ATS, 11 de Marzo de 2016
| Ponente | NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN |
| ECLI | ES:TS:2016:2200A |
| Número de Recurso | 829/2015 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de marzo de dos mil dieciséis.
El presente recurso contencioso administrativo ha sido interpuesto por AUTOPISTA MADRID SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA S.A., contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación formulada en virtud de la cual se interesaba de la Administración un pronunciamiento sobre la afectación que en la responsabilidad patrimonial de dicha Administración podían tener las modificaciones que el Real Decreto 1/2014, de 24 de enero, había introducido en la Ley 8/1972, de 10 de mayo, y en el Texto Refundido de 2011 de la Ley de Contratos del Sector Público; y sobre la procedencia de incluir al Ministerio de Fomento en la lista de acreedores del proceso concursal de la mencionada mercantil.
Por diligencia de ordenación de 24 de septiembre de 2015 se acordó oír al Abogado del Estado y al Ministerio Fiscal, a fin de que informasen sobre competencia.
Evacuado el trámite, el Ministerio Fiscal ha sostenido que la competencia para el conocimiento del actual recurso jurisdiccional no corresponde a este Tribunal Supremo, y ha planteado la alternativa entre el Tribunal Superior de Justicia de Madrid y la Audiencia Nacional a que más adelante se hará referencia.
Y el Abogado del Estado ha defendido que la competencia corresponde al Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala
La decisión de qué órgano de la jurisdicción es el competente para conocer y resolver el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la concesionaria requiere a su vez, con carácter previo, determinar cuál es el órgano competente para resolver su petición.
Y para ello han de tomarse en consideración los siguientes datos:
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La concesión administrativa aquí litigiosa está referida a la construcción conservación y explotación de un tramo de la Autopista de peaje R-4; de un subtramo de la circunvalación a Madrid M-50; y de un tramo del eje sureste y de la prolongación de la conexión de la carretera N-II con el distribuidos este, y actuaciones de mejora en la M-50.
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El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) aplicable a dicha concesión es el aprobado por Orden de 11 de abril de 2000 del Ministerio de Fomento (con las modificaciones introducidas por Orden de 5 de junio de 2000); cuya cláusula 35, referida a "Extinción y Liquidación de la Concesión", establece las consecuencias patrimoniales que tendrá que asumir la Administración en los distintos casos de extinción.
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La concesión fue adjudicada por el Real Decreto 3540/2000, de 29 de diciembre; que incluye un artículo 11 que establece que la responsabilidad patrimonial a que alude la cláusula 35 del PCAP quedará limitada a la cifra de 93.119.000.000 pesetas (559.656.461,48 euros).
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La concesionaria ha sido declarada en concurso de acreedores.
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En varios procedimientos judiciales se ha declarado la responsabilidad del Estado en el caso de impago del justiprecio por las concesionarias de autopistas incursas en concurso de acreedores.
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El Real Decreto 1/2014, de 24 de enero [de reforma en materia de infraestructuras y transporte y otras medidas económicas], ha introducido modificaciones en la Ley 8/1972, de 10 de mayo, y en el Texto Refundido de 2011 de la Ley de Contratos del Sector Público.
Así lo hacen sus artículos sexto y séptimo, que establecen:
" Artículo sexto. Modificación de la Ley 8/1972, de 10 de mayo , de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión.
Se modifica el apartado dos del artículo diecisiete de la Ley 8/1972, de 10 de mayo , de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que queda redactado en los siguientes términos:
Dos. En el procedimiento expropiatorio, el concesionario asumirá los derechos y obligaciones del beneficiario y, en consecuencia, satisfará las indemnizaciones de toda índole que procedan por razón de las expropiaciones y ocupaciones temporales necesarias para la ejecución del proyecto.
No obstante, si el concesionario no cumpliera dichas obligaciones y en virtud de resolución judicial, cualquiera que fuera su fecha, el Estado tuviera que hacerse cargo de abonar tales indemnizaciones a los expropiados, éste quedará subrogado en el crédito del expropiado. En todo caso, desde el momento en que se declare la obligación de pago a cargo del Estado, las cantidades que no le sean reembolsadas minorarán el importe global que corresponda en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración
.
Artículo séptimo. Modificación del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.
Se modifica el artículo 271 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 noviembre, añadiéndose un nuevo apartado 7 con la siguiente redacción:
7. Si el concesionario no cumpliera con las obligaciones del beneficiario en las expropiaciones y en virtud de resolución judicial, cualquiera que fuera su fecha, la Administración concedente tuviera que hacerse cargo de abonar las indemnizaciones a los expropiados, ésta quedará subrogada en el crédito del expropiado. En todo caso, desde el momento en que se declare la obligación de pago a cargo de la Administración concedente, las cantidades que no le sean reembolsadas minorarán el importe global que corresponda de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero de este artículo
.
Los datos que han quedado expuestos imponen considerar que corresponde al Consejo de Ministros la competencia para conocer la reclamación de AUTOPISTA MADRID SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA S.A. cuya desestimación por silencio se impugna en el actual recurso contencioso-administrativo; y, consiguientemente, a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo el conocimiento de dicho recurso jurisdiccional [por aplicación de lo establecido en el artículo 12.1 a) de la LJCA ].
Así debe ser porque dicha reclamación lo que suscita es si el artículo 11 del Real Decreto 3540/2000 , por el que se adjudicó la concesión (que establece un límite cuantitativo a la responsabilidad patrimonial de la Administración a que aluda la Cláusula 35 del Pliego de cláusulas administrativas particulares), debe experimentar una modificación como consecuencia del cambio normativo introducido por esos artículos sexto y séptimo del Real Decreto-ley 1/2014 que antes han sido transcritos.
Lo cual equivale, en definitiva, a que lo reclamado es que la Administración concedente se pronuncie sobre si el contrato inicial objeto de concesión debe experimentar una modificación, aunque esta lo sea como consecuencia de un cambio legislativo.
Y la decisión sobre la procedencia o no de tal modificación contractual a quien corresponde es al Consejo de Ministros, por ser el órgano de contratación según resulta del citado Real Decreto 3540/2000.
No son de compartir, por lo que más adelante se explicará, las alegaciones del Abogado del Estado y del Ministerio Fiscal que sostienen que la competencia podría corresponder a la Sala de este orden jurisdiccional contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid o de la Audiencia Nacional; unas alegaciones que han sido efectuadas bien desde la consideración de que el acto administrativo presunto podría ser atribuido a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, o bien desde el criterio de que, en lo que hace al órgano de contratación, ha de tenerse por tal a los Ministros o a los Secretarios de Estado (en aplicación de lo establecido en el artículo 316.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre).
En lo que se refiere a la falta de competencia para decidir la reclamación litigiosa de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, es de reiterar lo que esta Sala razonó en su auto de 5 de julio de 2013 (Recurso 446/2012 ).
En su razonamiento jurídico segundo invocó el artículo 4 del Real Decreto 657/1986, de 7 de marzo [sobre organización y funcionamiento de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje], que establece:
"Las Sociedades concesionarias de autopistas nacionales de peaje se relacionarán con la Administración a través de la Delegación del Gobierno, que elevará los asuntos con su informe al Ministro de Obras Públicas y Urbanismo, para resolución o pase, en su caso, al órgano competente. Se exceptúan de lo dispuesto en el párrafo anterior:
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Los asuntos de competencia del Ministerio de Economía y Hacienda, que se elevarán al mismo directamente por el Delegado del Gobierno, dando cuenta al Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo.
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Las cuestiones relativas al cumplimiento de las normas e instrucciones técnicas para la redacción de proyectos y las referentes a comprobación de la calidad y correcta ejecución de las obras que estén a cargo de los servicios de la Dirección General de Carreteras competentes en cada caso, quienes se relacionarán con las Sociedades concesionarias a estos efectos, sin perjuicio de que en todo caso las oportunas instrucciones se notifiquen a través de la Delegación del Gobierno.
En cualquier caso, de toda resolución que la Administración adopte en la relación con las Sociedades concesionarias de autopistas nacionales de peaje, se deberá dar conocimiento a la Delegación del Gobierno".
Y con el anterior apoyo normativo declaró luego lo siguiente:
"Por tanto, al ser el órgano que otorga la concesión el Consejo de Ministros y no establecerse en el Pliego de Cláusulas Administrativas particulares otro órgano distinto para la resolución de la petición, debe entenderse al amparo de la legislación citada que corresponde a dicho órgano la resolución, y que la misión del Delegación Gobierno es la de elevar el asunto con el informe correspondiente.
Esta solución, además, es acorde con precedentes de esta Sección en los que, sin plantearse la cuestión de la competencia objetiva, se venía fallando en única instancia en supuestos similares al presente.
Así, la sentencia 19 de diciembre de 2011 , dictada en el recurso ordinario nº 159/2010 (en que se recurría la desestimación de una reclamación de responsabilidad patrimonial instada por la titular de una concesión para la construcción, conservación y explotación de una autopista en concepto de compensación por los perjuicios que, decía, le había causado la puesta en servicio de otra autopista); en la sentencia de 27 de abril de 2012 dictada en el recurso ordinario nº 160/2010 (que tenía por objeto el abono de determinadas sumas en concepto de inversiones y mayores costes de explotación realizados como titular de la concesión de la autopista); y en la sentencia de 20 de junio de 2011 , dictada en el recurso ordinario nº 580/2008 (que tenía por objeto el abono de una compensación como consecuencia de la aplicación del descuento del 5% previsto en el RD 528/2004).
Y también es acorde con el criterio establecido en los Autos de 16 de junio de 2011 y de 20 de diciembre de 2012 (Cuestiones de Competencia nº 116/2010 y 32/2012) de la Sección 1ª de esta Sala.
Está línea jurisprudencial se ha consagrado ya expresamente en los recientes autos de 10 de abril de 2013 (Recurso Ordinario 549/2012) y 15 de abril de 2013 (Recurso Ordinario 449/2012) de esta Sección.
Para concluir, debe matizarse que el caso de autos es distinto de los resueltos por la Sección 3ª de este Tribunal Supremo en los autos de 7 de junio y 27 de septiembre de dos mil doce , dictados en los Recursos Ordinarios 2/294/ 2012 y 2/296/2012 , interpuesto por otra concesionaria, pues en aquellos procedimientos se había dictado resolución expresa por la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje".
En lo concerniente a la determinación de cuál es el órgano de contratación en la concesión aquí litigiosa, ha de reiterase lo que antes se dijo sobre que la concesión la adjudicó el Consejo de Ministros a través del tantas veces citado Real Decreto 3540/2000, y destacar también que este último, en su preámbulo, señala que se actúa "de conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de Construcción , Conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión".
Este artículo, derogado con posteriormente por la Ley 13/2003, de 23 de mayo, disponía:
"La concesión para la construcción de las obras e instalaciones y la sucesiva gestión del servicio se otorgará por Decreto acordado en Consejo de Ministros, a propuesta del de Obras Públicas, previo concurso, salvo en los supuestos a que se refiere el número cinco del artículo sesenta y nueve de la Ley de Contratos del Estado , en cuyos casos podrá, acordarse la contratación directa".
De conformidad con lo anteriormente expuesto, procede declarar la competencia de esta Sala para el conocimiento del presente recurso.
Declaramos la COMPETENCIA de esta Sala para conocer del recurso contencioso-administrativo interpuesto por AUTOPISTA MADRID SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA S.A., contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación formulada en virtud de la cual se interesaba de la Administración un pronunciamiento sobre la afectación que, en la responsabilidad patrimonial de dicha Administración, podían tener las modificaciones que el Real Decreto 1/2014, de 24 de enero, había introducido en la Ley 8/1972, de 10 de mayo, y en el Texto Refundido de 2011 de la Ley de Contratos del Sector Público; y sobre la procedencia de incluir al Ministerio de Fomento en la lista de acreedores del proceso concursal de la mencionada mercantil.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
