euros para una sociedad de consultores financieros por un estudio de solvencia con miras a la obtención del préstamo, y b) 4.621 euros que cobraba la acusada como comisión por sus gestiones para la obtención del préstamo personal y de un préstamo hipotecario que no consta llegara siquiera a solicitarse.- Pese a que las viviendas no llegaron a construirse y a que, aproximadamente un año y medio después de la reserva, fue ya evidente que dicha construcción no iba a materializarse, la acusada ni entregó al promotor ni devolvió a Lina las cantidades de 3.000 y 1.000 euros que había recibido de éste a cuenta de la futura compraventa, ya irrealizable, y tampoco reintegró a Ángel Daniel las sumas recibidas por gastos de gestión, pese a que la operación a la que se dirigían las gestiones no se había realizado". (sic)
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a la acusada Lina como autora directa de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; a que indemnice a Ángel Daniel en la suma de NUEVE MIL CIENTO VEINTIÚN EUROS con sus intereses legales, y al pago de las costas procesales.- En cuanto a su solvencia o insolvencia, estese al resultado de la pieza de responsabilidad civil". (sic)
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Lina , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
PRIMERO: Al amparo del art. 849.2 LECriminal .
SEGUNDO: Renunciado.
TERCERO: Por Infracción de Ley, al haberse infringido el art. 109 Cpenal .
Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 9 de Marzo de 2016.
La sentencia de 5 de Marzo de 2015 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Almería condenó a Lina como autora de un delito de apropiación indebida a la pena de un año de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.
Los hechos, en síntesis , se refieren a que la condenada y recurrente regentaba una agencia inmobiliaria y en tal concepto de mediación intervino en relación a la reserva de venta de una vivienda que quería adquirir Ángel Daniel de la inmobiliaria "Garcosur S.L." dirigida por Florencio .
De acuerdo con el contrato de reserva firmado el 8 de Abril de 2008, Ángel Daniel le entregó a Lina 3.000 euros, y luego, tres meses más tarde 1.000 euros correspondientes al pago del primer trimestre, todo ello en concepto de cantidades a cuenta. La recurrente le entregó un recibo en el que especificaba que recibía tal cantidad "por concepto de mediación" .
Como luego surgieran problemas para iniciar la construcción proyectada, el promotor, Florencio le dijo a principios del mes de Julio a Lina que no recibiera más dinero, no constando que a partir de tal momento la recurrente recibiera más dinero de Ángel Daniel .
En fechas no concretadas, éste le efectuó dos abonos a la condenada de 500 euros y 4.621 euros, por el concepto de comisiones que gestiona para la obtención de un préstamo personal y otro hipotecario.
Concluye el hecho probado afirmando que la construcción no llegó a materializarse, y que Lina ni entregó al promotor Florencio el dinero recibido del que iba a adquirir la vivienda, ni tampoco reintegró a Ángel Daniel el dinero que de él recibió, ni tampoco por los gastos de gestión.
Se ha formalizado un recurso de casación por parte de la condenada, Lina , que lo anunció por tres motivos , si bien en el momento de la formalización se renunció al segundo .
Pasamos al estudio del recurso.
Segundo.- El motivo primero , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador en relación al delito del que ha sido condenada la recurrente, error que quedaría acreditado con los recibos obrantes a los folios 56 y 62 de las actuaciones.
Tales folios son expresión de un mismo concepto y están suscritos y fechados el mismo día 8 de Abril de 2008. La fecha es la misma en la que se firmó el contrato de reserva de compra de vivienda por parte del futuro adquirente Ángel Daniel .
En ambos documentos, firmados por la recurrente se reconoce la entrega por parte de Ángel Daniel de 3.000 euros por el concepto de "intermediación en la compra del piso" que iba a construir el promotor "Garcosur S.L." --es decir Florencio --.
Ciertamente, según el contrato de reserva de compra de fecha 8 de Abril de 2008 obrante al folio 5 --y sobre cuya realidad y autenticidad no hay debate-- a la firma del mismo, el comprador debía entregar 3.000 euros a cuenta del precio total , y efectivamente se hizo tal entrega pero a la intermediadora, la condenada Lina , quien dio recibo de tal entrega a Ángel Daniel pero por el concepto de intermediación , es decir por la gestión de su actividad intermediadora entre el promotor y el adquirente de la vivienda, y lo mismo se hizo con la cantidad de 1.000 euros que, asimismo, percibió y que según el contrato de reserva era el primer pago trimestral de los seis pactados en dicho contrato. Los documentos obrantes a los folios 7, 56, 62 y 85 son elocuentes al efecto.
La recurrente pretende con este motivo que se modifique el hecho probado y que se diga que ciertamente la recurrente recibió ambas cantidades --3.000 y 1.000 euros-- del futuro adquirente de la vivienda pero que efectuó una compensación con el promotor a cuenta de los honorarios por su intermediación.
Es lo cierto que esta tesis, solo se sostiene con sus palabras , pues tal compensación siempre es cosa al menos de dos, en tanto que en el presente caso se estaría en una compensación decidida por una persona sola, por la recurrente.
Por lo demás, tal pretendida compensación no queda acreditada con tales documentos que solo patentizan dos cosas :
-
Que el futuro adquirente de la vivienda entregó tales cantidades con la finalidad de dar cumplimiento al clausulado del contrato de reserva de compra, y por tanto a cuenta del precio final de la vivienda, y
-
Que la recurrente le entregó un recibo del dinero en el que se hace constar que el concepto en el que recepciona el dinero es el de honorarios por su intermediación --véanse folios 7, 56, 62 y 85--. Es decir hay una divergencia clara que, como quedó, además, acreditada por la declaración del promotor tanto en sede judicial durante la instrucción --folio 53-- como en el Plenario fue consentida y en definitiva aceptada implícitamente .
No hubo el error que se denuncia y por tanto el motivo debe ser rechazado, manteniendo el hecho probado en sus propios términos.
Con independencia de lo que se dirá en el estudio del motivo tercero --el segundo fue renunciado--, procede la desestimación del motivo .
Tercero.- El motivo tercero por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , tiene por objeto el cuestionamiento de la indemnización acordada como derivada del delito de apropiación indebida del que ha sido condenada la recurrente.
La recurrente parte de que no existió el delito de apropiación indebida , y en consecuencia no puede haber pronunciamiento indemnizatorio.
Es preciso determinar, desde el respeto al hecho probado que actúa como presupuesto de admisibilidad del presente cauce casacional, si el relato declarado probado integra el delito de apropiación indebida.
La sentencia de instancia, tras estudiar los elementos del delito llegó a la conclusión de estar en presencia de tal delito.
La sentencia distingue dos entregas de dinero por parte de Ángel Daniel por dos conceptos distintos .
La primera entrega está constituida por los 3.000 euros y la cantidad de 1.000 euros respecto de las que la recurrente dio recibo a Ángel Daniel por el concepto de "intermediación" en la venta del piso. A ello nos hemos referido en el motivo anterior y nos reiteramos a lo allí dicho.
El Tribunal sentenciador estima que es en esta entrega donde se encuentra el delito de apropiación indebida.
La Sala no comparte tal afirmación. Ciertamente hay una divergencia importante entre el concepto en el que se entrega el dinero, y el concepto en el que -- documentalmente-- se recibe . No solo eso, sino que tal divergencia fue conocida y consentida (en la medida que no consta oposición alguna) por parte del que debiera ser el receptor de tales cantidades, el promotor de las viviendas. En esta situación es claro que no existió ni apropiación, ni distracción del dinero con trascendencia penal, con independencia de las acciones civiles a que hubiera lugar a dilucidar en dicho orden jurisdiccional, y todo ello, se insiste, desde el respeto al hecho probado.
La segunda entrega está constituida por los 500 euros y los 4.621 euros que en fecha no determinada fueron entregados por Ángel Daniel a la condenada "como comisión por sus gestiones" para la obtención de un préstamo --en referencia a la segunda de las cantidades indicadas--, y para efectuar un estudio sobre la solvencia con miras a la petición de un préstamo --en relación a la primera de las cantidades--.
En relación a estas entregas, se nos dice en el f.jdco. primero in fine que:
"....No se tiene constancia de las fechas en que se abonaron, ello aparte de que esas cantidades no fueron dadas en depósito, comisión o similar, sino como retribución por unos servicios....".
Es decir, el Tribunal sentenciador excluyó del delito de apropiación indebida la entrega de tales cantidades, sin embargo, y de forma sorprendente incluyó en la responsabilidad civil ex delicto el abono de ambas cantidades --500 y 4.621 euros-- con el argumento de que la gestión "....en parte ni llegó a iniciarse y que en cualquier caso, no llegó a puerto alguno...." .
Tampoco es admisible tal argumentación que viene a utilizar la jurisdicción penal para revolver dentro de ella cuestiones ajenas a la comisión de un hecho delictivo. Si se hicieron o no las gestiones para las que se entregó el dinero, es algo que queda extramuros del orden penal.
En definitiva, ni existió el delito de apropiación indebida en relación a lo iniciales 3.000 y 1.000 euros que recibió la recurrente del futuro comprador de la vivienda, ni tampoco puede incluirse en el concepto de responsabilidad civil las cantidades de 500 y 4.621 euros, con el argumento de que nada se gestionó.
En relación a las primeras cantidades, ya hemos dicho que no existió ni apropiación, ni distracción definitiva, y en relación a las segundas cantidades tampoco procede su abono vía indemnización al no existir delito alguno.
La Sala es consciente que lo cierto es que el futuro adquirente de la vivienda entregó unas cantidades que recibió la recurrente, pero la posible devolución de todas ellas, ya al margen del sistema de justicia penal, podrá ser reclamada ante la jurisdicción civil como ya se ha adelantado.
Procede la estimación del motivo y con el la absolución de la recurrente .
Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Lina , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección II, de fecha 5 de Marzo de 2015 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Almería, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Joaquin Gimenez Garcia
SEGUNDA SENTENCIA
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil dieciséis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería, Diligencias Previas nº 6960/2010, seguida por delitos de apropiación indebida y estafa, contra Lina , DNI nº NUM005 , nacida el NUM006 de 1963, hija de Héctor y Noelia , natural de Viator, vecina de Almería, con instrucción, sin antecedentes penales, declarada solvente, en libertad por esta causa de la que no ha estado privada; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida incluidos los hechos probados.
Unico.- Por los razonamientos incluidos en el f.jdco. tercero de la sentencia casacional, procede la absolución de la recurrente, Lina del delito de apropiación indebida del que fue condenada en la instancia, con todos los pronunciamientos favorables.
Que debemos absolver y absolvemos a la recurrente Lina del delito de apropiación indebida así como de los pronunciamientos civiles, con declaración de oficio de las costas de la instancia.
Notifíquese esta resolución en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Joaquin Gimenez Garcia
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
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SAP Valencia 53/2022, 9 de Febrero de 2022
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