ATS 404/2016, 4 de Febrero de 2016

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 20/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 132/2011 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alicante, se dictó sentencia de fecha 5 de noviembre de 2014 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y CONDENAMOS a Imanol , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante tiempo de la condena, y MULTA DE 503,32 € con arresto sustitutorio de 6 días en caso de impago; y como autor penalmente responsable de un delito de receptación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las dos séptimas partes de las costas procesales.

A Daniela , como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 1.006,64 € con arresto sustitutorio de 12 días en caso de impago; y como autora penalmente responsable de un delito de receptación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las dos séptimas partes de las costas procesales.

A Rodolfo , como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancia de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 574,12 € con arresto sustitutorio de 6 días en caso de impago, y al pago de una séptima parte de las costas procesales.

A Montserrat , como autora responsable de un delito de contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 574,12 € con arresto sustitutorio de 6 días en caso de impago y al pago de una séptima parte de las costas procesales.

A Juan Carlos , como autor penalmente responsable de un delito de receptación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una séptima parte de las costas procesales.".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Imanol , Montserrat , Daniela y Juan Carlos , mediante la presentación de los correspondientes escritos por los Procuradores de los Tribunales D. Carlos Álvarez Marhuenda, Dª. Sandra Osorio Alonso, Dª. Susana Escudero Gómez y D. Sergio Cabezas Llamas, respectivamente.

El recurrente Imanol , menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. 2) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. 3) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 368 del Código Penal . 4) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 368 del Código Penal .

La recurrente Daniela , menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 368 del Código Penal por no aplicar el apartado segundo del art. 368 del Código Penal .

El recurrente Juan Carlos , menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 298.1 del Código Penal .

La recurrente Montserrat , menciona como motivo susceptible de casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) En el primer motivo se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. El recurrente alega indefensión al no haberse practicado la prueba pericial solicitada a los efectos de determinar su adicción a las drogas cuando se cometió el hecho. En el segundo motivo se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con los mismos argumentos antes expuestos por lo que procede dar respuesta conjunta.

2. La Constitución Española reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías, y tanto el Tribunal Constitucional - cfr., por todas, Sentencia de 12 de abril de 1999 -, como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo - cfr. Sentencia de 22 de febrero de 2002 -, ha señalado que la situación de indefensión no se da por la mera concurrencia de la infracción de un precepto procesal, sino que exige que, precisamente como consecuencia de ésta, se haya privado o limitado a la parte su capacidad para ejercitar sus derechos, alegando, probando y replicando en el juicio en la forma que le convenga.

3. Tanto la defensa de este recurrente como la de Daniela solicitaron la suspensión del juicio oral para que fueran reconocidos por el médico forense a los efectos de acreditar su adicción a los estupefacientes. Consta en la causa el informe de la Unidad de Conductas Adictivas recibido días antes de la celebración del juicio. Para el Tribunal de instancia dicha prueba documental es suficiente para acreditar la adicción de los acusados, sin que fuera preciso el reconocimiento forense interesado al inicio del juicio oral; pronunciamiento este conforme a Derecho.

En relación con el recurrente, señala el Tribunal de instancia, que acudió al citado servicio en el mes del año 2011, un mes después de ocurrir los hechos enjuiciados, y que sometido a análisis, da positivo en cocaína los meses siguientes (de mayo a octubre). Es decir, se acredita la condición de consumidor de sustancias estupefacientes después de los hechos, pero no del grado o importancia de dicho consumo en el momento de su comisión, de forma tal que suponga una disminución del grado de culpabilidad. La realización de una prueba pericial sobre el recurrente a fecha del enjuiciamiento, noviembre de 2014, no permitiría determinar este extremo. Por tanto, la prueba no era necesaria, ni se ha producido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el tercer y cuarto motivos se alega la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 368 del Código Penal . Dada la remisión que se realiza en el cuarto motivo al anterior procede dar respuesta conjunta a ambos. Se reclama la aplicación del tipo atenuado del apartado segundo del art. 368 del Código Penal .

2. Como afirma la STS 32/2011 de 25-1 : "Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado". Así, también se menciona que "la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica".

3. Los hechos probados recogen cómo el recurrente y Daniela , utilizando la vivienda como lugar de almacenamiento y de distribución de droga, se venían dedicando a la venta de sustancias estupefacientes. Así, practicada la entrada y registro en marzo de 2011 se hallaron 13 envoltorios que contenían heroína (0,64 gr. con riqueza del 34,8%), 21 envoltorios de cocaína (0,49 gr. con riqueza del 22,3%) y un envoltorio con cocaína (0,96 gr. con riqueza del 24%).

No procede la aplicación del tipo atenuado propuesto porque el recurrente se dedicaba habitualmente a la venta de estupefacientes. La habitualidad en el comercio de las drogas se evidencia por la cantidad, variedad y número de envoltorios de que disponía para su venta a terceros, lo que supone que no sea merecedor de un menor reproche por la conducta efectuada.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Daniela

A) En el primer motivo se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes:

1) Acta de registro de la vivienda donde residía con Imanol , en la que se hallaron diversas sustancias estupefacientes. Concretamente, según el análisis pericial y toxicológico: 13 envoltorios que contenían heroína (0,64 gr. con riqueza del 34,8%), 21 envoltorios de cocaína (0,49 gr. con riqueza del 22,3%) y un envoltorio con cocaína (0,96 gr. con riqueza del 24%).

2) Declaración testifical de los agentes de policía: el agente nº NUM000 relata cómo una persona se dirige a la casa de Daniela , que llama a la ventana, la acusada sale a la calle, le entrega dinero y la acusada vuelve al domicilio para salir poco después para darle un envoltorio. Las características de la mujer son comunicadas a un compañero, el nº NUM001 que afirma en el plenario que interceptó a la compradora ocupándole un envoltorio. Si bien, no se determina la presencia de sustancia estupefaciente en el envoltorio entregado, lo cierto es que la mecánica utilizada por la acusada permitiría inferir que la droga que tenía en su vivienda tenía como objeto su entrega a terceros.

3) En el momento del registro, como expone el agente nº NUM002 , no se procedió a la apertura de la puerta, teniendo que ser violentada, por lo que, según manifiesta este agente, se tuvo el tiempo necesario para deshacerse de un número indeterminado de envoltorios.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que la recurrente se dedicaba a la venta de estupefacientes. Ello se infiere del número, variedad y cantidad de los envoltorios con droga ocupados en su domicilio y de las declaraciones testificales expuestas.

Es más, en el desarrollo del motivo (folio 13 del recurso) se indica que la recurrente reconoce que participó en los hechos. Por ello, se reclama la aplicación de la atenuante del art. 21.4 del Código Penal lo que contrasta con la alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La jurisprudencia de esta Sala afirma que el fundamento de la circunstancia atenuante 4ª se encuentra en la utilidad que la confesión de la propia culpabilidad representa para una más fácil investigación de lo ocurrido ( STS nº 784/2004 de 16-6 ) y ello no sucede en el presente caso. La recurrente niega su participación en el delito conforme a lo expuesto anteriormente.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el segundo motivo se alega la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 368 del Código Penal por no aplicar el apartado segundo del art. 368 del Código Penal .

2. Nos remitimos a la doctrina jurisprudencial mencionada en el razonamiento jurídico segundo de esta resolución.

3. Nos remitimos a lo expuesto en el razonamiento jurídico segundo de esta resolución. La recurrente, al igual que su compañero Imanol , se venían dedicando habitualmente a la venta de estupefacientes, por lo que no procede la aplicación de la atenuación propuesta.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Juan Carlos

A) Como primer motivo de casación se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. Nos remitimos a la doctrina jurisprudencial mencionada en el razonamiento jurídico tercero de esta resolución.

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". El recurrente ha sido condenado por la comisión de un delito de receptación por cuanto entregó a Imanol un radiocassete que llevaba inserta una memoria USB que se acababa de robar en el domicilio de Otilia , a cambio de unos envoltorios con droga.

Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes:

1) Declaración de Otilia que reconoce que de su domicilio fue sustraído un radiocassette con una memoria USB.

2) Registro de la vivienda de Imanol y Daniela , en donde además de los estupefacientes fue hallado el radiocassette y la memoria.

3) Declaración del agente nº NUM002 que observó como el recurrente entregaba a Imanol el radiocassette recibiendo unos envoltorios a cambio, oyendo que el primero le decía al segundo que "estaba calentito", en referencia a una posible adquisición próxima del mismo. Luego, durante el registro de la vivienda, se halló el mismo. El hecho de que en la diligencia de registro no se relacione el radiocassette sustraído, no afecta a su existencia, tal y como declara el Tribunal de instancia, dadas las manifestaciones de la testigo y del agente de policía.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente conocía que los efectos entregados a Imanol y recibidos por éste y por Daniela , tenían una procedencia ilícita, y pese a ello, los entregó a cambio de recibir una sustancia estupefaciente.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo de casación se alega la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 298.1 del Código Penal .

2. La STS 57/2009 de 2-2 indica los requisitos típicos que concurren en el delito de receptación del art. 298 del Código Penal : 1º) ha de existir la comisión de un delito contra los bienes; 2º) ha de concurrir una actuación de tercero de aprovechamiento para sí de los efectos del delito, lo que constituye el núcleo de esta infracción y determina el momento de la consumación; 3º) ha de darse un elemento básico de carácter normativo y cognoscitivo, consistente en el conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito contra los bienes, conocimiento que no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura.

3. Los hechos probados contienen los requisitos típicos del delito de receptación cometido por el recurrente; 1º) Consta la comisión de un delito de robo sobre un radiocassette y una memoria USB. 2º) El recurrente entrega dicho efecto a cambio de unos envoltorios con droga. 3º) El recurrente conocía que el efecto tenía una procedencia ilícita, ya que llega a afirmar a Imanol , que "estaba calentito", reconociendo pues, su origen delictivo.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Montserrat .

A) Como motivo de casación se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. No obstante, la recurrente desarrolla el motivo aludiendo a:

1. Quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba ( art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

2. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de suficiente prueba de cargo.

3. Infracción de ley porque no concurren los elementos del tipo del art. 368 del Código Penal y se reclama la aplicación del tipo atenuando del apartado segundo de este precepto.

2. Como menciona la jurisprudencia de esta Sala (STS 11-2-2011 ) en referencia a la doctrina constitucional sobre el derecho a la prueba ( SSTC 9/2003 y 165/2004 y de esta Sala (SSTS 71/2007 y 74/2007 ) para que pueda apreciarse la vulneración de este derecho y, por ende, la del derecho a la tutela judicial efectiva y de defensa, se exige: a) Que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; b) que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible; y c) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

3. Los hechos probados referidos a esta recurrente se concretan en la posesión y venta a terceros de sustancias estupefacientes en su domicilio sito en la c/ DIRECCION000 .

La denegación indebida de prueba a que hace referencia la recurrente se refiere a la denegación de la pericial forense a los efectos de acreditar su grado de dependencia a las drogas. No obstante, consta oficio de la UVAD (Unidad de Valoración de Ayuda al Drogodependiente) en el que se indica la imposibilidad de realizar este informe dada la carga de trabajo que presentaba este organismo cuando se recibe la solicitud, y así se deja constancia el 22 de septiembre de 2014, cuando la celebración del juicio oral tuvo lugar el 28 de octubre de 2014. Es decir, existía imposibilidad de realizar dicho informe, que por otro lado, difícilmente acreditaría el grado de dependencia a sustancias estupefacientes de la recurrente a fecha de comisión de los hechos, el 28 de marzo de 2011.

Respecto a las pruebas de cargo que se refieren a la recurrente, conforme al acta de registro de su vivienda se hallaron, según el análisis pericial practicado: 8 envoltorios con heroína con peso de 0,28 gr. y riqueza del 14%, 3 envoltorios con 0,60 gr. de cocaína y riqueza del 75%, 5 envoltorios con heroína con peso de 0,96 gr. y riqueza 48%, y 13 envoltorios con cocaína con 0,58 gr. y riqueza del 56%. También 255 euros procedentes de la venta de sustancias a terceros. Además el Tribunal de instancia contó con la declaración de los agentes de policía que observaron cómo la recurrente entregaba una papelina a una consumidora a cambio de un billete de 5 euros. La cantidad, variedad y el hecho de que se halle distribuida en envoltorios, de la droga almacenada por la recurrente en su domicilio es demostrativa de su destino, el tráfico o venta a terceros. Existe pues, prueba de cargo suficiente que acredita este extremo, sin que exista infracción del art. 368 del Código Penal .

No procede la aplicación del subtipo atenuado del apartado segundo del art. 368 del Código Penal porque la posesión de diversas sustancias estupefacientes, distribuidas en múltiples envoltorios, demuestra una dedicación frecuente y habitual a esta actividad ilícita, lo que impide dicha aplicación.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: