ATS 431/2016, 25 de Febrero de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:2172A |
| Número de Recurso | 2201/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 431/2016 |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección Tercera), se ha dictado sentencia de 8 de octubre de 2015, en los autos del Rollo de Sala 36/2015 , dimanante del procedimiento Abreviado 53/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Figueras, por la que se condena a Patricia , como autora, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 198.263 euros, así como al pago de la mitad de las costas procesales.
Contra la sentencia, anteriormente citada, Patricia , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María de Villanueva Ferrer, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal ; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.6º, en relación con el artículo 21.2º del Código Penal .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.
Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal .
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Considera que concurren tanto las circunstancias de escasa entidad del hecho, pues se trató de un actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y que es ajena a móviles lucrativos, como las especiales circunstancias personales, dado la constancia de los problemas psicológicos que ha padecido, con dos intentos de autolisis y la ausencia de un trabajo estable para poder atender las necesidades de su hija menor de edad. Por ello, solicita la apreciación del subtipo privilegiado del artículo 368.2º del Código Penal .
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El artículo 368 del Código Penal , tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, dispone que "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370."
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Los hechos probados declaran que la acusada fue interceptada por agentes de la Guardia Civil, en la noche del día 15 de marzo de 2014, en el punto kilométrico 6,500 de la AP 7, cuando transportaba en un vehículo de su propiedad, cinco paquetes que contenían en su interior un total de 5875 kilos de droga bruta. El perro detector de narcóticos señaló insistentemente los bajos del vehículo, encontrando los agentes los paquetes ocultos en el parachoques. El primer paquete contenía en su interior 998,30 gramos netos con riqueza del 78%, con un margen de error de +/- 3%; el segundo, 985,1 gramos netos de la misma sustancia con riqueza del 69%; el tercero, 1.010,9 gramos netos de la misma sustancia con riqueza del 81%, con el mismo índice de error; el cuarto contenía 963,5 gramos netos de cocaína con riqueza del 70%; y el quinto, 1.004,80 gramos netos de la misma sustancia, con riqueza del 81%, y el mismo índice de error.
Así mismo se declaraba probado que Patricia era, desde 2010, consumidora de cocaína.
El Tribunal de instancia abordó en sentencia la solicitud de la parte recurrente para que se apreciara el subtipo privilegiado de escasa entidad del artículo 368.2º del Código Penal . La Sala de instancia la denegó, estimando que no podía considerarse que la cantidad de cocaína fuese módica por cuanto reducida a su pureza suponía un total de 4.942,60 gramos de cocaína con riqueza que variaba entre el 69% y 81%, esto es, siempre muy alta. El Tribunal de instancia recordaba que la jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que el artículo citado no tenía como presupuesto de su aplicación la "escasa cuantía", sino su escasa entidad, por lo que esta figura no es, penalmente, la contrapartida de la circunstancia de notoria importancia ( STS de 8 de julio de 2013 , 10 de marzo de 2014 y 2 de febrero de 2016 ). Ahora bien, la sentencia de instancia alude también a que esta misma jurisprudencia estima que el primer criterio a atender es la cantidad de droga intervenida. A esto, el Tribunal de instancia unía ciertas consideraciones como la sustancia que se transportaba, la utilización de un vehículo, la detención de la recurrente en las inmediaciones de la frontera y la forma en que estaba distribuida y escondida la droga.
Entrando en las circunstancias personales, la Sala estimaba que no habían quedado acreditado que la acusada por desesperación, como ella alegaba, se hubiese visto forzada a cometer el delito; así como que los restantes elementos puestos de relieve por su defensa eran inespecíficos o neutros para la apreciación del tipo privilegiado.
Los razonamientos del Tribunal de instancia merecen refrendo. La cantidad de droga intervenida no es, en absoluto, discreta, sino más bien muy significativa y de elevada pureza. De ello, da cuenta el valor tasado que se le asigna en el mercado ilícito (198.263 euros). Además, como ya se ha advertido, la droga es de alta pureza, oscilando entre el 69 al 81%, lo que supone que su potencialidad nociva puede multiplicarse exponencialmente en la venta al menudeo, debidamente rebajada. Puede inferirse además, que su destino era el extranjero, pues la intervención se produce a escasos kilómetros de la frontera.
Por otra parte, no se aprecian circunstancias personales que apoyen la apreciación del subtipo atenuado. La alegación de que su situación es tan frágil que no le quedó otro remedio que acceder al transporte es una mera alegación carente de apoyo probatorio. Cierto es que se apreció concurrente una circunstancia atenuante de drogadicción, a resultas de la acreditación de que Patricia era consumidora desde 2010. Ahora bien, tampoco se acredita una honda perturbación. La acusada está involucrada en una operación que requiere un control apreciable de las facultades, conduciendo un vehículo en un trayecto muy largo. No puede hablar de una profunda merma de sus facultades, estado incompatible con los hechos.
Concorde con todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.6º, en relación con el artículo 21.2º del Código Penal .
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Considera que la circunstancia atenuante de drogadicción debería haber sido apreciada con el carácter de muy cualificada. Se basa para ello en los mismos documentos que toma en cuenta el Tribunal de instancia para estimar concurrente la circunstancia atenuante básica de drogadicción; en concreto, el informe psiquiátrico del año 2010, que establece que padece un trastorno de personalidad y de adaptación unido a otro de abuso de drogas mixto, que le han llevado a tener que ser ingresada en el Hospital de la Marina. En resumen, sostiene que la consideración de la atenuante como muy cualificada nace de la suma de la adicción prolongada en el tiempo y el trastorno patológico que sufre.
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La jurisprudencia de esta Sala (por vía de ejemplo, las sentencias de esta Sala de 14 de junio de 2000 y de 20 de febrero de 2004 ) decía, intentando delimitar el concepto de atenuante muy cualificada: "Como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado" ( STS de 29 de abril de 2014 )
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El Tribunal de instancia estimó que concurría la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, tomando en consideración la acreditación por los documentos aportados (y en los que sustenta su petición la recurrente) de que era consumidora de cocaína desde 2010. La defensa de la recurrente había aportado varios informes médicos, el primero emitido por la doctora Camila ., de la Unidad de Conductas Adictivas de Benidorm, que certificaba ese historial así como ciertos ingresos en el Hospital por alteraciones de conducta; otro que certificaba el ingreso de la acusada en el Hospital de la Marina Baixa, en el que se reflejaba la ingesta de fármacos y el trastorno límite de la personalidad; y, por último, otro informe médico más por intento de autolisis por ingesta de medicamentos.
Valorando esta documental, la Sala de instancia llegaba a la conclusión de que no existían indicios que demostrasen que Patricia actuara movida por el consumo de drogas o de sustancia estupefaciente, sin perjuicio de que, al tiempo, estimara que la dependencia que sufre le generara la necesidad psíquica y física de seguir consumiendo y de conseguir dinero adicional, en cantidades crecientes, para su satisfacción.
Con este bagaje probatorio, no puede estimarse que concurriese una situación que desbordase los límites de la circunstancia atenuante común. Los informes aportados son manifiestamente insuficientes para estimar que la dependencia que sufría la recurrente alcanzara una gravedad tal que justificase la aplicación de la atenuante como muy cualificada.
Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por la recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
