STS 644/2016, 16 de Marzo de 2016

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares (con sede en Palma de Mallorca) dictó, con fecha veintinueve de abril de dos mil catorce, sentencia en el recurso 346/2011 , cuyo Fallo es del siguiente tenor:

"PRIMERO.- Desestimamos el recurso.

SEGUNDO.- Declaramos ser conforme a Derecho el acuerdo administrativo por el que se aprobó definitivamente la modificación nº 1 del PTIM.

TERCERO.- Sin costas. (...)"

Notificada dicha sentencia a las partes,la representación procesal de la recurrente presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado recurso de casación, a ello se accedió por resolución de diez de julio de dos mil catorce, en la que se acordaba su emplazamiento para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala las partes expresadas en el encabezamiento de la presente.

Para solicitar se revoque la sentencia y se declare no ajustada a derecho la resolución combatida, que "desclasificaba como urbano el suelo del lugar "Es Guix" del Término municipal de Escorca y lo clasificaba como suelo rústico", el Ayuntamiento de Escorca formalizó su escrito de interposición que, en lo esencial, se motiva de la siguiente manera:

"PRIMER MOTIVO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.c de la LRJCA por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales por falta de valoración de la prueba practicada, con vulneración de los artículos 60 y 67 de la ley jurisdiccional y los artículos 24 y 102.3 de la Constitución Española .

El núcleo de la Sentencia de instancia consiste en la tesis de que jamás se dieron las condiciones que permitieran considerar el lugar "Es Guix" del término municipal de Escorca como suelo urbano y que cuando se aprobó la ley de espacios naturales de las Islas Baleares 1/1991 no se cumplían las exigencias de suelo urbano por lo que nunca debió llegar a ser considerada como tal y con independencia que la demandada en el año 1993 aprobara las NNSS del municipio de Escorca incluyendo la zona de "Es Guix" como suelo urbano.

SEGUNDO MOTIVO.- Se plantea la infracción del artículo 88.1.d al verse infringida de forma relevante en la Sentencia que motiva el presente recurso la normativa de carácter estatal y jurisprudencia invocada en la demanda y no valorada en modo alguno en la misma.

Se invocaron en el escrito de demanda el artículo 78 del Real Decreto 1346/1976 de 9 de abril del Texto refundido de la ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana. El reglamento de planeamiento RD 2159/78 de 23 de junio de 1978. El Real Decreto Ley 16/1981 de adaptación de planes generales de ordenación urbana y el Real Decreto Ley 1/92 de 26 de junio del texto refundido de la ley del suelo.

TERCER MOTIVO.- El tercer motivo casacional se funda en el mismo artículo 88.1 d de la Ley Jurisdiccional al infringirse en la Sentencia la no toma en consideración de la doctrina de los actos propios de venire contra factum proprium oportunamente invocada en el escrito de demanda.

CUARTO MOTIVO.- Al amparo del artículo 88.1.d se invoca el motivo casacional basado en la infracción del artículo 9 de la Constitución Española que protege la buena fe y garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos."

Acordada la admisión a trámite por Auto de veintidós de enero de dos mil quince, y remitidas las actuaciones a esta Sección quinta para su sustanciación, se dio el oportuno traslado a las recurridas.

El Consell Insular de Mallorca presentó escrito para oponerse a lo interesado de contrario y solicitar la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia; Por su parte, la mercantil URNOVA, S.L.U. expresamente manifestó su "no oposición" al citado recurso de casación.

Tramitado el mismo, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó, para su deliberación, votación y fallo, el quince de marzo de dos mil dieciséis, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. César Tolosa Tribiño, Magistrado de la Sala

Es objeto del presente recurso, la sentencia de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de fecha 29 de abril de 2014 , desestimatoria del recurso interpuesto contra es el acuerdo del Pleno del Consejo Insular de Mallorca, adoptado en sesión celebrada el 3 de junio de 2010 y publicado en el BOIB el día 15 siguiente, por el que se aprobaba definitivamente la modificación nº 1 del Plan Territorial Insular de Mallorca (PTIM), mediante la cual se adicionaba el ámbito de Es Guix como uno más de los otros dos ya clasificados en el apartado 1.a.2 de la Disposición Adicional Cuarta del PTIM como suelo rústico -polígonos 2 y 6 de Cala Tuent.

La Sentencia en su FD 1º señala que el PTIM originario de 2004, "no incluyó entre los supuestos de desclasificación por razones de orden supramunicipal los terrenos de Es Guix -en el corazón de la Serra de Tramuntana y en el término municipal de Escorca-, siendo ello debido a que entonces se consideró que, sobre el papel ( se refiere a las NNSS de 1993 ), figuraba que se trataba de suelo urbano consolidado por la urbanización, lo que, como iremos viendo, no se correspondía con la realidad".

Recuerda en ese mismo Fundamento que el Anexo II de la Modificación impugnada establecía que "Planeamiento vigente: NNSS del término municipal de Escorca. Aprobación definitiva con prescripciones 25/11/93" "Datos del sector: a) Superficie: 9,657 Ha. ... rodeados en todo su ámbito de Áreas Naturales de Especial Interés (ANEI) de la Ley 1/1991 ... Configuran un núcleo urbano aislado ... Se trata de un entorno de alto valor natural y paisajístico. C) Clasificación de suelo por NNSS: Urbano. d) Usos: ... plurifamiliar y apartamentos turísticos (aldea turística).

Pendiente media de los terrenos: Pendiente superior al veinte por ciento".

Continúa la sentencia afirmando que "Así las cosas, esto es, seguida la propuesta en la que se atendía a " ... la situación del ámbito de Es Guix dentro de la Serra Tramuntana, los elevados valores paisajísticos y medioambientales de la zona y el importante impacto paisajístico que el desarrollo urbano de este lugar provocará ... ", ... se clasificó como suelo rústico el ámbito de Es Guix, en concreto con la categoría de Área Rural de Interés Paisajístico Boscoso, en adelante ARIP-B, coincidiéndose de ese modo con lo ya previsto anteriormente en la Ley 1/1991 y expresamente reconocido después por las Normas Subsidiarias de 1993, en cuya Memoria también se recoge como los límites del ámbito de Es Guix "... están comprendidos íntegramente dentro de los grafiados como ARIP en la Ley de Espacios Naturales 1/1991 ...".

Añade y recuerda que la Memoria justificativa de esa modificación, publicada en el BOIB nº 90, de 15 de junio de 2010, señalaba, entre otras consideraciones, que: "El núcleo de Es Guix resulta actualmente clasificado como suelo urbano por las Normas Subsidiarias del municipio de Escorca, pero que no ha completado del todo su urbanización y en el que aún no se ha iniciado ningún proceso de edificación.

Paradójicamente, se trata de una zona de enorme valor medioambiental y paisajístico, con masas boscosas de gran interés ecológico en su interior, y rodeado de zonas formalmente clasificadas como Áreas Rurales de Interés Paisajístico (ARIP) y ANEI de Alto Nivel de Protección (AANP). (...)

Por esta razón, se considera que esta modificación del PTI ha de devolver a la zona la clasificación de suelo rústico protegido, que nunca debía de haber perdido, eliminando las expectativas de desarrollo urbanístico actualmente existentes, por lo que se propone reclasificar la zona como suelo rústico con la categoría de Área Rural de Interés Paisajístico Boscoso (ARIP-B)".

Al propio tiempo, en el Anexo II de esa modificación se señalaba lo siguiente:

"(...) La capacidad de población que puede albergar este núcleo es de unos 1.000 habitantes. (...)

Esta zona se halla situada en un área interior de la Serra de Tramuntana, próxima al conjunto histórico del monasterio de Lluc. Ubicada al lado de la carretera que conduce al núcleo de Lluc, los terrenos se hallan inmersos dentro del conjunto de una área boscosa, en un área de pendiente considerable.

El área se incluye dentro del ámbito de Paraje Pintoresco (Decreto 984/1972, de 24 de marzo, mediante el que se declara Paraje Pintoresco la costa noroeste de la isla de Mallorca. BOE 94, 19/4/1972).

Mediante la Ley 16/85, del patrimonio histórico español en su disposición adicional primera , el Paraje Pintoresco pasa a tener la consideración de Bien de Interés Cultural, consideración que mantiene la ley autonómica de patrimonio del 98. (...)

Incluida en su momento, por la Ley 1/1991, de 30 de enero, en una de las áreas de especial protección por sus excepcionales valores ecológicos, geológicos y paisajísticos, se halla actualmente rodeada por áreas protegidas por esta misma ley (ANEI, ARIP, AANP). (...)

De otra parte cabe considerar que el área presenta una vulnerabilidad elevada a los incendios forestales y a los desprendimientos y a la erosión.

(...) si se compara la capacidad de población que se prevé (alrededor de un millar de nuevos habitantes) frente al censo real de habitantes del municipio que difícilmente se acerca a los trescientos habitantes. (...)".

La demanda formulada por el Ayuntamiento, ahora recurrente, se fundaba en los siguientes argumentos:

" 1.- Que el 8 de septiembre de 2006 el Ayuntamiento, pensando que se trataba de terrenos urbanos por así figurar en las normas urbanísticas municipales, otorgó a Marina de Portixol, ahora Urbanova, una licencia para la construcción de 105 viviendas, locales y garajes en el ámbito de Es Guix.

2. - Que el Consell Insular de Mallorca impugnó esa licencia en sede jurisdiccional, siguiéndose al respecto contencioso nº 44/2008 en el Juzgado número 3.

3. - Que la Memoria justificativa de la modificación impugnada en este contencioso "... no puede ser más débil e insostenible por genérica e indeterminada... ", concretándose en ".... cuatro frases hechas y demasiados lugares comunes".

4. - Que si bien los terrenos del caso, tanto por su consolidación como por contar con los servicios precisos, fueron clasificados como urbanos por las Normas Subsidiarias aprobadas definitivamente por la Administración ahora demandada, es decir, por el Consell Insular de Mallorca, el 25 de noviembre de 1993, el Ayuntamiento considera que esos terrenos disponían de tal condición ".... mucho antes pues ya en los años sesenta se empezaron a dar las circunstancias exigibles por la Ley para que se entienda que un suelo se ha transformado en urbano, a saber, viales, canalización de aguas y tendido eléctrico ".

5. - Que las Normas Subsidiarias de 1993, que el Ayuntamiento considera que son la clave legal del asunto, no contravenían lo dispuesto en la Ley 1/1991 ya que no fueron entonces impugnadas y que la Administración demandada, Consell Insular de Mallorca, identificó como urbano o, al menos, "... nada se adujo en contra del carácter urbano de Es Guix" , ni en el PTIM, aprobado definitivamente en 2004, ni en el Plan Especial de Protección del municipio de Escorca, aprobado definitivamente el 22 de diciembre de 2006.

6. - Que el PTIM de 2004 no cuestionó la clasificación del ámbito de Es Guix, pero si desclasificó otros ámbitos, y que si bien en la Norma Territorial Cautelar que precedió a la modificación del caso parecía que lo que se pretendía con esa modificación era impedir la implantación en Es Guix de viviendas plurifamiliares, en realidad, en la aprobación inicial de la modificación pudo verse que no sería así puesto que en esa aprobación inicial ya se contenía la clasificación de todo el ámbito de Es Guix como suelo rústico, con la categoría de ARIP-B, y ello pese a que el Consell financió en su día la modificación y mejora de una depuradora y de calzadas y otorgó cedulas de habitabilidad.

7. - Que en esta impugnación no se trata de un caso de "... un falso urbano..." , a lo que puede sumarse que el Consell Insular de Mallorca no ha impedido nunca "... la consolidación plena del carácter de urbano ..." sino que ha colaborado con el Ayuntamiento de Escorca para "... adecuar y poneral día las infraestructuras ya existentes..." , lo que el Ayuntamiento considera que se reconoce en el informe del Servicio de Ordenación aportado por la Administración demandada y fechado el 31 de mayo de 2012, emitido por el Ingeniero Sr. Feliciano el Arquitecto Sr. Jeronimo .

8. - Que el Consell no puede excusarse en que durante años hubiera sido engañado por el Ayuntamiento de Escorca, de manera que lo que ocurre es que, con la modificación en cuestión, el Consell ha ido contra sus propios actos, constituyendo al tiempo esa modificación impugnada " ... una autentica desviación de poder que vulnera las más elementales normas del derecho urbanístico ".

9. - Que la modificación nº 1 del PTIM que fue aprobada definitivamente el 2 de junio de 2010 no podía basarse en razones medioambientales o paisajísticas y, además, era arbitraria.

10. - Que el Ayuntamiento de Escorca considera que la modificación aprobada en 2010 por el Consell Insular violaba el principio de jerarquía normativa debido a que dos años después, en concreto en 2012, se dictó el Decreto-Ley 2/2012, de 17 de febrero, norma con rango de Ley y a la que el Ayuntamiento sostiene que dicha modificación contradecía. Para salir ya al paso de esa tesis bastará ahora que dejemos señalado ya que la norma anterior, es decir, la modificación del caso, no podía ser que violase el principio de jerarquía normativa en relación a una norma inexistente al tiempo en que esa modificación se aprobó en 2010. Otra cosa sería qué efectos acaso pudiera deparar sobre dicha modificación el alumbramiento del Decreto-Ley 2/2012. Por último, cabe señalar también que el Ayuntamiento demandante anudaba la violación ya mencionada a la Disposición Transitoria Primera del Decreto-Ley 2/2012, de 17 de febrero , después convalidado en sede parlamentaria y derogado más tarde por la Disposición Derogatoria de la Ley 7/2012, de 13 de junio, publicada en el BOIB nº 91, de 23 de junio de 2012, y en el BOE nº 168, de 14 de julio de 2012.

11. - Que esa violación del principio de jerarquía normativa se debería a que el ámbito de Es Guix cumple las exigencias del punto primero de Disposición Transitoria Primera del Decreto-Ley 2/2012 . A ese respecto, como en relación a las restantes alegaciones de la demanda, el Ayuntamiento de Escorca ha aportado con la demanda el informe del Arquitecto Sr. Roman , ratificado en el juicio el 13 de septiembre de 2013 en prueba testifical-pericial. Dejamos aquí señalado ya que en esa misma fecha y a instancia de la Administración demandada se han ratificado también en prueba testifical-pericial practicada en el juicio la Sra. Florencia , Arquitecta Superior del Consell y autora del informe fechado el 8 de mayo de 2008 sobre la génesis y desarrollo de la urbanización de los terrenos del caso, así como el Ingeniero de Caminos Don. Feliciano el Arquitecto Don Jeronimo , ambos igualmente dependientes del Consell y autores del informe fechado el 31 de mayo de 2012 en el que se ha sustentado la contestación a la demanda.

12. - Que en el ámbito de Es Guix incluso se han llegado a construir un conjunto de viviendas de protección oficial, habiéndolo sido así incluso ".... con los parabienes de todas las instituciones de nuestra autonomía y principalmente el CIM...."

13. - Que los servicios urbanísticos que han sido implantados en el ámbito de Es Guix lo fueron "... desde los años sesenta... .", habiéndose renovado después.

14. - Que la clasificación del ámbito de Es Guix como suelo urbano en las Normas Subsidiarias de 1993 era posible puesto que "... diversas partes del municipio contaban con las exigencias legales correspondientes..." , y ello pese a no disponerse de planeamiento urbanístico municipal al entrar en vigor la Ley 1/1991, por la que -artículo 1 - se excluía de las Áreas Naturales de Especial Interés los terrenos clasificados como urbanos y -artículo 5- se consideraron Áreas de Asentamiento en Parajes de Interés los terrenos incluidos en la delimitación de la Serra de Tramuntana que estuvieran clasificados ya como suelo urbano o que se clasificasen por la aprobación definitiva de instrumentos de planeamiento general.

Por su parte, la Administración demandada esgrime en su contestación a la demanda, en síntesis, lo siguiente:

" 1.- Que el Consell Insular de Mallorca dispone de pruebas concluyentes -documento nº 1 de los acompañados con la contestación a la demanda- de que el ámbito de Es Guix, que pudiera ser que tuviera alguna infraestructura parcial y deficitaria, sin embargo, carecía de los servicios urbanísticos básicos en 1991, de manera que las Normas Subsidiarias de Escorca, aprobadas definitivamente en 1993, eran ilegales ya que clasificaron esos terrenos como suelo urbano, contrariando de ese modo lo dispuesto por la Ley 1/1991.

2. - Que contra la modificación nº 1 del PTIM ha recurrido también Urnova -contencioso nº 439/2012-, pero ha desistido "... per aconseguir via lliure per postular una reclamació per suposada rersponsabilitad de lŽAdministració ...".

3. - Que contra la modificación nº 1 del PTIM ha recurrido igualmente la familia propietaria -contencioso nº 481/2010-.

4. - Que en el ámbito de Es Guix, sin que se sepa cómo y con anterioridad a que se aprobasen las Normas Subsidiarias de 1993 que otorgaron ilegalmente a los terrenos la condición de urbanos, constaba la existencia de unas 47 parcelas, algunas segregaciones de parcelas, seis viviendas construidas -la primera en 1957, cuatro en 1975 y la sexta en 1985- y constaba también de una edificación en estado de ruina, un local de uso industrial -1975- y un restaurante, construido éste en 1968.

5. - Que el Consell Insular de Mallorca ha subvencionado después de la aprobación de esas Normas Subsidiarias, en concreto a principios de los años 2000, las obras de iluminación, la red eléctrica de baja tensión, la red de aguas residuales y un depósito de agua, en concreto con 880.304,72 euros.

6. - Que se ejecutaron también en esos años otros tres proyectos no subvencionados por el Consell y se remodeló la red viaria integralmente, llegándose así a una inversión total de 2.740.807,28 euros, lo que choca claramente con que en 1993 se hubiera podido justificar por el Ayuntamiento de Escorca lo que figuraba en la aprobación provisional de las Normas Subsidiarias, esto es, que los terrenos del ámbito de Es Guix contaban con todos los servicios urbanísticos exigibles.

7. - Que es un hecho pacifico, precisamente por venir así recogido en la Memoria de las Normas Subsidiarias de 1993, que el ámbito de Es Guix ya figuraba grafiado íntegramente como ARIP en la Ley 1/1991, lo que sumado a que carecía de los servicios urbanísticos básicos conduce a dos conclusiones: la primera, que era ilegal la clasificación otorgada en 1993 y , la segunda, que las posibles obras posteriores a la entrada en vigor de la Ley 1/1991 serían "... obres d?urbanizació dins sól protegit desde la mateixa Llei...." .

8. - Que además de la ilegalidad de las Normas Subsidiarias de 1993, cuya clasificación fue recogida en el PTIM aprobado en 2010, la conformidad a Derecho de la modificación nº 1 del PTIM puede basarse también en el ejercicio por el Consell del ius variandi que, pese a lo que aduce el Ayuntamiento de Escorca en su demanda, debe entenderse que dispone en su Memoria de una amplia y completa motivación de la decisión adoptada

En el Fundamento 2º, la Sentencia hace alusión a la de la misma Sala territorial núm. 387/2009, de 20 de mayo que vino a confirmar la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la licencia municipal para las 105 viviendas, destacando el enorme valor de los terrenos del caso, ubicados todos ellos en el mismo corazón de la Serra de Tramuntana, señalándose en la misma y de modo textual lo siguiente:

"(...) que deben mantenerse las consideraciones del auto apelado respecto al alto valor paisajístico de la Serra de Tramontana en la que se inserta la pieza de suelo litigiosa, y que este valor paisajístico puede verse afectado en mayor o menor medida con la ejecución de la obra que nos ocupa, con independencia de si el suelo es o no urbano tanto materialmente como en el Plan. Este alto valor paisajístico del conjunto que rodea al suelo no puede ser negado y no precisa de prueba por ser hecho evidente. La propia consideración de "Área de Asentamiento en Paisaje de Interés" otorgado por la Ley 1/1991 ya lo identifica."

En el fundamental Fundamento 3º, se refiere a la aplicación al caso de la Ley 1/1991, razonando que "La Ley 1/1991, en lo que al caso habrá de importar, protege todos los terrenos la Serra de Tramuntana que, con anterioridad a su entrada en vigor, no hubieran sido transformados por reunir las cuatro infraestructuras básicas que tradicionalmente se ha venido considerando que pueden hacer merecedores a los terrenos de la clasificación urbanística como suelo urbano.

Por lo tanto, como ya en otras ocasiones hemos señalados -por todas, en las sentencias de la Sala números 522/2009 , 151/2010 y 258/2011 -, únicamente la plena acreditación de la disponibilidad -y suficiencia- de los servicios urbanísticos propios del suelo urbano puede excluir a unos terrenos de la protección que les hubiera dispensado esa Ley 1/1991, de Espacios Naturales.

La Serra de Tramuntana, como es sabido, ha sido después incluida dentro de la lista de Patrimonio Universal, en la categoría de Paisaje Cultural, en concreto mediante acuerdo de la UNESCO adoptado en sesión celebrada el 27 de junio de 2011. (...)

En efecto, no solo es que no consta que los servicios urbanísticos -todos- a los que alude el Ayuntamiento de Escorca se hubieran implantado en el ámbito de Es Guix en el momento en el que se aduce por el propio Ayuntamiento, es decir, en los años sesenta, sino que no consta siquiera ni solicitud cualquiera de licencia (...)"

Pasa después la sentencia a analizar la prueba practicada, señalando que "del informe de la Sra. María Milagros -8 de mayo de 2008, ratificado en el juicio el 10 de septiembre de 2013- se desprende que a la entrada en vigor de la Ley 1/1991 los terrenos del caso, clasificados después como suelo urbano por las Normas Subsidiarias de 1993, coincidían con un Área Rural de Interés Paisajístico y, a diferencia de los ámbitos de Cala Tuent y Son Massip, no provenían del desarrollo de un instrumento urbanístico previamente aprobado. Y en ese mismo sentido en el informe suscrito por el Sr. Bruno y el Sr. Evelio y ratificado igualmente en el juicio, primero, se desvirtúan las conclusiones del dictamen aportado con la demanda; y, segundo, se concreta en cuanto a los servicios urbanísticos realmente existentes en el ámbito de Es Guix con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/1991 que o no existían tales servicios o los existentes eran insuficientes u obsoletos, esto es, que, se mire por donde se mire, no cubrían en modo alguno las previsiones de edificabilidad que el planeamiento urbanístico posterior contemplaría".

Continúa la sentencia señalando que "Pues bien, aceptado erróneamente en la aprobación definitiva de las Normas Subsidiarias la existencia - y suficiencia- de los servicios urbanísticos básicos, igualmente iría sucediendo después que una u otra Administración, inclusive la ahora demandada, llegaron a realizar una parte de la urbanización de los terrenos del caso con fondos públicos", para afirmar a continuación que "Además, cabe señalarse también en lo referente al procedimiento de elaboración y aprobación de las Normas Subsidiarias de 1993 y en cuanto a otras actuaciones, anteriores o posteriores a esa aprobación de las Normas Subsidiarias de 1993 que el Ayuntamiento de Escorca no subsanó la deficiencia consistente en falta de acreditación de la existencia y suficiencia de los servicios urbanísticos en el ámbito de Es Guix y de sus conexiones exteriores ya que, pese a que la existencia y suficiencia ya no se llegó a cuestionar, sin embargo, los planos aportados no bastaban para justificarla y, en todo caso, en el acuerdo de aprobación definitiva se introdujo -y nunca se ha cumplimentado- la prescripción de la falta de justificación de la conexión con los sistemas generales exteriores".

Según la sentencia "fue a partir de 2000 cuando, sobre la base de proyectos aprobados y ejecutados, se llevaron a cabo la verdad las infraestructuras de nueva planta, destacando ahí hasta cuatro proyectos incluidos en sucesivos planes de obras y servicios, conocidos -y subvencionados- por el Departamento de Cooperación Local del Consell Insular de Mallorca -alumbrado público, red eléctrica de baja tensión, red de evacuación de aguas residuales y depósito de agua exterior no previsto en el planeamiento municipal(...)

A los proyectos antes mencionados se han sumado, entre otras obras, la de una red telefónica subterránea así como también se han ejecutado obras financiadas por la Administración de la Comunidad Autónoma y correspondientes a un colector de aguas residuales hasta la estación depuradora, lo que ha sido llevado a cabo por un trazado que ni estaba previsto en el planeamiento aprobado ni contó con la correspondiente declaración de interés general de la autoridad urbanística autonómica.

Por último, hay que señalar también que en informe técnico del propio Ayuntamiento demandante, ya aportado al contencioso nº 197/2005, se hace constar que la red de suministro de agua potable y la de evacuación de aguas residuales no se terminó antes de 2006".

En el Fundamento 8º, y a modo de conclusión, la Sentencia resume su posición afirmando que: " 1.- Si antes de la entrada en vigor de la Ley 1/1991 el ámbito de Es Guix no contaba -y no contaba- con todos los servicios urbanísticos, ese ámbito resultó protegido por la Ley 1/1991 y ya no cabía ni la clasificación como suelo urbano en las Normas Subsidiarias de 1993 ni su exclusión de protección en el PTIM aprobado en 2004.

2. - Si antes de la entrada en vigor de la Ley 1/1991 el ámbito de Es Guix contaba -y no contaba- con todos los servicios urbanísticos, como quiera que su implantación lo había sido faltando Plan, es decir, en definitiva, al margen incluso de la Ley, se trataba por tanto de servicios ilegales, lo que tendría que haber supuesto que en las Normas Subsidiarias de 1993 se declarasen fuera de ordenación, se sujetasen a la normativa correspondiente y, en consecuencia, quedase ya de ese modo impedida la construcción de nuevas edificaciones.

3. - Y si es que la conformidad a Derecho de la norma administrativa impugnada en el presente contencioso dependiera -que no depende- de su adecuación a lo que dos años después establecería una norma con rango de Ley, lo que nos cabe decir es que, en realidad, esa norma posterior tampoco ha venido a suponer el desvanecimiento de la protección que en Derecho había obtenido ya el ámbito de Es Guix, para lo que ha de tenerse presente, primero, que ni siquiera el Decreto-Ley 2/2012 o la Ley 7/2012 han derogado la Ley 1/1991; segundo, que permanece por tanto el ámbito de Es Guix como ARIP puesto que ni ha sido afectado por las sucesivas modificaciones de la Ley 1/1991 ni tampoco era legal hacerlo en las Normas Subsidiarias de 1993; tercero, que el ámbito de Es Guix no debía ver alterada su clasificación urbanística por las Normas Subsidiarias de 1993 por cuanto que no se cumplía el presupuesto exigido por la Ley, esto es, que realmente ese ámbito de Es Guix contase con todos los servicios urbanísticos básicos, eficientes y suficientes; y, cuarto, que como consecuencia de la hasta aquí señalado y a la vista de lo que nos exige la Ley Orgánica 6/1985 en su artículo 6 , en definitiva, la Sala ni puede aplicar ni puede tener, pues, en cuenta esas Normas Subsidiarias de 1993 ya que, como normas o disposiciones administrativas que son, ceden por ser contrarias, en el caso, a la Ley 1/1991 y al principio de jerarquía normativa".

Frente a la citada sentencia, se interpone el presente recurso basado en los siguientes motivos:

1. ) Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.c) de la LRJCA por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen tos actos y garantías procesales por falta de valoración de la prueba practicada, con vulneración de los artículos 60 y 67 de la ley Jurisdiccional , y los artículos 24 y 120,3 de la Constitución Española .

2. ) Al amparo del artículo 88 1 d) por infracción del artículo 78 del Real Decreto 1346/1976 de 9 de Abril del texto refundido de la ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana, el reglamento de planeamiento RD 2159/78 de 23 de Junio de 1978 y el Real Decreto ley 16/1981 de adaptación de planes generales de ordenación urbana y el RDL 1/92 de 26 de Junio de texto refundido de la ley del suelo.

3. ) Al amparo del artículo 88 1 d) all infringirse en la Sentencia la doctrina de los actos propios.

4. ) Al amparo del artículo 88.1 d) se invoca la infracción del artículo 9 de la Constitución Española que protege la buena fe y garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, por cuanto se ha producido una extralimitación en el "iusvariandi" de la administración por parte del Consejo Insular en el acuerdo desclasificatorio.

En el primer motivo del recurso, se denuncia la falta de valoración de la prueba practicada, con vulneración de los artículos 60 y 67 de la ley Jurisdiccional , y los artículos 24 y 120,3 de la Constitución Española .

Conviene tener en cuenta que la finalidad que está llamada a cumplir el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, y que forma parte del contenido esencial de este derecho, se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso (por todas, SSTC 37/2000, de 14 de febrero y 88/2004, de 10 de mayo ). De modo que mal podrá cumplirse esta función si el órgano judicial que ha de decidir no valora el contenido de las pruebas admitidas y practicadas, o no exterioriza ni manifiesta si ha realizado una valoración al respecto, o en fin, no explica por qué prescinde de tal operación valoradora.

Téngase en cuenta que una vez admitidas y practicadas las pruebas declaradas pertinentes, los órganos judiciales deben realizar su valoración conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, según lo alegado y probado, fallando en consecuencia. Y desde luego tendrá relevancia casacional la ausencia de valoración de una prueba, que fue admitida y practicada, por haber sido considerada por la Sala de instancia pertinente y trascendente para la resolución del recurso, ex artículo 60 de la LJCA . No puede, en definitiva, prescindirse del resultado de una prueba admitida y practicada desairando, sin explicación lógica, lo acordado por la propia Sala en el curso del proceso y contradiciendo los postulados que consideraba necesarios para adoptar una decisión en el recurso contencioso administrativo. La incidencia, por tanto, del resultado de la prueba pericial en el proceso, y singularmente en la conclusión que se alcanza en la sentencia, ha de ser explicada en la sentencia para que las partes puedan conocer por qué la Sala de instancia no toma en consideración las consideraciones del perito, cuales son los reparos al contenido del informe o, en definitiva, para determinar si sus consideraciones han proporcionado, y en qué medida, las bases de la decisión judicial.

La parte recurrente fundamenta su motivo en el hecho de que la sentencia de instancia no sólo se ha apartado, sino que ni siquiera ha procedido a valorar la prueba pericial aportada.

El motivo no puede ser estimado. Basta la lectura de la sentencia de instancia para comprobar como la pericial aportada por la parte actora aparece mencionada en la misma (Fundamento de Derecho Primero), siendo valorado en confrontación con las demás periciales practicadas, llegando a la conclusión de que "en ese mismo sentido en el informe suscrito por Don. Bruno y Don. Evelio y ratificado igualmente en el juicio, primero, se desvirtúan las conclusiones del dictamen aportado con la demanda."

Consecuentemente no se puede achacar a la sentencia un defecto de motivación en relación con la prueba practicada, que como hemos señalado ha sido oportunamente valorada, siendo diferente que la parte no esté conforme con dicha valoración por considerarla irracional o arbitraria, lo que, en cualquier caso, debió denunciarse por la vía del art. 88.1 d) LJCA . como " error in iudicando "

El segundo motivo se fundamenta en la infracción del artículo 78 del Real Decreto 1346/1976 de 9 de Abril del texto refundido de la Ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana, el Reglamento de Planeamiento RD 2159/78 de 23 de Junio de 1978 y el Real Decreto ley 16/1981 de adaptación de planes generales de ordenación urbana y el RDL 1/92 de 26 de Junio de Texto refundido de la ley del suelo.

La cuestión nuclear sobre la que pivota este motivo consiste en dilucidar si los terrenos litigiosos cumplen los requisitos precisos para su clasificación urbana, y siendo tal clasificación reglada, no está de más iniciar nuestro examen recordando los criterios legales y la jurisprudencia de esta Sala sobre los requisitos para tal clasificación urbana.

El artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV ), que, en síntesis asumió el contenido del artículo 10 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (TRLS92), que, a su vez, reprodujo el contenido del artículo 78 del anterior Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , entonces aprobado por el Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76), dispone, en su apartado a) que "Tendrán la condición de suelo urbano, a los efectos de esta Ley: a) El suelo ya trasformado por contar, como mínimo, con acceso rodado, abastecimiento de aguas, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica o por estar consolidados por la edificación en la forma y con las características que establezca la legislación urbanística".

Por su parte, el 21.a) del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (RPU), perfila los mencionados requisitos en los siguientes términos: "que los terrenos estén dotados de acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica, debiendo tener estos servicios características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de constituir".

La jurisprudencia de esta Sala ha declarado que "la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos en el artículo 78 de la Ley del Suelo no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si aquélla no se encuentra enclavada en la malla urbana. Se trata así de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables" ( Sentencias de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003 ).

En la Sentencias de 7 de julio de 2003 expusimos que "la "reviviscencia" del viejo Texto de 1976 determina, asimismo, la entrada en juego de los artículos 23 a) del Reglamento de Planeamiento y 2.1.a) del Real Decreto-Ley 16/81 , que exigen el requisito de la suficiencia de los servicios urbanísticos para que los terrenos puedan ser considerados como suelo urbano. Este criterio de la suficiencia de los servicios, junto con el de la inserción de los terrenos en la malla urbana, principio recogido expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley de Reforma de 2 de mayo de 1975, han venido marcando la jurisprudencia de este Tribunal en orden a la clasificación del suelo urbano, de suerte que cuando los servicios no son suficientes para la edificación que haya de construirse, o siéndolo no estén insertos en la referida malla urbana, esta Sala viene negando a tales terrenos la consideración de suelo urbano".

En el presente caso dichos requisitos no se cumplen.

En primer lugar, la sentencia tras valorar las pruebas practicadas, llega, entre otras a la siguiente conclusión "Y en ese mismo sentido, en el informe suscrito por Don. Jeronimo el Sr. Jeronimo y ratificado igualmente en el juicio, primero, se desvirtúan las conclusiones del dictamen aportado con la demanda; y, segundo, se concreta en cuanto a los servicios urbanísticos realmente existentes en el ámbito de Es Guix con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/1991 que o no existían tales servicios o los existentes eran insuficientes u obsoletos, esto es, que, se mire por donde se mire, no cubrían en modo alguno las previsiones de edificabilidad que el planeamiento urbanístico posterior contemplaría".

En cualquier caso, aunque se reconociera que alguno de los servicios pudieran existir en los terrenos litigiosos, los mismos resultarían insuficientes. Y realizados de forma ilegal.

En este sentido se afirma que "En efecto, no solo es que no consta que los servicios urbanísticos -todos- a los que alude el Ayuntamiento de Escorca se hubieran implantado en el ámbito de Es Guix en el momento en el que se aduce por el propio Ayuntamiento, es decir, en los años sesenta, sino que no consta siquiera ni solicitud cualquiera de licencia al respecto ni tampoco consta reacción municipal alguna si es que acaso esa hipotética implantación de los servicios urbanísticos se hubiera venido llevando a cabo en esa época, bien sin previa solicitud de licencia municipal o bien sin sujetarse a sus previsiones".

En este sentido, conviene recordar que la vinculación a la realidad a la hora de clasificar el suelo urbano no puede ser de tal naturaleza que se imponga al planificador incluso en aquellos casos en que los servicios o la consolidación de la edificación sean ilegales, procediendo, en tales casos, que la Administración urbanística ejerza sus potestades de restauración del orden urbanístico y de disciplina urbanística, en lugar de aceptar a ciegas o mantener la urbanización ilegal.

Respecto del principio de los actos propios, como hemos señalado en nuestra sentencia de 18 de Octubre de 2012 (rec. 2577/2099 ): «[...] En la S.T.C. de 21 de abril de 1988, nº 73/1988 , se afirma que la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos. El principio de protección de la confianza legítima ha sido acogido igualmente por la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras, en las sentencias de 1 de febrero de 1990 (fº.jº. 1 º y

2. ), 13 de febrero de 1992 (fº.jº. 4 º), 17 de febrero, 5 de junio y 28 de julio de 1997 . Un día antes de la fecha de esta sentencia se ha publicado en el BOE la Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Uno de los artículos modificados es el 3º, cuyo nº 1, párrafo 2º, pasa a tener la siguiente redacción: "Igualmente, deberán (las Administraciones Públicas) respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima", expresándose en el Apartado II de la Exposición de Motivos de la citada Ley lo siguiente: "En el título preliminar se introducen dos principios de actuación de las Administraciones Públicas, derivados del de seguridad jurídica. Por una parte, el principio de buena fe, aplicado por la jurisprudencia contencioso-administrativa incluso antes de su recepción por el título preliminar del Código Civil. Por otra, el principio, bien conocido en el derecho procedimental administrativo europeo y también recogido por la jurisprudencia contencioso-administrativa, de la confianza legítima de los ciudadanos en que la actuación de las Administraciones Públicas no puede ser alterada arbitrariamente».

Y en la sentencia de esta Sala de 16 de septiembre de 2002 (RC 7242/1997 ), se afirma: «Además, la doctrina invocada de los "actos propios" sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el sólo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. Una cosa es la irrevocabilidad de los propios actos que sean realmente declarativos de derechos fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley ( arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , 102 y 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992 , modificada por Ley 4/1999), y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos».

Consecuentemente el principio de confianza legítima, supone una mandato dirigido a la Administración, no a los particulares, en el seno de las relaciones administrativas, que supone que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. De esta forma, este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, pues lo contrario supondría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; situación que sería la que resultaría de admitir la tesis del recurrente, máxime cuando lo que está en debate es la clasificación de determinados terrenos como suelo urbano, clasificación de carácter reglado y ajena a cualquier tipo de disponibilidad, ni para la Administración, ni para los particulares.

Al amparo de lo prevenido en el art. 88.1 d) LJCA , se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial en torno al " ius variandi " del planificador urbanístico.

Como afirma la STS 23 Abril 1998 : "La naturaleza normativa del planeamiento y la necesidad de adaptarlo a las exigencias cambiantes del interés público, justifican plenamente el "ius variandi" que en este ámbito se reconoce a la Administración... Este "ius variandi" reconocido a la Administración por la legislación urbanística, se justifica en las exigencias del interés público, actuando para ello discrecionalmente, no arbitrariamente, y siempre con observación de los principios contenidos en el art. 103 de la Constitución ".

Como hemos señalado en nuestra Sentencia de 30 septiembre 2011 (Recurso de Casación 1294/2008 ): "Son acertadas, pues, las consideraciones que se contienen en la sentencia del Tribunal a quo sobre la necesidad de que las potestades de planeamiento estén subordinadas y encaminadas a la consecución del interés general, compatibles con la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo en la que, de forma reiterada, queda señalado que las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad 7 los intereses generales, de manera racional, evitando la especulación -sirvan de muestra las SSTS de 24 de marzo de 2009 (casación 10055 / 2004 ), 30 de octubre de 2007 (casación 5957/2003 ) y 26 de julio de 2006 (casación 2393/2003 )-" (FJ 7).

En parecidos términos, nos pronunciamos en la Sentencia de 29 febrero 2012 (Recurso de Casación 6392/2008), señalando que: "La Sala ha declarado en reiterada jurisprudencia -como es el caso de la Sentencia antes citada de 14 de junio de 2011 -, que la potestad de planeamiento, aún siendo discrecional, se circunscribe a un fin concreto: la satisfacción del interés público, hallándose condicionada al mismo tiempo por los principios de interdicción de la arbitrariedad e igualdad consagrados en los artículos 103.1 , 9.3 y 14 de la Constitución . Así, entre otras, deben citarse las SSTS de 26 de julio de 2006 (casación 2393/2003 ), 30 de octubre de 2007 (casación 5957/2003 ) y 24 de marzo de 2009 (casación10055/2004 ). En la primera de ellas se insiste precisamente en que «las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal»( STS 3ª -29/2/2012-6392/2008 )".

En el presente caso los límites del " ius variandi " no se han visto superados. Como hemos señalado al dar respuesta a la denuncia de la infracción de la doctrina de los actos propios, en la determinación de la clasificación de un suelo como urbano, no operan factores de naturaleza discrecional, sino reglada, consecuentemente la operación urbanística que se impugna en el presente recurso, está basada en unos hechos determinantes, la ausencia de los requisitos legalmente exigidos para que los terrenos ostenten la condición de suelo urbano, cuya apreciación se impone a la mera voluntad administrativa, por lo que, al actuar así la administración urbanística, se ha ajustado a la legalidad.

La desestimación de todos los motivos de casación invocados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley esta Jurisdicción , si bien, como autoriza el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios del Abogado del Consejo Insular a la cantidad de cuatro mil euros, sin que proceda incluir en dicha condena los derechos arancelarios del Procurador, al no ser preceptiva su intervención, no procediendo condenar en costas respecto de las causadas a instancia de la mercantil, dada la actividad desplegada por los respectivos letrados para oponerse al recurso interpuesto.

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido