STS 215/2016, 15 de Marzo de 2016

PonenteANA MARIA FERRER GARCIA
ECLIES:TS:2016:1183
Número de Recurso1242/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución215/2016
Fecha de Resolución15 de Marzo de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil dieciséis.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional, interpuesto por el acusado Serafin , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz Sección 8ª con sede en Jerez, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia de la EXCMA. SRA. DÑA. Ana Maria Ferrer Garcia; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el acusado representado por la Procuradora Dª. Celia Fernández Redondo.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Arcos de la Frontera instruyó Diligencias Previas con el número 908/2011 y una vez concluso fue elevado a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Jerez que, con fecha 30 de abril de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Se declara probado que el acusado, Serafin , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el verano de 2004 residía en Barcelona, ciudad de la que venía de vacaciones todo los años en la época de verano a la casa de sus suegros, sita en la CALLE000 de Arcos de la Frontera. En Arcos vivía la hermana del acusado, Vicenta , quien tenía dos hijas, sobrinas por tanto del acusado, Florinda y Otilia , teniendo esta en aquella fecha doce años de edad. Vivían en AVENIDA000 , parcela NUM000 , n° NUM001 de Arcos, casa a la que acostumbraba ir el acusado en dicha época de veraneo.

El acusado, aprovechando su relación familiar y la confianza que ello conllevaba, en diversas ocasiones, le decía a Vicenta que le acompañara a dar de comer a los pájaros que habían en la vivienda mencionada, pájaros propiedad de Justiniano , marido de Brigida , hermana a su vez de la mujer del acusado, Brigida . Una vez en la casa y estando en la azotea, en el cuarto donde estaban los pájaros, el acusado, movido por un ánimo libidinoso, se sentaba en una silla y sentaba a la menor encima suya, y comenzaba a tocarle por debajo de la ropa los pechos, conducta que realizó en más de una ocasión; al igual que en otra ocasiones, tiraba comida de los pájaros la suelo y cuando Otilia se agachaba a recogerla, doblando el cuerpo, el acusado, con igual ánimo, le agarraba de la cintura, la atraía hacia él, y se restregaba, llegando en alguna ocasión a introducirle el dedo en la vagina. En otras ocasiones, y con el mismo ánimo, cogía la mano de la menor se la introducía bajo los calzoncillos y le obligaba a tocar el pene.

La menor, avergonzada y temerosa de la reacción de su familia, nada contó hasta que sobre el año dos mil diez lo contó, a pesar de que llevaba todo ese tiempo con problemas emotivos, si bien la familia nada hizo hasta que le acusado fue a vivir definitivamente al pueblo de Arcos, siendo así que su presencia hizo la situación insostenible, llegando a tener una pelea con el hermano de la menor, Alejo , por lo que los padres decidieron formular la oportuna denuncia.

La menor sufre de una reacción depresiva prolongada.

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos condenar y condenamos al acusado Serafin , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual, ya definido,sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo se establece que el condenado no podrá aproximarse a Otilia a una distancia inferior a 200 metros, así como comunicarse por cualquier medio con ella, durante el plazo de cinco años. El condenado deberá. indemnizar a Otilia en la cantidad de diez mil euros (10.000 €).Se impone al acusado el pago de las costas del presente juicio, incluidas las de la acusación particular .

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el acusado Serafin , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO .- La representación de Serafin , basa su recurso en el siguiente MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero

Por vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva reconocidos en los artículos 24.1 y 24.2 CE , por inexistencia de prueba de cargo suficiente e insuficiencia del razonamiento seguido en la sentencia, al amparo del apartado 4º del artículo 5 LOPJ y 852 LOPJ .

Segundo: Por infracción de Ley, al amparo del apartado 2º del artículo 849 LECrim , error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Tercero: Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 181.2º CP en la redacción vigente a la fecha de los hechos.

Cuarto y Quinto: Desiste de formalizar dichos motivos.

QUINTO .- El Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 30 de julio de 2015, evacuando el trámite que se le confirió, interesó la inadmisión del recurso y subsidiariamente la impugnación de sus motivos y su desestimación.

SEXTO .- Por la Sala se admitió el recurso y quedando conclusos los autos señalándose para su deliberación y decisión el 23 de Febrero de 2016, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Jerez dictó sentencia el 30 de abril de 2015 por la que condenó a Serafin como autor de un delito continuado de abuso sexual, del que fue acusado por el Ministerio Fiscal y Dª. Otilia como acusación particular.

Por el acusado Serafin se interpuso recurso que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia que amparan al acusado que ha resultado condenado. Y ello porque sostiene que la declaración de la víctima de los hechos ha sido valorada por el Tribunal sentenciador de manera irracional e ilógica, ya que no concurren en la misma los parámetros que le otorgarían el rango de suficiencia como prueba de cargo, y se han rechazado de manera insuficientemente razonada los testimonios de descargo que avalaron la versión del recurrente y que merman la lógica del relato expuesto por aquélla.

Según doctrina de esta Sala (entre otras SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

TERCERO.- Cuestiona el recurso la racionalidad de la valoración probatoria que realizó el Tribunal sentenciador, en cuanto que se otorgó al testimonio de la víctima suficiencia para desvirtuar el derecho que al acusado asiste a ser presumido inocente.

La prueba de cargo en relación a los hechos se ha centrado en la declaración testifical de la víctima, lo que es habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero ó 274/2015 de 30 de abril , entre otras).

En definitiva se trata de prueba testifical cuya credibilidad, como explicó la STS 526/2014 de 18 de junio , corresponde valorarla en principio al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

CUARTO.- La Sala sentenciadora ha analizado el testimonio de la víctima desde ese triple parámetro, y a la vista de sus argumentos, no podemos tachar de irracional o arbitraria su valoración.

Cuestiona en primer lugar el recurso la credibilidad de la testigo víctima de los hechos, porque sostiene que su denuncia fue reactiva ante la que el acusado había presentado previamente contra su hermano. Esta cuestión es valorada por la Sala sentenciadora que la descarta como causa de incredibilidad. Explica que la joven afectada y su madre expusieron con claridad el proceso de asimilación de los hechos que hubieron de experimentar desde que Vicenta contó lo ocurrido a su progenitora, que es hermana del acusado, y el progresivo deterioro que ello ocasionó en las relaciones familiares, del que fueron exponentes distintos enfrentamientos que dieron lugar a los incidentes que se solventaron en los juicios de faltas a los que alude el recurso.

Resalta éste que el traslado de la residencia del acusado a la localidad de Arcos se había producido en 2005, varios años antes de que se presentara la denuncia, lo que no resta razonabilidad al argumento del Tribunal sentenciador. Es cierto que la Sala de instancia consideró el traslado de residencia del acusado, que no ubica exactamente en el tiempo, como uno de los factores que movieron al núcleo familiar de Otilia a denunciar lo ocurrido, una vez ella lo contó en el año 2010. Los hechos se desarrollaron cuando aquella era menor y durante las vacaciones que el acusado, con residencia entonces en Barcelona, pasó en la localidad gaditana. Una vez se trasladó a vivir allí de manera permanente su presencia, lógicamente, se hizo cada vez mayor. Todo apunta a que la reacción de la niña no fue inmediata, lo que como más adelante veremos responde a un patrón lógico en supuestos de este tipo, sino que se fue fraguando a lo largo de algunos años, durante los que a la vez ella fue ganando madurez. Y si bien parece del conjunto de la prueba practicada que ese traslado pudo producirse antes del año 2010, ello no desvirtúa la valoración del Tribunal sentenciador en cuanto descartó que actuara por motivos turbios. Así lo concretó el relato de hechos probados y lo explicó en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, pues la decisión de denunciar de la propia Otilia no la vinculó la Sala sentenciadora con el hecho de que el acusado hubiera trasladado su residencia a Arcos, sino que explicó que ese extremo, una vez el entorno familiar más cercano a Otilia tuvo conocimiento de los hechos, propició un ambiente de asfixia emocional, que operó como caldo de cultivo de diferentes enfrentamientos que sin embargo carecen de entidad para mermar la credibilidad del testimonio de la joven.

De esta manera el Tribunal sentenciador no apreció ningún móvil torcido que justificara poner en cuestión la credibilidad de la víctima y el recurso no aporta motivos que partiendo de un análisis racional contradigan ese criterio.

QUINTO.- El Tribunal sentenciador diseccionó el testimonio de la víctima desde el prisma de la verosimilitud y sus conclusiones al respecto también son combatidas por el recurrente.

Sostiene que el relato de hechos que hizo Otilia carece de coherencia interna. La misma expuso una secuencia lógica de acontecimientos a partir de la descripción que facilitó del lugar donde se desarrollaron (extremo en el que su versión fue respaldada por la de su hermana que también frecuentó el lugar), y de los tocamientos y acometimientos de que fue objeto. Lo que pretende el recurso es hacer prevalecer su particular criterio valorativo y con él, los testimonios de descargo que habrían incidido en la imposibilidad de que los hechos hubieran podido producirse en el cuarto con pájaros donde los ubicó la denunciante, por sus propias características, y por sus condiciones de acceso. Testimonios a los que el Tribunal sentenciador, razonadamente y dentro de las facultades que le incumben, no reconoció credibilidad.

También denuncia el recurso la falta de elementos periféricos o externos de corroboración. La Sala sentenciadora reconoció ese carácter a la pericial de las psicólogas de Márgenes y Vínculos, que identificó el testimonio de Otilia como creíble y le otorgó al respecto la máxima de las puntuaciones que tienen protocolizadas.

Como hemos dicho en otras ocasiones ( SSTS 126/2015 de 12 de mayo ó 851/2015 de 9 de diciembre , entre otras) este tipo de pruebas, como pericias que son, consisten en la emisión de pareceres técnicos por parte de quienes tienen una especial preparación para ello, sobre datos obtenidos a través de la exploración de la menor y analizados a partir de sus propios conocimientos empíricos y el auxilio de las técnicas propias de su disciplina. Dado su objeto, constituyen una herramienta que auxilia al Tribunal en la función valorativa que le corresponde, aunque no suplen la misma y carecen de efecto corroborador, salvo que constaten la presencia de una sintomatología sugerente de la realidad del hecho objeto de prueba.

Y en este caso la Sala sentenciadora valoró la citada pericial desde esa doble perspectiva. De un lado se auxilió de ella en la valoración respecto a la credibilidad de la testigo, y en ese juicio de ponderación aprovechó algunos de los elementos proporcionados por el informe pericial, como la emotividad de la exposición. Por otro reconoció a esa pericial valor corroborador en cuanto que sus autoras detectaron en la declarante sintomatología coincidente con la asociada con una posible experiencia de abuso sexual. Y así dijeron que la testigo presentaba un " trastorno distímico, depresiva y con ansiedad, con una personalidad dañada compatible con la experiencia vivida. Por otro lado el trastorno somatomorfo que presenta, problemas musculares, no tiene un origen patológico físico, y solo encuentra explicación en un estado depresivo y de stress." Es decir apreciaron una sintomatología capaz de conformar un respaldo objetivo al testimonio analizado, sin que tampoco en este caso pueda tacharse de arbitrario o irracional el criterio valorativo del Tribunal sentenciador.

SEXTO. Por último se valoró la persistencia en la incriminación. Concluyó la Sala sentenciadora que en este caso la hubo. No se advirtieron contradicciones o inexactitudes relevantes en la declaración de Otilia , y consideró el Tribunal de instancia que su discurso estuvo bien estructurado. Es decir, colmó los presupuestos sobre los que se asienta este parámetro: ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones; concreción en la declaración, sin ambigüedades, generalidades o vaguedades; y ausencia de contradicciones, lo que exige la necesaria conexión lógica entre las distintas versiones narradas en momentos diferentes ( STS 964/2013 de 17 de diciembre ).

También analizó la Sala sentenciadora, de nuevo con el apoyo de la pericial psicológica practicada, que la menor tardó en relatar lo ocurrido a su entorno más cercano, y también en denunciar. Concluyó que es una evolución lógica en quienes siendo menores sufrieron una situación de abuso continuada respecto a la que no reaccionaron, y si lo hacen años después, una vez han alcanzado la madurez necesaria y cuando, en este caso, la presencia permanente del acusado en su misma localidad agudizó su afectación. Es una argumentación que al igual que las anteriores que desarrolló el Tribunal de instancia, se acomoda a parámetros lógicos que no se debilitan aun cuando, como destaca el recurso, hubieran trascurrido al momento de la denuncia ya varios años desde que el acusado trasladó su residencia a la localidad de Arcos.

De esta manera hemos de concluir, pese a los intentos del recurso, que la prueba de cargo practicada ha sido legalmente obtenida, válidamente introducida en el proceso, razonablemente valorada, y es suficiente, apta e idónea para desvirtuar el derecho del acusado a ser presumido inocente, en atención a lo cual el motivo se desestima.

SÉPTIMO.- El segundo motivo de recurso, al amparo del artículo 849.2 LECrim denuncia error en la valoración de la prueba basado en el certificado emitido por el Ayuntamiento de Arcos de la Frontera en el que consta que el acusado Serafin está empadronado en el mismo desde enero del año 2005, y las sentencias dictadas por los Juzgados de Instrucción n° 2, n° 1 y n° 4 de Arcos de la Frontera en juicios de faltas n° 410/2012 , 546/2012 y 1079/2013 .

Respecto al primero de los citados documentos sostiene el recurrente que contradice lo expresado en los hechos probados sobre que la denuncia de la víctima se produce ante la presencia continua del acusado al volver a vivir a Arcos, dado que ésta no se presentó hasta el año 2011. Respecto a las sentencias dictadas en los juicios de faltas indicados porque serían reveladoras de la enemistad existente entre el acusado, Otilia y su entorno familiar más cercano.

Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas la STS 209/2012, de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; STS 656/2013, de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar.

La finalidad del motivo previsto en el artículo 849 .LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

En el presente caso los documentos que el recurrente indica carecen de la virtualidad necesaria para sustentar el éxito del motivo planteado, o lo que es lo mismo, para incidir en el fallo que se revisa.

El primero de los documentos constata el dato burocrático de la fecha del alta en el padrón, que por sí sólo no acredita que precisamente a partir de esa fecha se efectuara de manera efectiva el cambio de residencia, sin perjuicio de la valoración que respecto a este extremo hemos hecho al resolver el anterior motivo.

Otro tanto cabe decir de las sentencias recaídas en los juicios de faltas indicados, que hacen prueba de la existencia del proceso mismo en el que se dictan y de la secuencia fáctica que declaran probada, lo que carece de relevancia en relación al fallo cuestionado, por más que puedan ser reveladoras de la situación de conflicto que la propia sentencia describe y valora en sus justos términos.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- El tercero y último motivo de recurso denuncia, por cauce del artículo 849.1 LECrim , infracción del artículo 181.2 del CP . Vigente a la fecha de los hechos.

Interesa el recurrente la imposición de la pena de multa en lugar de la privativa de libertad por la que se decantó la sentencia objeto del recurso, y para dar viabilidad a su pretensión atribuye a ésta un déficit de motivación respecto a las razones por las que, ante la dualidad penológica que el precepto aplicado ofrecía, optó por la más aflictiva de prisión. Destaca que no concurrieron en el presente caso circunstancias de especial agravación, y que el lapso de tiempo transcurrido desde la fecha de los hechos ocurridos en el mes de agosto de 2004 hasta que se denunciaron una vez la víctima alcanzó la mayoría de edad (junio de 2011) y hasta que fueron sentenciados en la instancia (abril de 2015) justificarían la opción penológica menos gravosa para el condenado.

De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de Casación sino al sentenciador, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre , 809/2008 de 26 de noviembre , 854/2013 de 30 de octubre ó 800/2015 de 17 de diciembre ).

En el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia dedicó el fundamento de derecho cuarto a explicar las razones por las que individualizó la pena de la manera en que lo hizo. Así señaló: " No concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal. Por ello, teniendo en cuenta que estamos ante un delito del artículo 181.2, de carácter continuado, debemos estar, conforme al artículo 74, a una pena entre dos y tres años de prisión y dado que si bien en el momento de los hechos la introducción del dedo en la vagina de la menor no suponía un delito del artículo 181.4, sí que comportaban una gravedad mayor y de un reprochabilidad y antijuricidad mayor, lo que nos permite, dada además las circunstancias en la que los hechos se produjeron, imponer la pena de dos años y seis meses de prisión."

Del párrafo trascrito se desprende claramente que el Tribunal sentenciador en la opción penológica que ofrecía el tipo penal aplicado, se decantó por la pena privativa de libertad por considerarla más ajustada a la gravedad de los hechos, lo que exteriorizó a través de una argumentación lo suficientemente explícita para apreciar su razonabilidad y descartar que sea fruto de la arbitrariedad. La pena quedó determinada dentro de los contornos de la pena legal, sin que se produjera exacerbación punitiva en cuanto que se concretó en la franja media de aquélla, lo que no puede considerarse desproporcionado sobre todo en atención a la intensidad de algunos de los ataques que conformaron la continuidad delictiva que con arreglo a ulteriores regulaciones habría alcanzado una penalidad notablemente superior.

En definitiva no se aprecia el déficit de motivación denunciado ni razones que justifiquen modificar la determinación de la pena que ha efectuado el Tribunal de instancia en el ámbito de las facultades que como tal le incumben.

El motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.

NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECrim procede condenar al recurrente al pago de las costas de esta instancia.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Serafin contra la Sentencia de fecha 30 de abril de 2015 dictada por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Jerez en el Rollo Procedimiento Ordinario 5/2013 condenando en costas al recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Alberto Jorge Barreiro Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Carlos Granados Perez

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