ATS, 16 de Febrero de 2016
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2016:2149A |
| Número de Recurso | 1768/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Santiago de Compostela se dictó sentencia en fecha 10 de octubre de 2012 , en el procedimiento nº 1177/2009 seguido a instancia de D. Jacinto contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, sobre pensión de jubilación, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 13 de marzo de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 28 de abril de 2015, se formalizó por el letrado D. Cándido Sanisidro López en nombre y representación de D. Jacinto , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 13 de noviembre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( SSTS, entre otras muchas, de 6 , 13 y 14 de julio de 2015 , rcud 1758/2013 , 2691/2014 y 1405/2014 ).
El recurrente viene percibiendo desde el 24 de enero de 2009 una pensión de jubilación por el ISM con una base reguladora de 402,08 €, un total de 33 años computados correspondientes a un porcentaje del 96% y una prorrata temporis con cargo a la Seguridad Social española del 70,50%. Presentó demanda interesando la revisión de la pensión que estimó en parte el juzgado de instancia reconociendo una prorrata del 75,65%. El recurrente, nacido en septiembre de 1946, ha prestado servicios a bordo de embarcaciones con bandera española entre 1960 y 1993, cotizando al Régimen Especial del Mar y antes, al Montepío Marítimo. También ha prestado servicios en buques con bandera noruega durante 2.920 días. El ISM ha calculado la base reguladora sobre las bases medias de cotización por el periodo cotizado en España desde febrero de 1983 hasta enero de 1998. La pretensión del recurrente es que se fije como periodo regulador los quince años inmediatamente anteriores al hecho causante con base en que durante ese tiempo estuvo en vigor el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que sustituye al inexistente convenio bilateral de Seguridad Social con Noruega, así como el Convenio Europeo de Seguridad Social y el Código Europeo de Seguridad Social. El criterio de la sentencia recurrida es que la base reguladora debe calcularse atendiendo a las bases remotas porque ninguno de esos instrumentos internacionales contiene normas más favorables para el interesado. Cuando el trabajador se desplaza a Noruega ya regía el Reglamento CEE 1408/71, el Convenio Europeo de Seguridad Social no lo ha ratificado ese país y el Código Europeo de Seguridad Social sí fue ratificado por España y por Noruega, pero este país no ratificó la parte XI del Código relativa al cálculo de las prestaciones, por lo que no cabe pretender su aplicación por España. Tampoco el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo regula ese punto, de modo que solo cabe aplicar los reglamentos comunitarios.
La parte recurrente ha seleccionado como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, de 24 de octubre de 2013 (r. 862/2013 ) en la que se debate la forma de cálculo de la base reguladora de una pensión de jubilación anticipada causada totalizando periodos de seguro en España y Suiza. El INSS había calculado la base reguladora conforme a las bases remotas, tomando la media de los quince años anteriores a la última cotización del trabajador en España, antes de emigrar a Suiza donde cotizó hasta su jubilación. La sentencia de contraste se refiere al convenio bilateral hispano suizo mediante la cita de otras sentencia que aplica el art. 8 del Acuerdo sobre libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y la confederación Suiza según el cual la base reguladora debe calcularse a partir de las bases medias de cotización correspondientes a los últimos quince años anteriores al hecho causante. Acuerdo que la Sala considera más beneficioso que las normas del derecho comunitario aplicadas por el INSS. De ahí que desestime el recurso de este organismo y confirme la base reguladora pretendida.
Debe apreciarse falta de contradicción entre las sentencias comparadas por sus propios fundamentos, es decir para la sentencia recurrida no hay instrumento internacional alguno, a falta de un convenio bilateral con Noruega, que sea más favorable para el interesado que la normativa comunitaria aplicada por la entidad gestora para obtener la base reguladora de la pensión; mientras que la sentencia de contraste decide sobre la pensión de jubilación causada por un trabajador que ha cotizado en España y en Suiza, citando al efecto el convenio bilateral hispano suizo y, por remisión de otra sentencia, el acuerdo sobre libre circulación de personas entre la comunidad Europea y sus Estados miembros. Por lo demás, la divergencia doctrinal alegada es inapreciable porque las dos sentencias siguen la misma doctrina unificada a partir de las SSTJUE que citan.
El recurrente alega que hay identidad entre las sentencias comparadas porque lo relevante no es la existencia de un convenio bilateral sino la aplicación o no del Reglamento CEE como mayor ventaja respecto a la legislación interna. Pero la pretensión de que la base reguladora se calcule atendiendo al periodo inmediatamente anterior a la fecha del hecho causante y no a los años inmediatamente anteriores a su emigración es contraria a la doctrina unificada reiterando el criterio de computar las "bases de cotización del asegurado en los años inmediatamente anteriores a la interrupción de cotización a la Seguridad Social, debidamente actualizadas" cuando el convenio bilateral no contiene una forma de cálculo más favorable que la prevista en el art. 47 del Reglamento 1408/1971 con la modificación operada por el Reglamento 1248/1992, Anexo VI, D 4 ( SSTS de 9 de marzo de 1999 , 20 de enero de 2000 y 25 de marzo de 2009 , entre otras muchas).
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Cándido Sanisidro López, en nombre y representación de D. Jacinto , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 13 de marzo de 2015, en el recurso de suplicación número 1222/2013 , interpuesto por D. Jacinto , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Santiago de Compostela de fecha 10 de octubre de 2012 , en el procedimiento nº 1177/2009 seguido a instancia de D. Jacinto contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, sobre pensión de jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
